SKADESTÅND PÅ UPPHANDLINGSRÄTTSLIG GRUND Johanna Näslund och Hugo Norlén, Upphandlingsdagarna den 30 januari 2014
Skadestånd annonserade upphandlingar Om helt klart att leverantören skulle tilldelats Positiva kontraktsintresset (Arkitekttjänst, NJA 1998 s. 873) Om inte helt klart vilken leverantör som skulle tilldelats - Tillräckligt med sannolikt (sänkt beviskrav) att leverantören förlorat till följd av upphandlingsfelet för ersättning med ett högre belopp än som motsvarar anbudskostnaderna, upp till utebliven vinst - Skäligt belopp (överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst) - U.M/U.E kan bli kan bli skyldig att betala skadestånd till flera leverantörer (Tvättsvamparna, NJA 2000 s.712) upp till utebliven vinst (det positiva kontraktsintresset) (Ishavet, NJA s.349)
Skadestånd annonserade upphandlingar NJA 2007 s.349 (Ishavet) Positiva kontraktsintresset ( fel anbudsgivare fick kontraktet) Beviskrav: Om efter ett genomfört anbudsförfarande, kärande kan göra sannolikt att han gått miste om kontraktet på grund av fel vid upphandlingen, kan endast en anbudsgivare vara berättigad till sådan Inget skäl att begränsa skadeståndets omfattning beställaren kan bestrida genom att visa att en annan anbudsgivare skulle ha fått kontraktet
Skadestånd otillåten direktupphandling NJA 2000 s. 712 (Tvättsvamparna) + NJA 2007 s.349 (Ishavet) Avtal ingås (men direkttilldelning utan grund i LOU/LUF) Annat beviskrav om inte formellt upphandlingsförfarande inletts Huvudregeln (sannolikt att leverantören skulle ha fått kontraktet) gäller inte. Istället: sannolikt att leverantören skulle lämnat anbud och haft realistisk möjlighet att erhålla kontraktet.
Skadestånd när inget avtal ingåtts Fidelia, HD mål T3576-11 Positiva kontraktsintresset: kräver att avtal ingås pga. felaktigt tilldelningsbeslut (dvs. med fel anbudsgivare). Det är kontraktstecknandet som är skadeståndsgrundande. Negativa kontraktsintresset: Onyttiga kostnader = ersättningsgilla endast för den anbudsgivare som på grund av ett upphandlingsfel inte erhåller kontraktet. Rättegångskostnader: pga. ändamålsskäl ska skäliga rättegångskostnader kunna ersättas som skadestånd vid framgång i överprövningsprocessen.
Överprövningens betydelse Skyldigheten att begränsa sin skada allmän skadeståndsrättslig princip (Brasseri du Pêcheur, Factortame, Universale Bau, Grossman, m. fl.) Tolkmålet (Svea hovrätt mål T 3328-10) ej PT Plastikkirurgmålet (RH 2010:48 Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål T 2934-08) ej PT Om ej sökt överprövning skadeståndet kan jämkas till noll. Vad gäller för otillåten direktupphandling krävs ogiltighetstalan? Vilken skada begränsas av sådan talan?
Skadestånd och avbrytande NJA 2001 s. 3 (Lillebil): inget skadestånd vid sakligt avbrytande (egenregi-anbud). Se också HD i mål 1683-99. Överprövningspraxis: sakligt avbrytande läker tidigare begångna upphandlingsfel (se t.ex. KmR i Sto, 4966-08) Fidelia (HD mål T3576-11): upphandlingen avbröts men frågan var inte uppe i målet. HD lämnar möjlig öppning? Är det någon skillnad om en upphandling görs om pga. upphandlingsfel konstaterad vid överprövning?
Kan man få skadestånd trots vinst i överprövningen? Fidelia: JA (i teorin) Det förhållandet att ett felaktigt upphandlingsbeslut har rättats efter överprövning utesluter inte skadeståndsskyldighet för en skada som har uppstått på grund av felet. Skadeståndsskyldighet föreligger om skadan inte har undanröjts genom rättelsen. MEN: kontrakt krävs. Glukossticksmålet (HovR över Skåne och Blekinge, mål T-1645-11): JA OBS. annonserad, felaktig upphandling och överprövad otillåten direktupphandling. Ostridigt i HovR att fel begåtts. Keolis./. Upplands Lokaltrafik, Uppsala TR, mål T-1836-11: NEJ. Keolis var skyldig att ansöka om överprövning. Förvaltningsrätten biföll andrahandsyrkandet (gör om upphandlingen). Keolis har därför inte lidit någon ersättningsgill skada avseende det positiva kontraktsintresset. Målet är överklagat (Svea HovR, mål T 7892-12).
Andra skadeståndsregler HD mål T 1637-12: Det är möjligt att föra skadeståndstalan för upphandlingsfel på annan grund än LOU/LUF. I detta fall: SkL 3:3. Felaktiga upplysningar om möjligheten till komplettering med yrkeslegitimation. Tilldelade anbudsgivaren förlitade sig på informationen och diskades efter överprövning. Allmän preskription (10 år) gäller inte 1 år.
Vad återstår? Skadestånd pga. osakligt avbrytande? OBS att avbrytandebeslut kan och bör överprövas för att begränsa skadan. Annars risk för jämkning. Är avbrytanderätten absolut? Jfr. endast en återstående anbudsgivare. Kan U.M/U.E avbryta för att undgå dom och därigenom slippa skadestånd? Enbart för anbudskostnaderna eller högre belopp? Positiva kontraktsintresset bör vara uteslutet (jfr Fidelia). Skadestånd på annan grund (kvasikontrakt, culpa in contrahendo, statsstöd)?
johanna.naslund@lindahl.se, 019-20 89 02, 0705-44 59 95 hugo.norlen@lindahl.se, 018-16 18 90, 0702-71 81 89