Allmänna rättsprinciper i teori och praktik

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2018 Examensarbete i allmän rättslära 30 högskolepoäng Allmänna rättsprinciper i teori och praktik En analys av praxis i ljuset av rättsfilosofin General principles of law in theory and in practice Författare: Johannes Brolinson Handledare: Professor Minna Gräns

2

3 Innehållsförteckning 1. Inledning Syfte Metod och disposition Terminologi Rättsprincipernas ursprung i teorin Dworkin Tuori Zahle Ursprunget till allmänna rättsprinciper i svensk rätt Rätt till prövning av beslut i en ideell förening (NJA 1987 s. 394) Materiell prövning av uteslutning ut förening (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293) Vilka är principerna? Ursprunget till principerna Skyldighet att betala elräkning (NJA 1991 s. 3) Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76) Retroaktivitetsförbudet (RÅ 1999 ref 76) Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76) Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76 och NJA 2016 s. 868) Följden av att grunden för medborgarskap varit felaktig (RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323) God tro hos besittaren är nödvändigt för godtrosförvärv (NJA 2009 s. 889) Vindikation (NJA 2017 s. 1053) Surrogation (NJA 2017 s. 1053) Conductio indebiti (NJA 2010 s. 448) Allmänna rättsprinciper inom EU rätten Sammanfattning Hur principer skiljer sig från andra normer Dworkin Aarnio Skillnaden mellan principer och regler i fråga om vägledning Hur jurister använder regler och principer 50

4 4.2.3 Sammanfattning Hur allmänna rättsprinciper används Rätt till domstolsprövning (NJA 1987 s. 394, RÅ 1997 ref 65, RÅ 2002 ref 104 och HFD 2015 ref 79) Rättsskydd och föreningsfrihet (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293) Pacta sunt servanda (NJA 1991 s. 3) Officialprincipen (RÅ 1999 ref 76) Gynnande förvaltningsbeslut får inte återkallas (RÅ 1999 ref 76, RÅ 2006 ref 73 och NJA 2014 s. 323) Proportionalitetsprincipen (RÅ 1999 ref 76, NJA 2014 s. 79 och NJA 2016 s. 868) Ombud är en förlängning av huvudmannen (NJA 2009 s. 889) Vindikation (NJA 2017 s. 1053) Surrogation (NJA 2017 s. 1053) Condictio indebiti (NJA 2010 s. 448) Sammanfattning Slutsats Resultat Avslutande reflektioner Källor Offentliga tryck Litteratur Internetkällor... 74

5 1.1 Syfte 1. Inledning Föreskrifter, förarbeten, praxis och doktrin har en självklar plats i den svenska rättskälleläran. Samma sak kan inte sägas om de allmänna rättsprinciperna. Enligt Björne så omfattar den traditionella rättskälleläran endast lag, sedvanerätt, praxis, rättsvetenskap och sakens natur. 1 Peczenik ser inte heller de allmänna rättsprinciperna som en rättskälla även om han har en väldigt liberal syn på begreppet och räknar med både utländsk rätt, material som visar förhärskande värderingar inom samhällsgrupper, lagförslag och upphävda lagar. 2 I Processuella grundbegrepp och allmänna process- principer skriver Ekelöf att icke lagfästa principer visserligen kan fungera som gällande rättsregler men han förutsätter då att dessa bara sammanfattar regler som redan finns intagna i lagen. 3 Trots detta så är det otvivelaktigt så att allmänna rättsprinciper åberopas i våra domstolar och domare fäller avgöranden med hänvisningar till dessa. Jag har därför valt att i den här uppsatsen analysera praxis från HD och HFD där man använder sig av allmänna rättsprinciper. Mitt mål är att ta reda på vilken typ av normer dessa allmänna rättsprinciperna är och vilken plats de har i svensk rätt. För att uppnå mitt syfte kommer jag att arbeta utifrån två frågeställningar: 1. Var härstammar de allmänna principerna ifrån? (Avsnitt 2-3) 2. Hur används de allmänna rättsprinciperna? (Avsnitt 4-5) Jag har valt den första frågeställningen på grund av att ursprunget till rättsprinciper till skillnad från rättskällor som lag och praxis inte är uppenbart och jag tror kunskap om vart principerna kommer ifrån är en grundläggande del i förståelse för deras plats i rättssystemet. Den andra frågeställningen har jag valt eftersom jag vill se om de allmänna rättsprinciper faktiskt är principer som dessa definierats i den rättsfilosofiska litteraturen eller om de i själva verket är regler. Som jag kommer gå in närmare på i avsnitt 4 så är det i teorin så att rättsprinciper vid användning vägs vilket skiljer dem från rättsregler som inte är föremål för vägning utan istället är normer som tolkas. 1 Björne, Brytningstiden - Den nordiska rättsvetenskapens historia - Del II , s Peczenik, Vad är rätt?, s Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s Sida 1! av 74!

6 Huruvida de allmänna rättsprinciperna vägs eller inte säger oss därmed om de ska ses som principer eller om de i själva verket bör betraktas som regler. Att avgöra den här frågan är också en förutsättning för att kunna undersöka vilken typ av principer de allmänna rättsprinciperna är, om de visar sig vara sådana. Det är nämligen möjligt att dela in principer i olika kategorier och för att uppnå mitt övergripande syfte, att redogöra för vilken typ av norm de allmänna rättsprinciperna är, så vill jag undersöka även detta. En sådan analys är beroende av svaret på min andra frågeställning och den kategoriseringen av principer som jag kommer använda mig av bygger på samma teori som säger att det som skiljer en regel från en princip är att den senare vägs. Jag har därför valt att inte göra detta till en separat frågeställning eller ett eget avsnitt i uppsatsen. Istället kommer jag att redogöra för vilken kategori av principer de allmänna rättsprinciperna tillhör i samband med att jag undersöker hur de används. 1.2 Metod och disposition Arbetet kommer inledas med en redogörelse av hur tre olika författare förklarar ursprunget till rättsprinciper (avsnitt 2). Därefter går jag igenom alla rättsfall från HD och HFD där domstolarna uttryckligen använder sig av allmänna rättsprinciper och undersöka var dessa härstammar ifrån genom att analysera praxis, doktrin, lagar och förarbeten (avsnitt 3). Resultat jämför jag med de förklaringsmodeller som presenterats i avsnitt 2. I avsnitt 4 kommer jag redogöra för vad litteraturen säger om skillnaderna mellan regler och principer och varför det bästa sättet att veta vilken av dessa kategorier som en viss norm tillhör är att undersöka hur den används. I avsnitt 5 går jag sedan igenom alla allmänna rättsprinciper ytterligare en gång för att se om de vägs eller tolkas och därmed om de bör uppfattas som principer eller regler. De som är principer kommer jag dela upp i olika kategorier utifrån en metod som beskrivs närmare i avsnitt 4 och 5. Uppsatsen kommer avslutas med en kort sammanfattning av mitt resultat och några avslutande reflektioner. Min metod har den nackdelen att det kommer bli upprepningar då alla de allmänna rättsprinciperna behandlas två gånger. Först när jag undersöker ursprunget och sedan när jag undersöker hur de används. Ett alternativ hade varit att gå igenom all litteratur på en gång, båda den som behandlar principernas ursprung och den som behandlar skillnaden mellan principer och regler, för att därefter gå igenom alla rättsprincip bara en gång och då göra två analyser av dessa. Jag tror dock den sådan Sida 2! av 74!

7 disposition riskerar att bli rörig och därför har jag valt att fokusera på en sak åt gången. Därmed blir det tydligt ur vilken aspekt jag undersöker en princip och vilken frågeställning jag besvarar. 1.3 Terminologi För att underlätta läsningen kommer jag nu kort att redogöra för ett antal begrepp och förkortningar som används i litteraturen om allmänna rättsprinciper och som även jag kommer använd mig av i den här uppsatsen. Det första är prima facie (PF) och betyder ungefär vid första anblick. Begreppet används som en benämning på en egenskap eller ett förhållande som något (till exempel en norm) har innan en bedömning av andra faktorer gjorts. Till exempel så är en domare prima facie skyldig att tillämpa de lagar som riksdagen stiftat. Han är dock inte skyldig att tillämpa en lag om det visar sig att den står i strid med regeringsformen. Efter en bedömning av förenlighet med regeringsformen så kan alltså den skyldighet som PF fanns att tillämpa en lag försvinna. Det här leder oss till nästa begrepp som är all things considered (ATC). Detta är ett sorts motsatsbegrepp till prima facie och används för att beskriva en egenskap eller förhållande efter att alla relevanta faktorer beaktats. Till exempel är en lag bindande för en domare ATC om den är förenlig med all överstående rätt som grundlag, EU-rätten, EKMR, internationell rätt osv och det inte heller finns någon annan faktor som gör att den inte är bindande. Ett tredje viktigt begrepp som återkommer i litteraturen är all or nothing. Med detta avses en norm som antingen är bestämmande för utgången av en viss rättslig fråga eller helt saknar relevans för den. Ett exempel är den som av oaktsamhet orsakar annans död, döms för vållande till annans död. Har en domare ett fall där alla rekvisiten i denna norm är uppfyllda så säger den precis vad domaren ska göra nämligen döma för vållande till annans död. Skulle något av rekvisiten inte vara uppfyllda så ger den däremot ingen vägledning alls. All or nothing kan också användas för att beskriva en norm som det är möjligt att antingen följa eller att bryta mot. Ett exempel är avtal som inte är undertecknade ska förklaras ogiltiga. Är ett avtal inte undertecknat så följer man normen genom att förklara avtalet ogiltigt annars bryter man mot den. En norm behöver inte ha den här egenskapen till exempel fungerar inte normen domare ska främja Sida 3! av 74!

8 rättvisans ideal på det här sättet. Det går nämligen inte att säga vart gränsen går för när domaren bryter mot normen och när hon inte gör det. 2. Rättsprincipernas ursprung i teorin Principer har i olika former varit del av rätten så länge det funnits sofistikerade rättssystem. I det antika Rom försökte jurister identifiera övergripande principer i rättsliga skrifter. 4 På medeltiden beskrev Aquinas hur den positiva rätten genom förnuftet skulle härledas från naturrätten som han jämförde med allmänna och axiomatiska principer. 5 Likaså tyckte von Savigny att den tyska civillagen skulle grundas på allmänna rättsprinciper, han ansåg dock att detta innebar att den inte byggde på naturrätt. 6 Det viktigaste namnet när det gäller principernas roll i moderna rättssystem är dock Ronald Dworkin. Hans syn på dessa normer, särskilt det sätt som han framställer dem på i boken Taking rights seriously från 1977, har haft mycket stort inflytande och det mesta som skrivits om rättsprinciper från slutet av 1900-talet och framåt har på ett eller annat sätt förhållit sig till hans teorier. Jag kommer därför inleda min redogörelse av hur rättsprincipernas ursprung har förklarats i litteraturen med att beskriva Dworkins syn i den här frågan. 2.1 Dworkin Rättsprinciper är enligt Dworkin en rättskälla som är särskilt viktig när en jurist står inför det han kallar för hard cases (svåra fall). 7 Ett fall är svårt när det inte finns någon tydlig regel som ger svar på den fråga som ska lösas. Dworkin motsätter sig att domaren i dessa situationer använder sitt skön för att lösa problemet eftersom domstolen då agerar som en lagstiftare vilket inte är dess uppgift. 8 Dessutom kommer den besluts- 4 Jfr Johnston, The Cambridge companion to roman law, s Aquinas, Summa Theologica, I Lloyd s introduction to jurisprudence, s Gräns, Användning av andra vetenskaper, I Juridisk metodlära, s Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s se även Penner och Melissaris, McCoubrey and White s textbook on jurisprudence, s. 85. Sida 4! av 74!

9 norm som domaren tar fram genom den skönsmässiga bedömningen att tillämpas retroaktivt på fallet. 9 Dworkin skriver att dessa fall istället ska lösas genom en användning av rättsprinciper vilka fungerar som en sorts utfyllning av rätten när det inte finns lagstiftning. 10 Principer kan också användas för att tolka existerande lagstiftning i ett nytt ljus, till exempel när en tillämpning av ordalydelsen i en lag skulle leda till ett uppenbart orättvist resultat. 11 Ett exempel Dworkin använder för att illustrera detta är fallet Riggs mot Palmer. Detta fall rörde en person som mördat sin farfar och därmed kom att ta arv från honom vilket de övriga arvingarna klagade på. Frågan togs till domstol och där beslutades att arvsreglerna inte skulle tillämpas då ingen ska tillåtas att dra vinning av ett brott. Lagreglerna var i detta fall inte oklara men åsidosattes ändå med hänvisning till den här principen. Man kan se det som att principer utöver en utfyllande funktion också kan ha en utjämnande sådan. Principerna härstammar enligt Dworkin från en känsla av de är lämpliga som utvecklats inom juristprofessionen och hos allmänheten över tid. 12 När de ska tillämpas i konkreta fall så räcker det dock inte med att att hänvisa till en känsla för att övertyga någon om att en viss princip finns så den jurist som vill använda sig av dem behöver visa att de har institutionellt stöd till exempel att de bekräftats i praxis eller beskrivits i en lags preambel. 13 Det är också möjligt att identifiera rättsprinciper genom att visa att de ger den bästa förklaringen (justification) till en viss mängd rättsligt material (lagar, praxis, förarbeten etc). 14 Denna bedömning har två delar. Den första är att så lite material som möjligt får avfärdas som misstag för att principen ska vara förenlig med etablerad rätt (fit) den andra är att användningen av principen ska vara moraliskt 9 Dworkin, Taking rights seriously, s. 28 och s se även Penner och Melissaris, McCoubrey and White s textbook on jurisprudence, s Dworkin, Taking rights seriously, s. 28f och s se även Penner och Melissaris, McCoubrey and White s textbook on jurisprudence, s Dworkin, Taking rights seriously, s. 29 och Penner och Melissaris, McCoubrey and White s textbook on jurisprudence, s Dworkin, Taking rights seriously, s. 40. Dworkin, Taking rights seriously, s. 40. Dworkin, Taking rights seriously, s Sida 5! av 74!

10 tilltalande (substance). 15 En princip kan uppfylla kravet på fit även när det finns praxis som direkt talar emot den men det är svårt att hävda att kravet är uppfyllt när de avgöranden som måste avfärdas som misstag är relativt nya. 16 Det är också möjligt att två olika principer uppfyller kravet på fit. I dessa fall så ska man använda den som bäst uppfyller det andra kriteriet (substance), alltså den princip som är mest moraliskt tilltalande. 17 Här följer ett exempel på hur fit och substance bedömningen skulle kunna se ut: Lisa har dött och under arvskiftet upptäcks att hon upprättat ett nödtestamente. Det är maskinskrivet och undertecknat men det har bara funnits ett vittne (jfr Ärvdabalken 10:3). Testamentet klandras och en domare måste nu avgöra om det är giltigt eller inte. Till sin hjälp har han fyra rättsfall. Rättsfall från Evas nödtestamente har inte ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat då det bara funnits ett vittne. Rättsfall från Peters nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat trots att det bara funnits ett vittne. Rättsfall från Gustavs nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat trots att det bara funnits ett vittne. Rättsfall från Linus nödtestamente har ansetts giltigt när det varit maskinskrivet och undertecknat trots att det bara funnits ett vittne. Det finns två normer som tycks passa in på det här materialet. Den första är att nödtestamenten är giltiga när de är maskinskrivna, undertecknat i ett vittnes närvaro och Dworkin, Taking rights seriously, s Dworkin, Taking rights seriously, s Dworkin, Taking rights seriously, s Sida 6! av 74!

11 testatorn är en man, den är förenlig med alla fyra fallen. Den andra är att ett nödtestamente är giltigt när de är maskinskrivet och undertecknat i ett vittnes närvaro oavsett testatorns kön, vilket är förenligt med tre av fallen. Det första rättsfallet är mycket äldre än de andra tre och därmed bör kravet på fit kunna uppfyllas trots att domaren måste borste från avgörandet från Båda normerna kan därmed förklara det rättsliga materialet och ett val mellan dessa måste göras. I en sådan situation ska den som är mest moraliskt tilltalade väljas, alltså den som bäst uppfyller substance kriteriet. Det bör i detta fall vara den andra, trots att den bara är förenlig med tre rättsfall, eftersom den inte innebär någon diskriminering på grund av kön. Lisas nödtestamente ska alltså accepteras. Har en princip identifierat genom en fit och substance bedömning eller genom institutionellt stöd så är en domare enligt Dworkin skyldig att tillämpa den (i alla de fall där den är tillämplig), principer är alltså bindande Tuori En annan jurist som analyserat rättsprinciper är Tuori. Han förklarar deras ursprung utifrån sin teori om rätten som ett system med tre nivåer. 19 Den översta nivån är ytnivån och här består rätten av lingvistiskt formulerade normer och normfragment. 20 Här finns alla föreskrifter (lagar, förordningar etc) liksom all doktrin, alla förarbetena och alla rättsfall. Förändring på denna nivå sker snabbt på grund av att ny doktrin hela tiden skrivs, nya lagar stiftas, andra tas bort och det kommer ständigt nya avgöranden från HD och HFD. 21 Det är framförallt genom att använda rättsdogmatik som en jurist kommer fram till vad rätten är på den här nivån. 22 Under ytnivån finns rättskulturen som Tuori beskriver som minnet hos den lilla professionella gruppen av jurister. 23 Inom rättskulturen finns en metodologiska sida och något som kallas för generella doktriner. Rättskulturens metodologiska sida innefattar 18 Dworkin, Taking rights seriously, s. 35. Det är även så att principer är bindande även innan de identifierats men i sådan fall så går det inte att visa att principen finns och därmed är det svårt att följa dem. 19 Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Sida 7! av 74!

12 det faktiska handlandet hos jurister det vill säga hur advokater, domare, åklagare, forskare osv ur en empirisk synvinkel kan sägas agerar i sin juristroll. 24 Den metod- ologiska sidan innehåller också tre typer av metanormer. 25 Dessa metanormer är rättskälleläran (vilka källorna för rättsnormer är och hur de förhåller sig till varandra), reglerna för att lösa normkonflikter (lex superior, lex specialis etc) och metoder för att tolka rättskällorna (analogier, e contrario, grammatisk tolkning, systematisk tolkning etc). 26 Den andra delen av rättskulturen, de generella doktrinerna, är kunskap som är specifik för ett visst rättsområde. 27 Detta innefattar dels juristernas allmänna förståelse för begrepp som avtal, grundläggande rättighet, avsikt, försök osv och dels den kunskap om allmänna rättsprinciper som pacta sunt servanda, proportionalitetsprincipen och legalitetsprincipen som jurister har. 28 De generella doktrinerna ger rättsordningen en systematisk natur och är en förutsättning för förutsägbarhet i dömandet. 29 Även metod- erna för att lösa normkonflikter (metodologiska delen av rättskulturen) bidrar till att ge rättssystemet en systematik men det sker på ett annorlunda sätt. Metanormerna, lex specialis, lex superior osv förhindrar motsägelser mellan rättsreglerna och gör systemet konsekvent. 30 De generella doktrinerna däremot bidrar till systematiken genom att ge systemet en innehållsmässig följdriktning, moraliska normer, etiska värde och sociopolitiska mål går ihop, något som gör systemet koherent. 31 Enkelt uttryckt innebär ett system som är koherent att rätten inom ett visst område rör sig i samma riktning. Till exempel att all miljölagstiftning förstås som något som är till för att skydda miljön. En miljölagstiftning som inte är koherent är en där hälften av bestämmelserna förstås som normer som ska maximera skyddet för miljön medan den andra hälften är normer för att öka föroreningar i största möjliga utsträckning. 24 Tuori, Critical legal positivism, s. 166f. 25 Tuori, Critical legal positivism, s. 166f. 26 Tuori, Critical legal positivism, s. 166f. 27 Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Sida 8! av 74!

13 Den del av rättssystemet som utgörs av rättskulturen kan vara uttryckt på ytskiktet till exempel kan det stå i en bok att pacta sunt servanda är en rättsprincip inom avtalsrätten Sverige. 32 Det är dock viktigt att inte blanda ihop det som finns skrivet och utryckt om rättskulturen för rättskulturen i sig. 33 Rättskulturen är något som internaliserats hos juristen och uppkommit genom utbildning och delaktighet i rättsliga sammanhang och kunskapen kan finnas hos en jurist trots att hon inte reflekterat över att hon besitter den. 34 Kanske kan den liknas vid den känsla av rimlighet som Dworkin beskriver kan finnas inom juristkåren avseende principer. 35 Rättskulturen är till skillnad från ytskiktet i långsam förändring och den sätter även gränserna för normerna på ytnivån. 36 När ny lagstiftning meddelas så kommer den påverkas och formas av rättskulturen, till exempel kommer den tolkas i enlighet med rättskulturens tolkningsmetoder. 37 Denna påverkan går dock åt andra hållet också då rättskulturen är juristkårens uppfattning i frågor om principer, rättskällor och tolkningsmetoder och den är möjlig att förändra genom att förändra rättens ytnivån till exempel genom ny lagstiftning, ny doktrin och nya avgöranden från HD. 38 Utöver ytnivån och rättskulturen finns en mer grundläggande nivå i rättssystemet som Tuori kallar djupstrukturen. Den liknar till viss del rättskulturen och har också konceptuella, normativa och metodologiska element men dessa är mer abstrakta, tar längre tid att förändra och är gemensamma för alla moderna rättssystem. 39 Idéer som att människor är autonoma, kan fatta egna beslut och har rättssubjektivitet som individer och inte bara som en grupp är del av djupstrukturen, även idén om mänskliga rättigheter tillhör den här nivån Tuori, Critical legal positivism, s. 171 och Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s. 165 och s Se Dworkin, Taking rights seriously, s Tuori, Critical legal positivism, s. 150 och Tuori, Critical legal positivism, s. 150, s. 158 och s Tuori, Critical legal positivism, s. 150, s. 158 och s Tuori, Critical legal positivism, s. 189 och s Tuori, Critical legal positivism, s. 189 och s Sida 9! av 74!

14 Vad säger då allt detta om hur man kan hitta ursprunget till rättsprinciper? Jo det säger oss flera saker. Rättsprinciper kan dels finnas uttryckta på rättens ytskikt i lagar, praxis osv (vilket kan jämföras med det Dworkin skriver om att principer kan ha institutionellt stöd) och dels vara del av den tysta kunskap som finns inom rättskulturen. Möjligtvis kan principer också vara en del av rättens djupstruktur. När principen är del av rättens ytskikt är den precis som alla andra normer på den här nivån uttryckt i någon lag, ett rättsfall, förarbeten eller någon annan sådan rättskälla. Ett exempel på en princip som är uttryckt på det sättet är folksuveränitetsprincipen som finns i RF 1:1 st 1. En identifiering av principer på ytskiktet skiljer sig inte från att identifiera andra rättsnormer på den här nivån utan sker med den rättsdogmatiska metoden som jurister i regel använder när de studerar rättskällorna. Det är inte lika tydligt hur en norm som finns inom rättskulturen ska identifieras då det rör sig om tyst kunskap, denna kunskap kan dock finnas nedtecknat i material på ytskiktet. Kanske är det också möjligt att identifiera principer inom rättskulturen genom att undersöka om existensen av principen skapar koherens i rättssystemet. Även om principer kan finnas både på rättens ytskikt och inom rättskulturen och samma princip kan finnas uttryckta på båda nivåerna så beskriver Tuori att det trots det tycks finns en viss skillnad mellan normer som finns på ytnivån och sådana som är del av rättskulturen. Den förra fungerar i stort sätt som andra normer på ytnivån, den har ett specifikt innehåll som rättstillämparen försöker tillämpa på praktiska omständigheter, ett exempel är principen ingen får profitera på ett brott hon begått som finns beskriven i Riggs mot Palmer. 41 Den andra typen av principer, den som finns inom rättskulturen, fungerar mer som en rättskälla (likt doktrin, föreskrifter och praxis) än som en specifik norm och det viktiga är inte exakt hur den formuleras utan hur den påverkar normerna på ytskiktet. 42 Ett exempel på en sådan princip kan anas i propositionen till godtros- förvärvslagen där det står att det enligt allmänna principer torde krävas god tro hos en besittare (som inte är ägare) av en lös sak för att det ska kunna ske ett godtrosförvärv av denna egendom genom denuntiation. 43 Principerna beskrivs inte närmare och det sker 41 Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Prop 1985/86:123 s. 5. Sida! 10 av! 74

15 inte någon hänvisning till något material på rättens ytskikt utan man konstaterar bara att de allmänna principerna säger något om vad som krävs för ett godtrosförvärv, det vill säga principerna påverkar hur normer på rättens ytskikt ska formuleras. Det måste dock påpekas att denna uppdelning mellan principer som fungerar som rättskällor och sådana som fungerar som rättsnormer inte alltid är helt lätt att göra i praktiken då båda typerna kan uttryckas på rättens ytnivå och rättskulturnivån är mycket svår att undersöka. Dessutom är det inte helt tydligt om Tuori anser att endast principer som fungerar som rättskällor kan existera inom rättskulturen eller om det är möjligt att också principer som fungerar som rättsnormer kan finnas på denna nivå. Jag vill avsluta den här genomgången med att beskriva ett intressant sätt som Tuoris system öppnar upp för att en rättsprincip kan uppstå på ytnivån utöver att de finns direkt uttryckta i exempelvis en lag. Låt oss säga att vi har ett rättsfall som när det först publicerades i HD:s årsbok inte var möjligt att tolka som ett uttryck för en allmän rättsprincip på grund av de tolkningsmetoder som vid tillfället var rådande inom rättskulturen. Efter att nytt material tillkommit på ytskiktet (ny doktrin, nya lagar osv) som påverkat rättskulturens tolkningsmetoder så kan dock samma rättsfall vid en senare tidpunkt tolkas som att den ger uttryck för en rättsprincip. Utan någon förändring av fallet i sig har det alltså gått från att inte ge uttryck för en princip till att göra det. Detta är möjligt på grund av att rätten på ytskiktet aldrig kan tillämpas rakt av utan utan det krävs alltid att det rättsliga materialet tolkas med de metoder som finns inom rättskulturen och dessa kan förändras med tiden Zahle Eftersom både Dworkins och Tuoris syn på principernas ursprung är väldigt abstrakt och teoretiskt så vill jag som avsluta den här delen med att redogöra för Henrik Zahles syn på frågan. Han har ett mycket mer praktiskt fokus och hans analys utgår ifrån hur han uppfattar att jurister agerar i verkligheten. Enligt Zahle kan rätten inte ses som ett sammanhängande monistiskt system där statliga myndigheter spottar ur sig lagar som tillsammans bildar en sammanhållen enhetlig massa. 45 När man undersöker vad som 44 Tuori, Critical legal positivism, s Zahle, Praktisk retsfilosofi, s Sida! 11 av! 74

16 faktiskt sker ute i domstolarna så är nämligen mycket av det som kallas för rätt inte alltid bestämmelser som utgår från statliga institutioner eller ens sådant som haft ett förhandsgodkännande från dem. 46 Rättsnormerna är inte heller motsägelsefria och det uppstår konflikter mellan dem. 47 Istället för den klassiska monistiska synen på rätten föreslår han därför att rätten bör ses som ett pluralistiskt system som kännetecknas av tre saker: Det finns flera typer av rättskällor och dessa är inte något systematiskt ordnande av rättsliga argument utan olika syner på rätten som ligger i konflikt. Rättskällorna har nämligen sina ursprung ur olika traditioner och tankar om vad rätt är och den vikt som fästs vid dem har varierat över tid på grund av olika politiska och filosofiska strömningar. 2. Rättskällorna spelar olika roll för olika myndigheter och därmed är det svårt att säga att det finns ett bestämt rättstillstånd i landet. En handläggare på försäkringskassan har förmodligen en annorlunda förståelse för SFB och tillämpar denna på ett annat sätt än en domare i HFD. Handläggaren kanske bara arbetar med SFB som en fristående lag och tillämpar den utefter de tidsmässiga och ekonomiska förutsättningar som finns och med beaktande av instruktionen från regeringen och direktiv från sin arbetsgivare. Domaren i HFD kanske istället ser SFB i ljuset av europarätt och i förhållande till regeringsformen och praxis, men utan beaktande av de praktiska förutsättningarna som handläggare måste förhålla sig till. Trots att det är samma lag så kan den faktiska tillämpningen av lagen ge olika resultat beroende på vem som använder den. 3. Den nationella rätten (till exempel svensk rätt) är del av ett större system vilket inkluderar den internationella rätten och europarätt. Detta kan skapa konflikt om vem som har beslutanderätt i ett visst land då det finns olika legitima beslutscentrum som gör anspråk på den makten Zahle, Praktisk retsfilosofi, s Zahle, Praktisk retsfilosofi, s Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 330f. Sida! 12 av! 74

17 Den här pluralismen gör att det i beslutssituationen, när till exempel en domare ska fälla ett avgörande, inte finns ett rätt beslut som hon ska försöka komma fram till utan det kan finnas flera acceptabla sätt att lösa fallet på. Beroende på om domaren argumenterar utifrån reglering (undersöker vad den specifika bestämmelsen innebär), tradition (hur brukar denna typ av problem lösas) eller rimlighet (vad är den riktigaste utgången i fallet) så kan slutet bli olika. 49 Rätten är därmed inte något som är beständigt som domaren upptäcker utan något som skapas genom att ett fall avgörs. 50 Rättens obeständighet ligger inte bara i olika acceptabla tolkningsmetoder utan också i att många frågor, även sådana som är helt centrala för vad rätten i ett visst land är, ibland är mycket kontroversiella om omstridda. 51 Exempel på detta är frågan om hur konstitution- en i USA ska tolkas och om EU-rätten har företräde framför nationella konstitutioner vilket är mycket omdiskuterat i Danmark och Tyskland och till viss del även Sverige. Om vi applicerar detta på rättsprinciper så innebär det att det är svårt att säga något om huruvida en princip existerar eller inte fram tills en domstol fattat ett beslut om att den gör eller inte gör det. Det är dessutom så att även när en domstol konstaterat att en viss rättsprincip finns så är det möjligt att en annan domstol eller förvaltningsmyndighet vid ett senare tillfälle komma fram till något annat trots att man utgår från samma eller liknande material som i det första avgörandet. Rätten skapas i beslutsögonblicket men det är bara rätten som den ser ut i det specifika fallet som framgår av domen och inte hur den kommer att se ut i nästa dom där domstolen kan komma fram till något annat. 52 Det här är en helt annan syn på rätten än den som Dworkin förespråk- ar då han inte anser att det kan finnas mer en ett rätt svar på en rättslig fråga och en domare får inte skapa rätt utan bara tillämpa den (se avsnitt 2.1). Det är dock inte så att Zahle helt förnekar att det finns någon rätt utöver de beslut som domstolar och andra myndigheter fattar. Alla lagar, praxis, doktrin och förarbeten existerar alltjämt även om tolkningarna av dem varierar. Det är inte heller så att det i alla situationer är oklart vad rätten är eller att det finns jättemycket utrymme att från samma rättsliga material 49 Zahle, Praktisk retsfilosofi, s Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 333 jfr här med vad Tuori säger om att rätten skapas på nytt varje gång domstolarna tolkar lagen Zahle, Praktisk retsfilosofi, s Jfr Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 332f. Sida! 13 av! 74

18 komma till olika lösningar. Det är till exempel ostridigt att det är högertrafik i Sverige och att mord är ett brott Ursprunget till allmänna rättsprinciper i svensk rätt Efter den här genomgången om hur man i teorin ser på principernas ursprung ska jag nu redogöra för min empiriska undersökning av allmänna rättsprinciper i Sverige. Jag kommer gå igenom de rättsfall från HD och HFD där begreppet allmänna rättsprinciper uttryckligen används och i tur och ordning redogöra för vilken den allmänna rättsprincipen är, om detta inte framgår, och vart de kommer ifrån. 3.1 Rätt till prövning av beslut i en ideell förening (NJA 1987 s. 394) Det tidigaste rättsfall jag hittat där HD hänvisar till allmänna rättsprinciper som grund för ett avgörande är NJA 1987 s Fallet rör en person som vill klaga på att en fackförening beslutat att teckna en kollektiv hemförsäkring för alla sina medlemmar. Domstolen konstaterar att det saknas lagstiftning som reglerar ideella föreningar men att det följer av allmänna rättsprinciper att en medlem i en ideell förening genom klandertalan kan pröva om ett beslut av föreningens högsta beslutande organ strider mot stadgarna och därmed är ogiltigt. Det ges ingen närmare förklaring till vilken eller vilka de allmänna rättsprinciperna är. Domstolen hänvisar inte heller till någon tidigare praxis eller annan rättskälla som ger klarhet i den här frågan. Jag tror dock att det domstolen syftar på är en princip om rätt till domstolsprövning med tanke på att det som följer av de allmänna rättsprinciperna är att den sökande har rätt att i domstol få pröva frågan om föreningens beslut är ogiltigt. Rätten till domstolsprövning kan hittas i ett antal rättighetsinstrument som Sverige anslutit sig till, det kanske viktigaste av dessa är EKMR. Rätten till domstolsprövning finns där i artikel 6.1 som är tillämplig när det gäller civila rättigheter och skyldigheter och vid anklagelse om brott. Principen finns också beskriven i artikel 8 och 10 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna och i artikel 47 i EU:s 53 Jfr Zahle, Praktisk retsfilosofi, s. 336f. Sida! 14 av! 74

19 rättighetsstadga. Inom den nationella rätten finns det en lagstadgad rätt till domstolsprövning i RF 2:9 som gäller om någon blivit frihetsberövad. Ingen av de här bestämmelserna är dock en allmän förklaring om en rätt till domstolsprövning utan de stadgar endast en rätt till domstolsprövning vid rättighetsinskränkningar. Den princip som HD syftar på i NJA 1987 s. 394 tycks röra en rätt att få civilrättsliga tvister prövade i domstol och en sådan rätt finns inte lagstadgad. Denna rätt kan dock sägas framgår indirekt av rättegångsbalken och det svenska rättssystemet som sådant då det bygger på att tvister mellan enskilda kan lösas i domstol. Så har varit fallet under lång tid i till exempel rättegångsbalken 11:1 i 1734 års lag kan man läsa att om man vill kära (klaga på) någon så ska kunde den personen stämmas in till tinget. En rätt att klaga på någon på tinget fanns även stadgat i landskapslagarna från sent 1200-tal. 54 Rätten till domstolsprövning kan därmed sägas ha varit del av svensk rätt sedan medeltiden (om det nu går att tala om ett Sverige vid den tiden) även om principen naturligtvis har sett annorlunda ut genom åren. Någon mer exakt källa eller ursprung till principen än så är dock svår att peka på eftersom vi vet ganska lite om hur rätten såg ut i Sverige innan medeltiden då det inte finns någon lag eller annan rätt bevarad. 55 Eftersom det saknas lagreglering av den fråga som behandlas i NJA 1987 s. 394 så är fallet ett typexempel på ett sådant hard case där Dworkin säger att domaren ska tillämpa rättsprinciper. Det är samtidigt mycket svårt att avgöra om principen identifierats på ett sådant sätt som han beskriver, någon hänvisning till en lag eller prejudikat görs inte och principen har inte heller uttryckligt stöd i en sådan källa. Domstolen gör inte heller någon bedömning av fit och substance eller på något sätt alluderar till en känsla av att principen är lämplig utöver att man faktiskt grundar avgörandet på den. Det är något lättare att placera principen och dess ursprung i Tuoris system. Rätten till domstolsprövning kan beskrivas som en princip som finns uttryckt, om än indirekt, på rättens ytskikt i rättegångsbalken och tidigare i 1734 års lag och landskapslagarna. Principen tycks dessutom ha sådana egenskaper som Tuori beskriver att en princip inom rättskulturen har. För det första så kan en rätt till domstolsprövning sägas skapa koherens inom processrätten då vi ordnat detta rättsområde kring att tvistelösning Häthén och Nilsén, Svensk historisk lagbok, s. 39. Häthén och Nilsén, Svensk historisk lagbok, s. 10. Sida! 15 av! 74

20 sker i domstol. För det andra så ges principen inte någon närmare formulering i NJA 1987 s. 394 utan domstolen konstaterar bara att det av de allmänna rättsprinciperna följer en rätt till domstolsprövning för en medlem i en ideell förening. Detta tycks vara en sådan rättskälleliknande inverkan på normer på rättens ytskikt som Tuori beskriver att principer inom rättskulturen har. Kanske kan man också säga att principen är del av rättens djupstruktur med tanke på hur grundläggande den är inte bara för hur rättsskipning går till i Sverige utan i hela världen. Både common law och civil law bygger på att rättstvister kan lösas av en domstol och en majoritet av världen länder har någon av dessa rättssystem Materiell prövning av uteslutning ut förening (NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293) Vilka är principerna? Precis som i NJA 1987 s. 394 så beskriver domstolen inte vad de allmänna rättsprinciperna är i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s Trots att det därmed inte går att helt säkert veta att samma principer tillämpas i båda fallen så har jag valt att utgå ifrån detta då frågan i målen varit den samma. Närmare bestämt om det går att få en materiell prövning i domstol av ett beslut om uteslutning ur en ideell förening. HD konstaterar i båda fallen att frågan inte är lagreglerad utan överlämnad till domstolarna att bedöma enligt allmänna rättsprinciper. Efter att ha konstaterat detta går man i det första fallet (NJA 1990 s. 687) vidare och redogör för hur uteslutning behandlats i tidigare praxis. I vissa fall har detta tillåtits (NJA 1945 s 290, NJA 1946 s 83, NJA 1958 s 654 och NJA 1977 s 129) och vissa fall inte (NJA 1906 s 317 och 1931 s 604). I de fall där prövning tillåtits har detta enligt HD grundats på den vikt som ett medlemskap i en fackförening har på utövande av yrkesverksamhet och därmed för de enskilda medlemmarnas ekonomi. I NJA 1990 s. 687 var det fråga om uteslutning ur en idrottsförening och domstolen kommer fram till att föreningen har ett klart ideellt syfte och deltagandet i dessa har ett personligt inslag som skiljer sig från föreningar där ekonomiska intressen 56 Central intelligence agency, The world factbook, Legal systems. Sida! 16 av! 74

21 har en viktigare roll. Det ansågs därför inte lämpligt att pröva uteslutningen enligt avtalsrättsliga principer vilket är det sätt som den materiella prövningen gått till på i de fall där detta tillåtits. Domstolen konstaterar dock att även i föreningar med mer utpräglad ideell karaktär så kan en prövning på material grund vara möjlig om uteslutningen påstås innebära en diskriminering av medlemmen på grund av ras, religion eller något annat liknande förhållande som gör uteslutningen uppenbart otillbörlig. Någon sådan grund för uteslutningen var det dock inte var fråga om i NJA 1990 s HD säger också att det skulle kunna hävdas att intresset för sport och idrott är så stort idag att det finns ett behov av det rättskydd som en materiel prövning av uteslutningen innebär. Den personliga karaktären ett medlemskap har i en idrottsförening väger dock över till fördel för föreningens rätt att själv avgöra frågan om uteslutning. I det andra fallet NJA 1998 s. 293 tar man också fasta på att behovet av rättskydd kan motivera en materiel prövning. Det fallet rörde uteslutning ur ett föräldrakooperativ och domstolen konstaterade att det fanns ett påtagligt behov av rättskydd för en medlem i en sådan förening och därmed bör en materiel prövning av uteslutningen tillåtas. Häri tror jag kärnan i båda fallen finns och det som kan ge en förklaring till vilka de allmänna rättsprinciperna är som man stödjer avgörandena på. I båda fallen nämns tre saker som kan grunda en materiel prövning. Det första är vikten av medlemskap för yrkesutövning och därmed medlemmens ekonomiska situation. Den andra är om uteslutningen beror på diskriminering på grund av någon otillbörlig grund som ras eller religion. Den tredje är behov av rättskydd. Både den första och den andra grunden bör kunna sägas vara sådana som ytterst bygger på den tredje grunden, det vill säga att det finns ett behov av stärkt rättskydd. När det sker en uteslutning ur ett fackförbund är den egna försörjningen i fara och när uteslutningen beror på diskriminering är det oftast så att en medlem i en utsatt grupp råkar illa ut. Huruvida det finns en rätt till materiel prövning eller inte kan därmed sägas bero på två faktorer nämligen behovet av stärkt rättskydd för den uteslutna medlemmen och den frihet som bör finnas för sammanslutningen. Dessa faktorer tror jag kan ses som två principer i konflikt. På ena sidan finns en princip om att det allmänna ska skydda individer. På den andra sidan finns en princip Sida! 17 av! 74

22 om föreningsfrihet. 57 Vi kan se att i vissa fall så väger principen om skyddet för den enskilde tyngre än föreningsfriheten, till exempel när det finns ett ekonomiskt intresse av medlemskap (NJA 1945 s 290). Medan det i andra fall saknas behov av ett stärkt rättskydd samtidigt som starka skäl talar för vidsträckt föreningsfrihet och då väger den principen tyngst (NJA 1990 s. 687) Ursprunget till principerna När det gäller den första principen så finns den till viss del uttryckt i regeringsformen. I RF 1:2 listas målen för den offentliga verksamheten vilket inkluderar den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd. I samma paragraf står att diskriminering på grund av kön, religion etnicitet m.m. ska motverkas. I rättighetskatalogen i kapitel 2 finns dessutom ett uttryckligt skydd för vissa enskilda intressen. Dessa rättigheter är dock till för att skydda den enskilde från staten och är inte i från andra fysiska personer eller från associationer som inte är del av det allmänna. Individuella rättigheter finns dock även i EKMR och konventionens skydd sträcker sig ibland så långt att staten har en skyldighet att skydda enskilda från andra individer eller grupper. 58 Ska då EKMR eller regeringsformen ses som ursprunget till den här allmänna rättsprincipen? Till viss del tror jag de kan göra det eftersom EKMR påverkat svensk rätt i riktning mot ett starkare skydd för individuella rättigheter och friheter. 59 Ser man på den praxis som finns kring frågan om material prövning av uteslutning så tycks det också vara i de nyare fallen som skyddet för individen ansetts extra viktigt. Både i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 tar man upp att behov av förstärkt rättskydd kan finnas i andra situationer än de som diskuterats i tidigare praxis och båda fallen kom efter att Sverige fälts i europadomstolen för första gången. De ligger även nära i tid med EKMR:s inkorporering i svensk rätt. Samtidigt så är de första rättsfall där man tillåtit en materiell prövning av ett uteslutningsärende från 40-talet och är därmed äldre än både EKMR och den nuvarande regeringsformen. Tanken att den offentliga makten har en skyldighet att skydda individ Jfr Jägerskiöld SvJT 1959 s Se till exempel von Hannover mot Tyskland. Bull, Festskrift till Lena Marcusson, s. 72. Sida! 18 av! 74

23 er från varandra är inte heller något nytt. Enligt 1600-talsfilosofen Thomas Hobbes så har suveränen och hans undersåtarna ingått ett sorts avtal där suveränen upprätthåller ordning och skyddar undersåtarna från varandra i utbyte mot att de underkastar sig honom. 60 Kanske kan också uppkomsten av ett våldsmonopol ses som det första primitiva uttrycket för en princip om att det allmänna ska skydda individer från varandra. Det är dock inte så lätt att säga när detta skedde och därmed är svårt att peka på en viss tidpunkt när principen skulle ha blivit del av svensk rätt. Det är dessutom tydligt från den praxis som finns kring uteslutning ur ideell förening att det är en norm som ändrats över tid så även om vi ser våldsmonopolet som ursprunget så innebär det inte att det är vad som är mest relevant för hur principen ser ut idag. Förmodligen är det istället RF, EKMR och senaste praxis från HD och HFD som är det som har största betydelse för det allmännas skyldighet att erbjuda rättsskydd för enskilda i dagens Sverige. När det gäller föreningsfriheten så finns den också som en rättighet i RF (2:1) och i EKMR (artikel 11), liksom i EU:s rättighetsstadga (artikel 12) och FN:s förklaring om de mänskliga rättigheterna (artikel 20). Formulering är dock lite olika i dessa dokument. I RF 2:1 till exempel ges en rätt att sammansluta sig med andra medan det i EKMR står att var och en har rätt till föreningsfrihet. Det betyder dock inte att föreningsfriheten som den kommer till uttryck i RF inte har någon betydelse för den beslutandefrihet för föreningar som diskuteras i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s I förarbetena till RF framgår nämligen att RF 2:1 inte bara innebär en rätt att bilda föreningar utan också att verka gemensamt inom ramen för sammanslutningen. 61 Alla dessa föreskrifter är dock nyare än det äldsta fallet från HD där man kom fram till att den ideell förening själv skulle få råda över den materiella prövningen (NJA 1906 s. 317). Rätten för föreningar att utan statens inblandning besluta i sina egna angelägenheter har dessutom varit något som diskuterats allt sedan den första föreningen (kyrkan) kom till Sverige. Kyrkan började på 1100-talet hävda att den inte var underställd kungen och detta kom att bli verklighet på 1200-talet då den kunde lyda under sina egna Bring, De mänskliga rättigheternas väg, s Prop. 1975/76:209 s Sida! 19 av! 74

24 lagar (den kanoniska rätten) och utföra egen rättskipning. 62 Redan då ansågs, i vart fall från kyrkans eget håll, deras skattefrihet vara en grundsats. 63 De friheter, privilegier och fördelar som kyrkan givits och vunnit kom också att bli stadfästa att kungamakten. 64 Föreningsfrihet är därmed också en princip som har gamla anor, i vart fall för den dominerande religiösa organisationen. Intressant att notera är att den tidigaste dom som jag kunnat hitta där HD undersökt möjligheten att få en materiel prövning av en uteslutning ur ideell förening och föreningsfriheten fått företräde framför den enskildas rätt så är föreningen ett religiöst samfund (NJA 1906 s. 317). Till skillnad från rätten till domstolsprövning i NJA 1987 s. 394 så är det till viss del möjligt att förklara hur principerna i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 identifierats utifrån Dworkins synsätt. För det första så hänvisar domstolarna till flera tidigare rättsfall som stöd för hur man ska använda de allmänna rättsprinciperna vilket kan sägas vara en bedömning av fit. För det andra så kanske man kan ana en bedömning av principernas substance när man tar upp att diskriminering på grund av ovidkommande hänsyn kan göra att man kan få en materiell prövning. Principerna plats i rättssystemet kan även förklaras utifrån Tuoris system. Både föreningsfriheten och rättsskyddet för den enskilde finns uttryckta på ytskikt i praxis och i lagar. Kanske kan de också ses som rättskälleliknande principer i rättskulturen med tanke på att domstolen i båda fallen inte uttryckligen definierar principerna utan säger att frågan inte är reglerad i lag och därmed ska bedömas utifrån allmänna rättsprinciper. En formulering som får det att framstå som att principerna är en rättskälla snarare än normer med en precis definition. Samtidigt är det väldigt svårt att konstatera om det verkligen är anledning till att man inte uttryckligen säger vilka principer som används, det kan också bero på andra saker till exempel att domstolen vill undvika att ge ett allt för långtgående prejudikat. Båda principerna bidrar dock till koherens inom associationsrätten vilket talar för att de faktiskt är del av rättskulturen. När det gäller djupstrukturen så tror jag inte att föreningsfriheten bör ses som en princip på den nivån. Det är nämligen inte en princip som är grundläggande för moder Herlitz, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, s. 50f. Herlitz, Grunddragen av det svenska statsskickets historia, s. 51. Kaldermarstam, Kungamakt och kyrkojord, s Sida! 20 av! 74

25 na rättssystem eller följer av sakens natur på samma sätt som rätten till domstolsprövning gör. Något som kan ses i att många länder, även sådana som har liknande rättssystem som Sverige, har en mycket mer begränsad föreningsfrihet än vad vi har här. I Tyskland till exempel måste man för att skapa en ideell förening med rättskapacitet ha minst 7 medlemmar (BGB 1:57) registrera föreningen hos en domstol (BGB 1:21) och kunna visa att man verkligen har den styrelse som man påstår (BGB 1:69). Dessutom är de flesta frågor som rör ideella föreningar lagstadgade, som hur medlemskap får överföras och avslutas, hur ändringar av stadgan får göras, vilka formkraven är för beslutsfattande och hur styrelsen utses (BGB kapitel 2). Visserligen räknar Tuori mänskliga rättigheter till grundstrukturen och föreningsfrihet kan ses som en sådan. Jag uppfattar dock de mänskliga rättigheter på djupstrukturnivå som något mer grundläggande än bara en gräns för hur auktoritär och paternalistisk en stat bör vara. Istället tror jag de rättigheter som finns på den här nivån bör ses som sådana som ett rättssystem de facto erkänner på grund av hur det är strukturerat. 65 Jag tänker på grundläggande saker som till exempel artikel 6 (rätt att erkännas som en människa i lagens mening) och artikel 17 (rätten att äga egendom) i FN:s förklaring av de mänskliga rättigheterna. Tuori skriver dessutom att principer när de formulerats som rättigheter i ett lands konstitution ska ses som normer på rättens ytskikt. 66 Jag är något mer osäker på hur man ska se på rättsskyddet för den enskilde och djupstrukturen. Det som följer av principen i NJA 1990 s. 687 och NJA 1998 s. 293 är en rätt till materiel prövning av uteslutning ur en förening, vilket är en sorts rätt till domstolsprövning vilket är del av djupstrukturen. Det finns också många lagar som exempelvis diskrimineringslagen och konsumentköpslagen som är till för att skydda fysiska personer i en svag position från andra enskilda. Samtidigt så är denna lagstiftning förmodligen möjlig att ta bort utan att det innebär fundamentala förändringar av rättssystemet och det är möjligt att ha ett mycket mer begränsat rättskydd för den enskilde än vi har idag. Jag är därför tveksam till om den här principen verkligen ska ses 65 Jfr Tuori, Critical legal positivism, s Tuori, Critical legal positivism, s Sida! 21 av! 74