Kommissionens förslag rörande Utstationering

YTTRANDE 2012-04-17 Dnr 3.4.1-2012/00559-1 För kännedom (via e-post) Christina Andersson Backman, UD-FIM Ewa Wennberg, representationen Bryssel Sara Bratberg, SB, EU-kansliet Enheten för EU:s inre marknad Kommissionens förslag rörande Utstationering - Kommerskollegium anser att generalklausulen i den föreslagna förordningen inte avviker från domstolens praxis eller ändrar rådande rättsläge. Kommerskollegium bedömer att förordningen inte fyller syftet att tydliggöra vad som gäller vid kollektiva stridsåtgärder. Kommerskollegium bedömer att den föreslagna varningsmekanismen kan ge vissa positiva effekter, men dess inverkan för att stävja konflikter på arbetsmarknaden bedöms dock vara relativt liten. - Kommerskollegium välkomnar de nya reglerna om transparens och tillgång till information i tillämpningsdirektivet. Tillgången till information och transparens i de nationella systemen är essentiell såväl för företag som för arbetstagare. För att direktivet ska fungera i praktiken krävs att medlemsstaterna tar ansvar för att sådan information finns enkelt tillgänglig. De nya reglerna i förslaget kan anses utgöra ett viktigt steg mot att sådan information kommer såväl tjänstetillhandahållare som arbetstagare till godo. - Kommerskollegium kan se vissa positiva effekter av förslaget om ökat administrativt samarbete och anser att det bör få en positiv effekt för tjänstehandeln. För att nationella kontrollåtgärder ska vara så effektiva som möjligt utan att för den skull utgöra en belastning och ett hinder för tjänstetillhandahållare är det viktigt att det administrativa samarbetet fungerar mellan medlemsstaterna. En del av ansvaret för kontrollen av arbetsgivarna kommer i och med förslaget att flyttas till etableringslandet. Kommerskollegium anser att förslaget, givet att det administrativa samarbetet fungerar, skulle kunna utgöra ett verktyg i en effektivare kontroll av arbetsgivaren samtidigt som denne inte utsätts för hindrande åtgärder. - De nationella kontrollåtgärder som föreslås i förslaget ligger i stort i linje med domstolens praxis. Kommerskollegium ifrågasätter dock om inte syftet med förslaget att ålägga arbetsgivaren att utse en kontaktperson, istället kan uppnås genom delgivning med elektroniska medel. Box 6803, 113 86 Stockholm Besöksadress: Drottninggatan 89 Telefon: 08-690 48 00, fax: 08-30 67 59 E-post: kommerskollegium@kommers.se www.kommers.se

2(9) - Kommerskollegium ifrågasätter förslaget om solidariskt ansvar för huvudentreprenörer och anser att detta kan få negativa effekter för tjänstehandeln. Kollegiet anser att det bör finnas mindre ingripande och handelshindrande vägar att komma tillrätta med problemet. Kommerskollegium ansvarar för frågor som rör utrikeshandel och handelspolitik. Kommerskollegiums uppdrag är bl.a. att verka för en väl fungerande inre marknad och för ett öppet och starkt multilateralt handelssystem.vårt yttrande utgår således från dessa uppdrag. När en tjänsteutövare gör sina tjänster tillgängliga i en annan medlemsstat har denne möjlighet att tillfälligt 1 skicka med sin personal till denna medlemsstat för att tillförsäkra tjänstens utförande. Personalen ingår i detta hänseende i tjänsten som ska utföras och betraktas därför inte egentligen som migrerande arbetstagare i EU-rättens mening. Dessa anställda omfattas istället av den fria rörligheten för tjänster, och de åtnjuter därför inte samma rättigheter vad gäller t.ex. likabehandling på arbetsmarknaden som de arbetstagare som permanent utför arbete i en annan medlemsstat. Utstationeringsdirektivet 2 utformades för att skydda utstationerade arbetstagares rättigheter när de utför en tjänst i en annan medlemsstat. Direktivet ger skydd för en hård kärna av rättigheter som rör bland annat arbetsförhållanden, jämställdhet på arbetsplatsen och framförallt minimilön. Rätten att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden är en grundläggande rättighet som skyddas av såväl den Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna (EKMR) som den Europeiska stadgan om grundläggande rättigheter. Professor Monti tar upp gränsdragningen mellan denna rättighet och den fria rörligheten i sin rapport där han konstaterar att domstolens praxis har Exposed the fault lines that run between the single market and the social dimension at national level och att the revival of this divide has the potential to alienate from the single market and the EU a segment of public opinion, workers movements and trade unions, which has been over time a key supporter 3 of economic integration. I ett försök att komma tillrätta med detta problem har kommissionen inom ramen för inre marknadsakten (SMA) nyligen lanserat två förslag till lagstiftning på EU-nivå. 1 Med tillfälligt avses i direktivets mening en period som är kortare än två år. 2 Direktiv 96/71/EG 3 A new strategy for the single market, M. Monti, 9 maj 2010

3(9) Det första, den så kallade Monti II 4 -förordningen syftar till att tydliggöra förhållandet mellan de ekonomiska friheterna i fördraget och kollektiva åtgärder. Det andra förslaget är ett tillämpningsdirektiv som syftar till att förbättra implementeringen, tillämpningen och genomförandet av utstationeringsdirektivet. Kommerskollegium kommer nedan att gå igenom förordningen respektive direktivet och ge synpunkter på förslagen. 5 1. Monti II Förslaget har sin rättsliga grund i fördragets artikel 352 som är en flexibilitetsklausul. Detta innebär att förslaget, för att bli verklighet, kräver enighet i rådet. Om förslaget inte får stöd av samtliga medlemsstater och därmed inte går igenom kommer domstolens praxis 6 angående relationen mellan den fria rörligheten och sociala skyddsintressen att stå fast. Kommerskollegium anser inte att förslaget i rent juridisk mening utgör någon betydande skillnad mot vad som redan är fastslaget i domstolens praxis, i vart fall inte vad gäller generalklausulen i artikel 2. Monti II-förordningen syftar till att klargöra detta förhållande mellan de ekonomiska friheterna i fördraget och den grundläggande rätten till kollektiva åtgärder. Syftet är vällovligt, men Kommerskollegium anser att förslaget i sin nuvarande utformning inte uppnår ett sådant förtydligande. Det är viktigt för den inre marknadens funktion att detta förhållande förtydligas. Det borde därför utredas hur det på bästa sätt kan klargöra hur domstolens praxis ska tolkas och värderas av arbetsmarknadens parter. 4 COM(2012) 130/3 Council regulation on the exercise to take collective action within the context of the freedom of establishment and the freedom to provide services 5 COM(2012) 131 Final Directive of the European Parliament and of the council on the enforcement of Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services. 6 C-341/05 Laval, C-438/05 Viking Line, C-346/06 Rüffert och C-319/06 Kommissionen mot Luxembourg

4(9) 1.1 Förhållandet mellan grundläggande principer och de ekonomiska friheterna Den föreslagna förordningens första artikel fastställer att det inte föreligger någon konflikt mellan rätten att vidta stridsåtgärder och rättigheterna kopplade till fri rörlighet för tjänster och etablering. Förordningen ska inte påverka de grundläggande rättigheter såsom de garanteras i medlemsstaterna inkluderat rätten att strejka och vidta kollektiva stridsåtgärder såsom de utformas i nationell rätt och sedvana. 7 Artikel 2 stadgar vidare att de ekonomiska friheterna såsom de garanteras i fördraget ska respektera den grundläggande rättigheten att vidta stridsåtgärder och vice versa, vidtagna stridsåtgärder ska respektera de ekonomiska friheterna. Kommerskollegium ser en vikt i att rättsläget klargörs runt balansen mellan de ekonomiska friheterna och sociala hänsyn. Åtgärden som ämnar uppnå detta måste klargöra vad domstolen uttalat i praxis och inte lämna utrymme för spekulationer. Området i sig och domstolens domar har långe varit en grogrund för missförstånd vilket gett upphov till onödiga konflikter. Enligt Kommerskollegium utgör klausulen i artikel 2 ett uttalande med liten praktisk eller juridisk inverkan. Rättsläget ser idag ut så, att det alltid går att vidta stridsåtgärder och därmed begränsa den fria rörligheten så länge dessa åtgärder är objektivt motiverade och proportionerliga. Detta förutsätter alltså, såsom med alla inskränkningar i den fria rörligheten, att åtgärden i fråga har en direkt koppling till målet som den syftar att uppnå (i det här fallet skyddet för arbetstagarna) och att den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet (proportionalitetstestet). Nyckelordet för att hitta en balans mellan sociala hänsyn och ekonomiska friheter är därför proportionalitet. Precis som vad gäller skyddet av andra nationella intressen, att alla åtgärder, oavsett form, med en effekt på den fria rörligheten testas utifrån mindre ingripande åtgärder. Kommerskollegium vill därför understryka proportionalitetstestets betydelse i detta hänseende. Kommerskollegium anser att den föreslagna klausulen inte förtydligar detta förhållande. 1.2 Varningsmekanism Artikel 4 i förslaget innehåller en varningsmekanism som ålägger nationella myndigheter att meddela den medlemsstat som åtgärden berör såväl som kommissionen när allvarliga situationer uppkommer. Sådana situationer kan omfatta både de som har en negativ inverkan på den inre marknadens funktion och situationer som skulle kunna orsaka allvarlig social oro eller skada systemet för arbetsmarknadens uppbyggnad. Förslaget skulle kunna bidra till att synliggöra de problem som uppkommer i och med utstationeringen av arbetstagare. De problem som 7 En så kallad Monti-klausul

5(9) anmäls kommer också att peka på den verkliga utsträckningen av konflikten mellan intressena för sociala och ekonomiska hänsyn. 8 Kommerskollegium bedömer dock att förslaget kommer att få en marginell effekt. 2. Tillämpningsdirektivet 9 2.1 En striktare definition av begreppet utstationering Kommerskollegium ser fördelar med att rättsläget vad gäller vad som är att betrakta som utstationering förtydligas. En klarare definition av begreppet bör underlätta tillsynsarbetet som i och med direktivet åläggs den utsändande medlemsstaten. 2.2 Tillgången till information Kommerskollegium har vid upprepade tillfällen 10 pekat på vikten av transparens i de nationella systemen för att utstationeringsdirektivet ska fungera i praktiken. Bristen på information för det tjänstetillhandahållande företaget gällande vilka regler de hade att följa utgjorde också en central del i domstolens argumentation i Lavaldomen. För att reglerna i direktivets hårda kärna ska kunna efterlevas och följas upp är det av yttersta vikt att dessa nationella regler också görs tillgängliga för företagen. Företagen måste ges rimliga förutsättningar att få tillgång till information som gör det möjligt att följa nationella regleringar. Artikel 5 i direktivförslaget innehåller en rad åtgärder som syftar till att ålägga medlemsstaterna att tillgängligöra denna information. I och med lagändringen som följde Laval-domen i Sverige ålades arbetsmarknadens parter att skicka in sina kollektivavtal på svenska och engelska till Arbetsmiljöverket för att de där på förhand skulle tillgängliggöras för 11 utländska företag. Åläggandet åtföljdes dock inte av någon sanktionsmöjlighet och endast fyra avtal har anmälts sedan regelns införande, vilket inte kan anses tillfredställande ur ett fri rörlighetsperspektiv. Förslaget fyller därmed en viktig funktion för 8 En liknande mekanism för varor finns idag i Rådets förordning (EG) nr 2679/98 (den så kallade jordgubbsförordningen) 9 Enforcement directive översätts här till tillämpningsdirektiv, en annan lämplig översättning skulle kunna vara genomförandedirektiv. 10 T.ex vid yttrande om Filiallagsutredningen SOU 2010:46 dnr: 159-771-2010 och Kommerskollegiums yttrande om Lavalutredningen dnr 115-1051-2008 11 Dessa offentliggörs på AMV:s hemsida http://www.av.se/teman/utstationering/kollektivavtal/ läst den 2012-04-17

6(9) utstationeringsdirektivets genomförande i svensk rätt. Förslaget berör såväl nationella regler som kollektivavtal och det skulle innebära ett större ansvar för medlemsstaterna att informationen verkligen blir tillgänglig. Förslaget skulle också leda till att all information om nationella regler och kollektivavtal görs tillgänglig på samma plats och på flera språk, vilket borde underlätta för utländska företag. Kommerskollegium har tidigare föreslagit 12 att ett kollektivavtal som inte anmälts till den centrala kontaktpunkten och därmed inte tillgängliggjorts inte heller ska kunna utgöra grunden för stridsåtgärder. Förslaget innebär vidare att arbetstagare informeras om sina rättigheter och därmed har större möjlighet att ställa krav på sina arbetsgivare för att genomdriva dessa. Kommerskollegium ser transparensen i de nationella systemen som en av de viktigaste åtgärderna för ett effektivt genomförande av utstationeringsdirektivet. 2.3 Administrativt samarbete och övervakning av reglernas efterlevnad Förslagets artikel 6 innehåller generella principer om ömsesidigt samarbete mellan nationella myndigheter. Artikelns genomförande i nationell rätt är en förutsättning för att det system för kontrollåtgärder som direktivet presenterar ska fungera. Artikel 7 förtydligar i sin tur ansvaret för de nationella myndigheterna i medlemsstaten där tjänsteföretaget är etablerat. Artikeln fastslår ett utökat ansvar till utsändarmedlemsstaten att på eget initiativ skicka information om företag som är etablerade i medlemsstaten och utstationerar arbetstagare i de fall det kan misstänkas att dessa företag inte lever upp till lagstiftningen. Artikeln ger också ett utökat ansvar att svara på eventuella frågor från myndigheter i de medlemsstater dit arbetskraft utstationerats. En del av ansvaret för tillsynen av tjänstetillhandahållarna flyttas således från mottagar- till utsändarmedlemsstaten. Detta borde leda till att kontrollen av att reglerna följs sker där informationen finns lättast tillgänglig. Samtidigt slipper företagen tillhandahålla information och anpassa sig till olika nationella åtgärder i mottagarmedlemsstaten. Den tillsyn som utförs i mottagarmedlemsstaten borde också kunna effektiviseras i och med förslaget förutsatt att samarbetet med myndigheterna i utsändarstaten förbättras. Systemet förutsätter ett fungerande samarbete och en hög grad av tillit mellan myndigheter i olika medlemsstater. Om direktivet genomförs korrekt i medlemsstaterna skulle det kunna vara ett steg i rätt riktning mot ett sådant samarbete. Den kontroll av tjänstetillhandahållaren som ska utföras av mottagarmedlemsstaten definieras i artikel 9. All tillsyn som tillkommer utöver detta ska i princip genomföras av myndigheterna i utsändarlandet. Ordningen för tillsynen flyttas i och med detta till viss del från mottagar- 12 Yttrande om Lavalutredningen dnr 115-1051-2008

7(9) till utsändarlandet. Givet att det administrativa samarbetet fungerar såsom direktivet förutsatt skulle ett sådant förfarande kunna visa sig effektivt. Myndigheterna i mottagarmedlemsstaten har då att efter utförd tillsyn i enlighet med artikel 9 ställa frågor till berörd myndighet i utsändarlandet som torde ha större och effektivare möjlighet att kontrollera företaget. Artikel 10 ålägger också myndigheterna i utsändarlandet att utföra kontroller och inspektioner på utstationerande företag för att kontrollera att de följer reglerna på området. Förslaget syftar till att kontrollen av utstationerande företag ska bli mindre betungande för företagen. Samtidigt innebär förslaget att företagen kommer att kontrolleras såväl i mottagar- som utsändarmedlemsstaten vilket skulle kunna leda till en större efterlevnad av kraven i utstationeringsdirektivet. Det utökade samarbete som direktivet förutsätter kommer till viss del att genomföras genom att nationella myndigheter med kontrollansvar läggs till i IMI. 13 Ett användande av IMI medför, genom IMI-förordningen 14 en möjlighet att övervaka att berörda myndigheter att svara inom de tidsramar som direktivet fastslår, vilket borde underlätta att effektiviteten upprätthålls i förfarandet. IMI används sedan tidigare mellan myndigheter som berörs av yrkeskvalifikationsdirektivet 15 och tjänstedirektivet. 16 2.4 Nationella kontrollåtgärder Listan över de krav som nationella myndigheter kan ställa i samband med kontrollåtgärder i mottagarlandet är uttömmande vilket, enligt Kommerskollegium, borde bidra till att minska rättsosäkerheten för tjänstetillhandahållarna rörande vilka krav de måste uppfylla gentemot tillsynsmyndigheterna. Kommissionen hyser även förhoppningen att behovet av nationella kontrollåtgärder ska minska i takt med att det internationella myndighetssamarbetet ökar. Detta förutsätter att direktivet får de effekter på det administrativa samarbetet som det syftar till att uppnå. De nationella kraven på tjänstetillhandahållaren i samband med kontrollåtgärder som uppräknas i direktivet har stöd i EU-domstolens praxis såvitt gäller åtgärderna i artikel 9 p. a)-c). 17 13 Internal Market Information system. 14 KOM(2011) 522 slutlig 15 2005/36/EG 16 2006/123/EG 17 a) anmälningsplikt för utstationerande företag, b) kopior på relevanta dokument samt c) översättningar av dessa dokument.

8(9) I artikel 9 p. d) ställs krav på att tjänstetillhandahållaren ska utse en kontaktperson som ska ha befogenhet att förhandla med arbetstagarorganisationer för arbetsgivarens räkning. Kommerskollegium har hittills inte sett stöd i EU-domstolens praxis för ett sådant förslag. Kommissionen har tidigare uttalat sig kritiskt 18 mot ett svenskt förslag 19 angående införandet av en sådan skyldighet. Kommissionen presenterade då ett mindre ingripande alternativ till att utse en kontaktperson. Detta alternativ gick ut på att arbetsgivaren kunde kontaktas direkt via elektroniska medel. Kommerskollegium anser att denna möjlighet borde finnas även gentemot utstationerande företag. Om direktivet ska ställa krav på att företaget utser en kontaktperson är det därför Kommerskollegiums åsikt att möjligheten att kontakta det utsändande företaget med elektroniska medel i vilket fall borde nämnas. Ett åläggande att utse en kontaktperson borde endast vara aktuellt när en sådan direktkontakt via elektroniska medel inte är möjlig med arbetsgivaren. 2.5 Solidariskt ansvar för huvudentreprenören Förslaget innehåller ett utökat ansvar för huvudentreprenören i entreprenörskedjan. Artikel 12 i förslaget skulle innebära att huvudentreprenören blir solidariskt ansvarig för löner som inte betalas ut eller hålls inne av en underentreprenör. Liknande regler om solidariskt ansvar finns redan i ett antal medlemsstater. För svenskt vidkommande är förslaget dock långtgående. Att detta ansvar läggs på huvudentreprenören kommer att medföra en ekonomisk risk för denne som kan göra det mindre attraktivt att anlita underentreprenörer och därmed få negativa återverkningar på tjänstehandeln. Kommerskollegium anser vidare att förslaget skulle kunna innebära en inskränkning av den fria rörligheten. Utstationeringsdirektivet och därmed också tillämpningsdirektivet gäller enbart för gränsöverskridande situationer och därmed utländska underentreprenörer. En avsaknad av ett sådant solidariskt ansvar vid rent inhemska situationer skulle leda till en större ekonomisk risk att anlita utländska företag. Ett sådant system skulle till och med kunna visa sig ha diskriminerande effekter. Huvudentreprenören kan dock undvika detta utökade ansvar om denne utfört en så kallad due diligence. 20 Punkten.2 i artikel 12 stadgar att en huvudentreprenör som med uppgifter som tillhandahålls underentreprenören utfört en sådan due diligence inte ska hållas ansvarig enligt artikelns första punkt. Detta visar på vikten av artikel 5 och transparensen i det nationella systemet. Att utföra en due diligence innebär också en merkostnad för en huvudentreprenör som anlitar en 18 Kommissionens meddelande IP/11/183 19 När detta presenterades i förslaget till en ny filiallag SOU 2010:46 20 Rimliga kontrollåtgärder

9(9) utländsk underentreprenör, en kostnad som denne inte ställs inför om reglerna inte omfattar strikt nationella situationer. Även denna del av förslaget kan därmed få negativa effekter på tjänstehandeln. Själva begreppet due diligence får i och med förslaget en viktig roll. Det finns idag ingen svensk definition av vad som är att betrakta som due diligence. Den rådande affärsrättsliga definitionen är att företaget ska genomföra den kontroll som medlemsstatens lagstiftning och system tillåter. Olika medlemsstater har dock olika definitioner, ibland lagstadgade och ibland inte. 21 Detta skulle kunna leda till en osäkerhet för huvudentreprenören om vad som förväntas av denne för att undvika den ekonomiska risk som det solidariska ansvaret innebär. Förslaget skulle därför kunna innehålla ett handelshinder även i denna del då det skulle minska huvudentreprenörens möjligheter till förutsebarhet innan denne ingår avtal. Sammantaget innebär förslaget att en kostnad och en ekonomisk risk läggs på seriösa företag istället för på de företag som inte följer reglerna och som artikeln borde rikta sig mot. En del av ansvaret för att reglerna efterlevs flyttas därmed från den mindre andel företag som vore betjänta av skarpare regler till det stora flertalet seriösa företag. Kommerskollegium ställer sig därför kritiskt till förslaget om solidariskt ansvar. Ärendet har avgjorts av generaldirektören Lena Johansson i närvaro av enhetschefen Agnès Courades Allebeck, ämnesrådet Olivier Linden samt utredaren Ola Landström, den sistnämnde föredragande. Lena Johansson Ola Landström