Stockholm den 30 januari 2013

R-2012/1987 Stockholm den 30 januari 2013 Till Justitiedepartementet Ju2012/7154/L1 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 5 november 2012 beretts tillfälle att avge yttrande över delbetänkandet Tomträttsavgäld och friköp (SOU 2012:71). Advokatsamfundet får anföra följande. I huvudsak koncentrerar Advokatsamfundet sitt yttrande till att innefatta processuella frågor, rättssäkerhetsaspekter samt frågor kring praktisk tillämpning av befintliga och föreslagna regler, inbegripet förslaget om övergångsbestämmelser. Synpunkterna lämnas nedan i anslutning till respektive rubrik. 1. Tomträttsavgäld 1.1 Allmänt Advokatsamfundet ställer sig i huvudsak bakom betänkandet vad avser avgäldsränta och avgäldsunderlag samt beräkning av den sistnämnda vid olika kategorier av tomträttsupplåtelser. Med viss reservation för att systemet med ettåriga avgäldsperioder, fleråriga värderingsintervall samt uppräkning med ledning av konsumentprisindex mellan värderingen och ingången av ny avgäldsperiod, kan bli svår för marknadens aktörer att praktiskt hantera, i vart fall inledningsvis, ställer sig Advokatsamfundet i princip även bakom betänkandet i dessa delar. Processer avseende tomträttsavgäld är besvärliga och kostsamma för många tomträttshavare, oavsett om dessa är ägare av småhus, flerbostadshus eller byggnader

2 inrättade för näringsverksamhet. Med undantag för stora och ofta nationella fastighetsbolag, andra institutionella tomträttshavare i storstädernas cityområden jämte vissa stora bostadsrättsföreningar är flertalet bostadsrättsinnehavare i övrigt, industriidkare inräknade, att jämställa med konsumenter. Vid process ställs dessa mot en kommun som har en betydligt större erfarenhet av och tillgång till helt andra resurser för utredning. Utredningens ståndpunkt att det vid kommersiella tomträttsupplåtelser skulle råda någon form av balans mellan upplåtande kommun och tomträttshavaren, stämmer endast i vad avser stora fastighetsbolag och institutionella tomträttshavare i övrigt. Ändrad lagstiftning, som syftar till att förenkla tomträttsreglerna och därmed leda till såväl färre omprövningar som enklare hantering vid omprövning av tomträttsavgäld, är således välkommen. Betänkandet lever i sina huvuddrag upp till detta syfte. Indelningen i småhustomträtter, flerbostadstomträtter samt tomträtter för andra ändamål, överensstämmer med marknadens synsätt och den rättsliga hanteringen av tomträtter i praktiken, varför Advokatsamfundet ställer sig bakom denna indelning. Som framgår nedan, bör dock reglerna vad avser småhus och flerbostadshus ytterligare samordnas. 1.2 Tomträtter för småhus 1.2.1 Avgäldsränta och avgäldsunderlag Utredningens förslag om lagfäst ränta, beräknad på ett avgäldsunderlag som motsvarar 50 procent av marktaxeringsvärdet för tomträttsfastigheten, tillstyrks. Om taxeringsvärde saknas eller om taxering av småhus avskaffas, bör dock inte en återgång ske till nuvarande system. Om taxering av småhus avskaffas, bör i stället ett förenklingssystem för att bestämma avgäldsunderlag utarbetas, baserat på nuvarande regler för taxering av småhus, men med beaktande av att regelsystemet i sådant fall inte uppbärs av fiskala syften. 1.2.2 Inledande avtalsfrihet Advokatsamfundet avstyrker förslaget om avtalsfrihet under den första avgäldsperioden vid nyupplåtelse av tomträtt. Nyupplåtelse av tomträtt avseende enstaka småhustomter är i dag mindre vanlig. Flertalet nyupplåtelser för småhus utgörs av gruppbebyggelse med en byggnadsfirma som exploatör och inledande avtalspart i förhållande till kommunen. Vid avtalsfrihet kan för sådant fall konkurrerande entreprenörer, vid brist på attraktiv tomtmark inom en kommun, hamna i budgivning vad avser tomträttsavgäld, vilket i sista hand drabbar småhusägarna i form av risk för högre avgäld än vad som skulle varit fallet om tomträttsavgälden även under den inledande avgäldsperioden fastställts efter de principer, som enligt betänkandet bör gälla vid omprövning. Förslaget om en lagfäst avgäldsränta, som enligt ovan har tillstyrkts, applicerad på ett på visst sätt enligt lagen bestämt avgäldsunderlag, innebär, enligt Advokatsamfundets mening, att skäl saknas för avtalsfrihet under en inledande avgäldsperiod.

3 Lagstiftningen har och bör ha som utgångspunkt att markägaren ska erhålla skälig avkastning på markvärdet. Varför ska då markägaren under en inledande tioårsperiod vara berättigad till högre avkastning än vad som bedöms skälig? Avtalsfrihet under en inledande avgäldsperiod skulle vidare innebära att det skulle ankomma på tomträttshavaren att inför nästa avgäldsperiod ta initiativ till sänkt avgäld i det fall att utgående avgäld inte korresponderar med vad som vid omregleringstillfället följer av den lagfästa räntan och fastighetens taxeringsvärde. Avgäldssystemet för småhus bör, i likhet med vad flera kommuner i dag tillämpar av bostadssociala och ekonomiska skäl, inrymma ett moment av konsumentskydd. Utredningen har inte anfört några vägande skäl för att detta konsumentskydd inte ska gälla även under en inledande tioårig avgäldsperiod. Tomträttssystemet uppbars, då det tillkom för mer än hundra år sedan, av i huvudsak två syften att främja tillkomsten av bostäder, företrädesvis i de större städerna, och möjliggöra att marken stannade i det allmännas ägo, samtidigt som stat och kommun skulle tillförsäkras en skälig avkastning på markens värde. Dessa syften bibehöll sin aktualitet vid reformeringen av tomträttssystemet 1953 och vid tillkomsten av jordabalken 1972 och äger alltjämt giltighet. Det allmänna, i realiteten kommunerna, bör ha att välja mellan att behålla marken med den i varje fall indirekta kontroll som följer därav och med rätt till skälig avkastning på markvärdet, eller sälja marken till marknadspris. Föreslaget system innebär att en kommun som står i begrepp att upplåta attraktiv mark med tomträtt, genom att exempelvis hänvisa till konkurrerande intressenter, kan trissa upp markvärdet och därmed inledningsvis erhålla en högre tomträttsavgäld än vad som enligt betänkandet skulle följa för efterföljande avgäldsperioder. Detta innebär att kommunen kan tillgodogöra sig en avkastning på sitt markkapital utöver vad som är skäligt samtidigt som tomträttsinnehavaren hamnar i en ofördelaktig position. Det senare står inte i överensstämmelse med det konsumentskydd som bör prägla avgäldssystemet för småhus. Sammanfattningsvis är Advokatsamfundet av uppfattningen att kommunerna bör ha att välja mellan att upplåta bibehållen mark med tomträtt till en redan från början lagfäst ränta och ett på visst sätt enligt lag bestämt avgäldsunderlag eller avhända sig densamma genom försäljning till marknadspris. 1.2.3 Skälig avgäld Som framgår av Hermansson, Tomträtt, Kommentar till jordabalken, Andra upplagan, Norstedts Blå bibliotek, s. 125 ff., med hänvisning till motivuttalanden och rättsfall, ska tomträttsavgäld motsvara en skälig ränta på ett på visst sätt beräknat markvärde. Högsta domstolen har i flera fall, jämför NJA 1986, s. 272 och NJA 1988, s. 343, uttalat att det ytterst är fråga om en skälighetsbedömning när, vid omprövning inför en ny avgäldsperiod, tomträttsavgäld ska fastställas. Bedömningen har gått ut på att med ledning av vad som anges i nuvarande 13 kap. 11 jordabalken komma fram till en skälig avgäld. I sammanhanget finns även anledning att uppmärksamma att de flesta nyupplåtelser av tomträtter som i dag sker, avser mark för småhusområden (gruppbebyggelse) samt för flerbostadshus. Upplåtare är i flertalet fall en kommun. Vid exploatering av sådan

4 kommunal mark, avsedd att upplåtas med tomträtt, ställs inte sällan exploatören inför krav från kommunen vad avser infrastruktur. Sådant krav kan även omfatta kostnadskrävande byggnation av parkeringsgarage eller annan dyr parkeringslösning. Vidare kan även rivning av och sanering efter tidigare bebyggelse, exempelvis nedlagda bensinstationer eller annan förorenande verksamhet, tillkomma. Ett annat exempel kan vara exploatering av tidigare hamnområden, som inte sällan är förorenade. Sådana infrastruktursåtgärder respektive saneringsarbeten är värdehöjande och ägnade att höja markpriserna i området och därmed i förlängningen påverka marktaxeringsvärdet och därmed avgäldsunderlaget. Vid omprövning av tomträttsavgäld har sådana av tomträttshavaren utförda värdehöjande åtgärder kommit att beaktas vid domstolarnas bedömning och föranlett en lägre avgäld än vad som eljest skulle följt av ett på marktaxeringsvärdet baserat avgäldsunderlag. Möjligheten för domstolarna att beakta tomträttshavarens investeringar och därmed värdehöjande åtgärder, bör kvarstå. Som utredningen anför ska i första hand tomträttshavarens investeringar beaktas vid bestämning av avgäldsunderlaget på så sätt att detta generellt och schablonmässigt reduceras från ett utgångsvärde, vilket enligt utredningen bör vara marktaxeringsvärdet för småhus och marknadsvärdet för flerbostadshus. Denna effekt nås enligt utredningen genom att avgäldsunderlaget för småhus ska motsvara 50 procent av marktaxeringsvärdet och för flerbostadshus 40 procent av fastighetens marknadsvärde. För tomträtter i kategori tre föreslår dock utredningen ingen sådan generell sänkning betingad av tomträttshavarens egna investeringar. Advokatsamfundet delar utredningens syn om generell och schabloniserad kompensation till tomträttshavaren för dennes investeringar i marken genom en procentuell reduktion av marktaxeringsvärdet vid småhus. Undantagsfall kan dock förekomma då ytterligare kompensation bör medges och ta sig uttryck i lägre tomträttsavgäld än vad som skulle följt av den lagfästa räntan och marktaxeringsvärdet. Denna aspekt har av domstolarna med nuvarande regler, fångats in under 13 kap. 11 andra stycket in fine jordabalken vid bedömande av markvärdet ska hänsyn tagas till ändamålet med upplåtelsen och de närmare föreskrifter som ska tillämpas i fråga om fastighetens användning och bebyggelse. Betydelse i sammanhanget har också tillmätts 13 kap. 4 jordabalken och vad som följer av avtalet om upplåtelse av tomträtt. Advokatsamfundet anser mot denna bakgrund att denna möjlighet bör komma till uttryck direkt i lagtexten, genom att det i lag förs in en bestämmelse om att domstol eller skiljenämnd, i det fall anledning uppkommer att frångå schablonen, vid omprövning av avgäld ska fastställa skälig sådan (jfr Högsta domstolens uttalande i rättsfallet NJA 1986, s. 272, återgivet av Hermansson, aa, s. 127, nederst). 1.3 Tomträtter för flerbostadshus 1.3.1 Avgäldsränta och avgäldsunderlag I likhet med vad som är fallet avseende småhus, tillstyrker Advokatsamfundet förslaget vad avser avgäldsränta.

5 Däremot ställer sig Advokatsamfundet tveksamt till utredningens förslag avseende avgäldsunderlag vid beräkning av tomträttsavgäld för flerbostadshus; 40 procent av markens marknadsvärde. Förslaget i denna del innebär i grunden ingen skillnad mot nuvarande system när det gäller markvärdet, vilket bäddar för fortsatta och regelbundna processer rörande flerbostadshus. Detsamma gäller för hus med blandad upplåtelse, en bostadsdel och en lokaldel. Utredningen anser att avgäldsunderlaget inte ska bestämmas med ledning av marktaxeringsvärdet och motiverar sitt förslag i denna del med att taxeringsvärdena inte är tillräckligt säkra för flerbostadshus för att kunna tjäna som avgäldsunderlag (avsnitt 7.6.1). Utredningens resonemang i denna del övertygar inte, då utredningen konstaterar att det finns mycket som talar för att även avgälden för tomträtter, avsedda för flerbostadshus, bör grundas på föreliggande marktaxeringsvärde samtidigt som den anser att fastighetstaxeringen för flerbostadshus är utformad på ett sådant sätt att värdena tas fram på ett objektivt och rättssäkert sätt. Advokatsamfundet föreslår som alternativ väg en förbättrad taxeringsprocess för flerbostadshus, som även syftar till att tomträttshavare avseende flerbostadshus inte ska behöva hantera två parallella och dyra processer med olika regelsystem markvärde vad avser tomträttsavgäld och taxeringsvärde med i huvudsak fiskala syften. Sammanfattningsvis förordar Advokatsamfundet en uppgraderad och säkrare taxeringsprocess, inriktad på att taxeringsvärdet ska kunna tjäna såväl som avgäldsunderlag vad avser tomträttsavgäld som underlag för fastighetsskatt. Det får sedan ankomma på fastighetsmarknadens parter att hos lagstiftaren plädera för hur avgäldsunderlaget ska förhålla sig till ett sålunda i beräkningshänseende förfinat taxeringsvärde; om det ska motsvara detsamma eller vara resultatet av en uppräkning med viss faktor. 1.3.2 Avtalsfrihet under inledande avgäldsperiod I likhet med vad ovan anförts beträffande småhus och med samma motivering, avstyrker Advokatsamfundet förslaget om avtalsfrihet såväl för den inledande avgäldsperioden som för tiden därefter. En vanlig grupp tomträttshavare med flerbostadshus är små och medelstora bostadsrättsföreningar, representerade av en lekmannastyrelse. Sådana föreningar, utan egen utredningskapacitet, skulle vid avtalsfrihet löpa risk att hamna i underläge i förhållande till en kommun med stora personella och ekonomiska resurser. Behov av konsumentskydd för sådana föreningar, i förlängningen dess medlemmar, är många gånger lika stort som för tomträttshavare med småhus. Anledning saknas att i detta hänseende göra åtskillnad mellan tomträtt för småhus och för flerbostadshus. Att ett begränsat antal stora fastighetsbolag och bostadsrättsföreningar kan ha eller har möjlighet att knyta till sig en utredningskapacitet i nivå med kommunens, ändrar inte det nu sagda; små och medelstora tomträttshavare med flerbostadshus är i behov av konsumentskydd. Som jämförelse kan t.ex. nämnas hyreslagens indirekta besittningsskydd vid lokalupplåtelse. Detta kommer även stora och nationella affärskedjor och andra stora företag till del.

6 1.3.3 Skälig avgäld I denna del framför Advokatsamfundet samma förslag, med i tillämpliga delar samma motivering, som ovan angivits beträffande småhus. Fall kan förekomma då tomträttshavaren tvingats till så omfattande och kostnadskrävande investeringar att dessa inte täcks in av en generell och schabloniserad nedskrivning av avgäldsunderlaget, oavsett om avgäldsunderlaget enligt utredningens förslag ska motsvara fastighetens marknadsvärde eller, som Advokatsamfundet förespråkar, marktaxeringsvärdet. En avgäldsprocess, oavsett tomträttskategori, bör generellt syfta till att domstolen eller skiljenämnden, med beaktande av omständigheterna i det särskilda fallet, ska fastställa en skälig avgäld för prövningsfastigheten. Möjligheten till undantag i särskilda fall bör komma till direkt uttryck i lagtexten, men överlåter åt lagstiftaren att avgöra var i lagen och med vilka begränsningar och på vilket sätt detta ska komma till uttryck i det nu föreslagna nya regelsystemet. 1.4 Övriga tomträtter 1.4.1 Avgäldsränta och avgäldsunderlag Det finns enligt Advokatsamfundet inte skäl att via avtalsfrihet frångå förslaget om en lagfäst avgäldsränta. Advokatsamfundet avstyrker således att 11 andra stycket i sin helhet blir föremål för lagstiftning. I övrigt ställer sig Advokatsamfundet bakom utredningens förslag vad avser övriga tomträtter, vilket innebär att avgälden beräknas på fastighetens marknadsvärde. 1.5 Ränta på avgäld i vissa fall Advokatsamfundet ansluter sig till förslaget om ränteberäkning i de särskilda situationer som behandlas i 13 och 18 i utredningens förslag. Betänkandet behandlar inte explicit vad som i räntehänseende ska gälla om avgäld, efter prövning av domstol eller skiljenämnd, fastställs först flera år efter den aktuella avgäldsperiodens början och då till ett högre belopp än tidigare. Detta är en med hittillsvarande system relativt vanlig situation, som även framdeles kan befaras bli mer vanlig än återbetalning till tomträttshavaren i de fall som behandlas i 13 respektive 18 i betänkandet. Advokatsamfundet förordar en lagregel i överensstämmelse med vad som följer av NJA 2002, s. 261, det vill säga avkastningsränta från omregleringstidpunkt till dag för dom och därefter dröjsmålsränta, 5 respektive 6 räntelagen. 1.6 Förfarande och tidsfrister 1.6.1 Frister Advokatsamfundet ser särskilt positivt på att tiden för påkallande av avgäldsändring kortas samt att stämningsansökan kan ges in även efter värdetidpunkten. Med nuvarande

7 bestämmelser är det snarare regel än undantag att domstolen, sedan stämning utfärdats, vilandeförklarar målet under viss tid eller medverkar till en i tiden utdragen process. 1.6.2 Dispositiva bestämmelser Som en följd av gällande indispositiva regler, tidsfrister inräknade, kan överenskommelse utom eller inför rätta inte träffas under rättegången i annan form än genom en i dom stadfäst förlikning. Denna, för flertalet rättegångar oönskade konsekvens, försvinner i och med utredningens förslag om dispositiv lagstiftning. Advokatsamfundet tillstyrker således att mål om tomträttsavgäld, till skillnad mot vad som nu är fallet, blir dispositiva med möjlighet för domstolen att låsa processen genom en s.k. stupstock. Härigenom kan domstolen i viss mån styra processens omfattning och undvika att parterna uppdaterar utredningsmaterialet intill dag för huvudförhandling. 1.6.3 Ändring av avgäld Avgälden bör redan från dag ett utgöras av en produkt av lagfäst ränta och avgäldsunderlag; för småhus och flerbostadshus taxeringsvärdet och för övriga tomträtter fastighetens marknadsvärde. I de fall då avgäldsunderlaget ska motsvara fastighetens taxeringsvärde, förordar Advokatsamfundet att något särskilt initiativ inte ska erfordras från någondera part; avgäld för småhus och flerbostadshus kommer för nästa avgäldsperiod att baseras på taxeringsvärdet vid omregleringstillfället. Fastighetsägaren bör dock ha skyldighet att underrätta tomträttshavaren för det fall avgälden ändras. Det får i övriga fall ankomma på den part som vill uppnå en annan avgäld, att ta initiativ härtill och då förfara enligt 17. Det senast sagda gäller för samtliga tre kategorier av tomträtter. 1.6.4 Skiljeklausul Advokatsamfundet avstyrker en generell möjlighet att införa skiljeklausul i tomträttsavtal. Däremot bör det vara möjligt för parterna att inför en avgäldsreglering komma överens om att förestående tvist ska avgöras genom skiljeförfarande. För små tomträttshavare kan ett skiljeförfarande bli kostsamt redan av det skälet att kostnaden för ett skiljeförfarande i allmänhet inte täcks av rättsskydd. 1.6.5 Inskrivning I omsättningens intresse bör avgäld och sådan ändring av densamma, som inte föranleds endast av uppräkning med konsumentprisindex, alltid bli föremål för inskrivning. Detta främjar ordning och reda i fastighetsförhållanden. Vid förvärv av tomträtt bör dessutom spekulant inte vara beroende av att säljaren lämnar uppgift om aktuell avgäld. Det kan även förekomma att en intressent till fastigheten vill lämna bud på densamma, utan att först ha varit i kontakt med tomträttshavaren. Det nu sagda bör gälla oavsett kategori av tomträtter och Advokatsamfundet kan inte se någon egentlig nackdel med ett i lag reglerat inskrivningsförfarande.

8 Utredningen föreslår att domstol inte ska vara skyldig att underrätta inskrivningsmyndighet om pågående mål avseende omprövning av avgäld. På ovan anförda skäl bör, enligt Advokatsamfundet, även den uppgiften framgå av Inskrivningsmyndighetens register, innebärande fortsatt underrättelseskyldighet för domstol och därmed även för skiljenämnd. 1.6.6 Övrigt Enligt Advokatsamfundet saknas skäl att ha kvar regeln om att domstol vid fastställande av avgäld ska beakta panthavares och andras intressen. Enligt Advokatsamfundets erfarenhet tillhör det undantagen att panthavare tillfrågas vid avgäldstvist enligt nuvarande regler. Som framgår av Hermansson, aa, s. 202, med där omnämnt rättsfall från Svea hovrätt, hovrättens beslut den 17 juni 2011, mål Ö 896-11, med prövningstillstånd i Högsta domstolen den 12 mars 2012 och ännu ej avgjort av Högsta domstolen, kan osäkerhet i viss situation föreligga beträffande vem som ska anses vara tomträttshavare och därmed part i tomträttsmål. I lagen bör därför, enligt Advokatsamfundet, tas in en definition av innebörd att med tomträttshavare ska förstås den som senast erhållit inskrivning av tomträtt beviljad. 2. Friköp Advokatsamfundet delar utredningens bedömning att någon rätt för tomträttshavare att förvärva fastigheten mot fastighetsägarens vilja, det vill säga en friköpsrätt, inte bör införas. För kommunalt ägda fastigheter skulle en friköpsrätt för tomträttshavarna innebära ett stort ingrepp i den kommunala självstyrelsen. En sådan rätt skulle även, för fastigheter ägda av det allmänna, innebära en omvänd expropriation; en rätt för ett privaträttsligt subjekt att expropriera en fastighet från det allmänna. En sådan omvänd expropriation torde inte i det längre perspektivet vara till fördel för kollektivet av tomträttshavare, oavsett kategori, i varje fall inte om inlösenbeloppet (friköpeskillingen) skulle vara lagfäst till ett lägre belopp än fastighetens marknadsvärde vid tidpunkten för friköpsrättens utövande. Förutom att en kommun som står i begrepp att upplåta mark med tomträtt kan befaras tveka inför en sådan upplåtelse till följd av risk för att senare frånhändas fastigheten via friköp, kan en sådan kommun även befaras sträva efter att maximera avgäldsuttaget under tid som fastigheten är kvar i kommunens ägo, för att den vägen i förväg kompensera för befarade negativa konsekvenser av ett framtida friköp. Om då avgäldssystemet lämnar utrymme för kommunen att via avgälden erhålla sådan kompensation, leder detta rent allmänt till högre avgälder, vilket är negativt för det stora kollektivet av tomträttshavare.

9 3. Övergångsbestämmelserna Advokatsamfundet vill peka på att med utredningens förslag till övergångsregler, kan som en följd av att befintliga tomträttsavtal löper ut vid olika tidpunkter två parallella och olika regelsystem, och därmed olika avgäldsnivåer, komma att gälla för angränsande och i övrigt lika fastigheter under relativt lång tid framöver. Övergångsbestämmelser med sådana långfristiga och negativa konsekvenser, bör enligt Advokatsamfundet så långt möjligt undvikas. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg