Stockholm den 28 november 2006

R-2006/1055 Stockholm den 28 november 2006 Till Jordbruksdepartementet Jo2006/2044/KO Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 28 augusti 2006 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76). I allt väsentligt tillstyrker Advokatsamfundet förslagen i betänkandet. Advokatsamfundet har emellertid ett antal generella kommentarer till betänkandet samt förslag till vissa förändringar, vilka redovisas nedan. Betänkandet Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) benämns nedan Betänkandet, Europarlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder benämns Direktivet och Marknadsföringsutredningen benämns Kommittén. Generella synpunkter på av Kommittén valda begrepp, definitioner, etc. Att man vid den nationella implementeringen av ett fullharmoniseringsdirektiv är benägen att, i den utsträckning detta låter sig göras, använda begrepp och definitioner som är identiska med dem i direktivet är begripligt. I vissa fall är också utrymmet för nationella avvikelser synnerligen begränsat om medlemsstaten har ambitionen att implementera direktivet på ett korrekt sätt. Icke desto mindre önskar Advokatsamfundet framhålla att ett flertal av de begrepp och definitioner som är centrala i förslaget till ny marknadsföringslag och som lånats direkt från den svenska versionen av Direktivet ter sig klumpiga och svårtolkade i en svensk författningstext. Några exempel på uttryck och definitioner som ur språkligt och begreppsmässigt hänseende är mindre lyckade kan ges. Det för den marknadsrättsliga lagstiftningen helt centrala begreppet marknadsföring anses inte, enligt gällande svensk rätt, täcka näringsidkares agerande eller underlåtenhet efter att

2 avtal slutits. Då Direktivet omfattar alla slags kontakter mellan en näringsidkare och en konsument vid försäljning av produkter, inklusive nämnda efterköpssituationer, har Kommittén valt en lösning där den föreslagna marknadsföringslagens tillämpningsområde uttryckligen omfattar såväl marknadsföring och produktefterfrågan (dvs. den nuvarande marknadsföringslagens tillämpningsområde) som andra affärsmetoder som en näringsidkare använder sig av före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter. Marknadsföring av de egna produkterna/tjänsterna är en naturlig del i den verksamhet näringsidkare bedriver. Enligt Advokatsamfundets mening kan marknadsföring därför inte betecknas som en särskild affärsmetod. Begreppet affärsmetod i 3 i förslaget har på det hela taget getts en innebörd som kanske inte ter sig helt given för var och en. Uttrycket för närmast tankarna till en genomtänkt metodik, en systematisk modell för bedrivandet av viss näringsverksamhet. Den uppräkning av handlingar och underlåtenhet som görs i 3 och som skall utgöra föremålet för den nya lagen har i stället att göra med näringsidkarens kommersiella agerande i viss situation, dvs. ett faktiskt beteende snarare än en uttänkt metod. Advokatsamfundet skulle därför önska att ett annat begrepp än affärsmetod användes för att beteckna de handlingar och underlåtenhet som omfattas av den nya lagen. Det kan i sammanhanget vara av intresse att se vilka motsvarande uttryck som valts i andra medlemsländer: fransmännen talar om pratiques commerciales des entreprises vis-à-vis des consommateurs" (i kortform "pratiques commerciales"), danskarna om "virksomheders handelspraksis over for forbrugerne" (i kortform handelspraksis"), tyskarna om "Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern" (i kortform "Geschäftspraktiken") och engelsmännen om business-to-consumer commercial practices. Definitionen av begreppet otillbörlig påverkan i 3 i förslaget till ny marknadsföringslag är inte helt lyckligt formulerad. Eftersom definitionen endast tycks vara av intresse för förståelsen av bestämmelsen i 19 om aggressiva affärsmetoder och denna bestämmelse i sig innehåller en relativt lång beskrivning av när en affärsmetod är att anse som aggressiv, ifrågasätter Advokatsamfundet behovet av en särskild definition av otillbörlig påverkan. Vid en läsning av bestämmelsen i 19 tillsammans med nyss nämnda definition i 3 inställer sig frågan om alla led i bestämmelserna verkligen går att förena. Till detta kommer att den språkliga utformningen av andra stycket i 19 felaktigt ger intryck av att affärsmetoden som sådan kan trakassera konsumenter och näringsidkare respektive utöva fysiskt våld mot dem. Rent generellt innebär användningen av begrepp som getts mångordiga definitioner att författningstexten blir tungrodd och svårläst. Man kan även förutse att tillämpningen av författningen blir svårare till följd av detta. Författningstexter läses inte enbart av fackmän utan bör vara någorlunda begripliga för vuxna medborgare i allmänhet. Lagtext bör - i möjligaste mån - vara begriplig utan att läsaren behöver konsultera förarbeten och författningskommentarer. De uttryck som används skall därvid ha sin normala språkliga innebörd. Endast i undantagsfall bör vanliga begrepp ges en särskild legal innebörd. Författningstextens språkliga lättillgänglighet bör anses vara av särskild vikt inom ett konsumenträttsligt område som

3 marknadsrätten. Vad gäller den språkliga och den begreppsmässiga tillgängligheten lämnar förslaget till ny marknadsföringslag en del övrigt att önska. Implementeringen av artikel 5.2b) det s.k. transaktionstestet Med avseende på implementeringen av artikel 5.2 b) i Direktivet instämmer Advokatsamfundet i den kritik som experterna Jan Fager och Anders Stenlund framför i sitt särskilda yttrande. I korthet innebär kritiken att Kommittén valt en lagtekniskt svårtillämpad och svårtolkad lösning genom att i vissa paragrafer specifikt ange det s.k. transaktionstestet och i andra låta det presumeras vara uppfyllt. Advokatsamfundet föreslår att en enklare och mer lättillgänglig lagteknisk lösning väljs i denna del. Såvitt angår transaktionstestet är detta formulerat enligt följande i artikel 5.2 b) i Direktivet: [En affärsmetod skall vara otillbörlig om den]: b) innebär, eller sannolikt kommer att innebära, avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till produkten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp. I 4, 8, 9, 10, 16, och 19 förslag till ny marknadsföringslag är transaktionstestet formulerat enligt följande: [ ] om förfarandet är ägnat att leda till att en konsument eller näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Kommittén har ansett (Betänkandet s. 212) att lokutionen avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet inte behöver föras in i marknadsföringslagen eftersom bagatellartade och försumbara överträdelser redan är undantagna den svenska marknadsföringslagen. Det kan ifrågasättas huruvida den tolkning Kommittén gör av beaktandesats 6 i ingressen i jämförelse med artikel 2 e är korrekt. Kommittén beaktar inte att kvalifikationen avsevärd använts i artikel 2 e. Bagatellartade och försumbara överträdelser skulle sannolikt vara undantagna även om kvalifikationen avsevärt utelämnats eftersom bagatellartade och försumbara överträdelser inte är ägnade att påverka det ekonomiska beteendet hos genomsnittskonsumenten. Advokatsamfundets bedömning är att rådet och parlamentet avsett att kvalificera vad som skall anses vara en överträdelse av artikel 5.2 e genom att använda lokutionen avsevärt. Då denna kvalifikation inte synbart återspeglas i förslaget till den nya svenska marknadsföringslagen efterlyser Advokatsamfundet ett resonemang om betydelsen av uttrycket avsevärt i detta sammanhang och skälen till att det inte influtit på något vis i förslaget till författningstext.

4 Kommittén har vidare valt lokutionen ägnat att leda till att en konsument eller näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut. Uttrycket ägnat att leda till innebär att förfarandet är sådant att det typiskt sett leder till att en konsument eller näringsidkare fattar ett annat beslut än denne annars skulle ha fattat. Detta uttryck har inte samma innebörd som Direktivets innebär eller sannolikt kommer att innebära som innebär att den part som påstår att en överträdelse av marknadsföringslagen skett inte behöver styrka att denna överträdelse typiskt sett leder till att en konsument fattar ett annat beslut utan endast att det är sannolikt att åtgärden skulle få en sådan konsekvens. Även med avseende på dessa skillnader mellan direktivets lydelse och förslaget till svensk författningstext skulle Advokatsamfund önska att ett utförligare resonemang fördes om hur skillnaderna skall förstås och skälen för dem. Uppräkningen av förbjudna åtgärder bör närmare ansluta till direktivets ordalydelse Artiklarna 6, 7 och 9 i Direktivet innehåller uppräkningar av handlingar, underlåtenhet och andra typer av beteenden vilka strider mot Direktivet. Kommittén har valt att i förslaget till ny marknadsföringslag formulera om nämnda uppräkningar så att dessa ansluter till den tidigare lydelsen i marknadsföringslagen. Syftet med denna lagstiftningsteknik torde vara att undvika att göra stora förändringar i marknadsföringslagen liksom att anpassa bestämmelserna i direktivet till svensk lagstiftningstradition. Enligt kommittédirektiv 2005:72 har uppgiften för utredaren varit att särskilt beakta vikten av att genomförande av direktivet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen. Advokatsamfundets uppfattning är emellertid att metoden med avseende på uppräkningarna i artiklarna 6, 7 och 9 emellertid medför att den föreslagna marknadsföringslagen måste läsas tillsammans med såväl Direktivet som motiven för att läsaren skall få en förståelse för vilka handlingar, vilken underlåtenhet respektive vilka övriga beteenden som omfattas av lagen. Den använda lagstiftningstekniken försvårar sålunda läsningen av marknadsföringslagen. Advokatsamfundet anser därför att det bör övervägas om inte uppräkningarna i artiklarna 6, 7 och 9 i sin helhet skall föras över i marknadsföringslagen med de redaktionella ändringar som kan krävas av den nya kontexten. Vilseledande efterbildning Kommittén konstaterar på s 239, tredje stycket, i Betänkandet att ordalydelsen i 8 andra meningen marknadsföringslagen motsvarar ordalydelsen i 5 varumärkeslagen. Ordalydelsen i de båda bestämmelserna är i och för sig likalydande, men 5 varumärkeslagen skall numera tolkas i samstämmighet med 13 andra stycket varumärkeslagen 1 vilken har en annan lydelse. Därtill kommer att varumärkesrättslig och marknadsrättslig praxis beträffande funktionalitet inte alltid ser likadan ut 2. Detta uttalande borde därför justeras. 1 Jämför Marianne Levin kommentar till 8 marknadsföringslagen i Karnov. 2 Jämför beträffande LEGO-klotsar NJA 1987 s 923 respektive OHIM Board of Appeals beslut i ärende nr 63 C 107029/1 där LEGO-klotsen inte ansågs skyddsvärd enligt varumärkeslagen respektive gemenskapsvarumärkesförordningen på grund av att utformningen huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Marknadsdomstolen kom till motsatt slutsats i MD 2004:23.

5 Kommittén föreslår att 8 marknadsföringslagen förs över till den nya lagen. Av Direktivet, Bilaga I punkten 13, framgår att med vilseledande affärsmetoder avses [att] Försöka att sälja en produkt som liknar en annan produkt, som görs av en särskild tillverkare, på ett sätt som avsiktligt förespeglar konsumenten att produkten är gjord av samma tillverkare trots att så inte är fallet. I punkten 13 återfinns varken kravet på (i) att efterbildningen lätt kan förväxlas med originalet (ii) att originalet är särpräglat (iii) att originalet är känt eller (iv) att funktionellt betingade produkter är undantagna. Advokatsamfundet efterlyser därför en närmare förklaring till hur 8 marknadsföringslagen överensstämmer med punkten 13 i Direktivet. Obeställd e-postreklam och begreppet fysisk person Den nuvarande regleringen i 20 1 p marknadsföringslagen lyder 1. den fysiska personen inte motsatt sig att uppgiften om elektronisk adress används i marknadsföringssyfte med användande av elektronisk post. Förarbetena till reglerna om obeställd e-postreklam (prop. 2003/04:43, s 13) är otydliga beträffande innebörden av rekvisitet fysisk person 3, vilket inneburit svårigheter för näringsidkare att avgöra huruvida de kan skicka e-postmarknadsföring till fysiska personer i deras egenskap av anställda. Av artikel 13 kommunikationsdataskyddsdirektivet, vilken bl.a. implementeras genom 20 marknadsföringslagen, framgår dock att reglerna om obeställd e-postreklam endast är avsedda att tillämpas på fysiska personer som ingått avtal med leverantör av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster, vilket innebär att förbudet mot obeställd e-postreklam inte gäller i förhållande till fysiska personer om de tar emot e-postreklamen i egenskap av anställda. Frågan har nyligen varit föremål för rättslig prövning i Kammarrätten i Stockholm 4 och domstolen kom då, dock med anförande av märkliga domskäl, fram till att förbudet i 20 1 p. inte innebär att en näringsidkare skulle vara förbjuden att tillställa anställda vid en kommun e-postmarknadsföring. Såväl näringsidkare som konsumenter skulle vara betjänta av att begreppet fysisk person i 20 1 p. ersattes av begreppet fysisk abonnent för att tydligare återspegla regleringen i kommunikationsdataskyddsdirektivet. Sanktionssystemet Kravet på effektiva sanktioner - tydliggörande beträffande interimistiska förbud I artikel 11.1 första stycket i Direktivet slås fast att medlemsstaterna skall se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder. Sådana 3 Se Westman Daniel; Spam och obeställd e-postreklam i Lov & Data nr 79. 4 Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 2006-02-08, mål nr 6624-05.

6 medel innefattar rättsliga bestämmelser enligt vilka personer, organisationer och/eller konkurrenter får vidta rättsliga åtgärder mot metoderna eller anmäla dessa till myndighet för rättsligt agerande. Domstolar eller förvaltningsmyndigheter skall, enligt artikel 11.2 a) och b) ges befogenheter att meddela beslut om förbud mot otillbörliga affärsmetoder. Beslut kan ha tillfällig verkan eller slutgiltig verkan (artikel 11. 2b andra stycket andra strecksatsen). Av Direktivets artikel 13 följer vidare att medlemsstaterna skall tillhandahålla effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner. För att lagstiftningen i en medlemsstat skall anses uppfylla dessa krav förutsätts, enligt Advokatsamfundet, inte enbart att sanktionerna finns tillgängliga utan även att de av behörig myndighet tillämpas i skälig utsträckning. Vidare bör man vid en bedömning av effektiviteten i sanktionssystemet se till systemet i dess helhet, dvs. se hur olika sanktioner och ingripanden kompletterar varandra. I sammanhanget kan ifrågasättas om inte Marknadsdomstolens tillämpning av reglerna om interimistiskt förbud i marknadsföringslagen i många fall har varit mer restriktiv än vad som kunde vara önskvärt. Under perioden 1970 1995, tillämpade Marknadsdomstolen en generellt restriktiv syn på interimistiska förbud. Den restriktiva tillämpningen förklarades av att det av förarbetena till dåvarande marknadsföringslagen framgick att det knappast var aktuellt att meddela interimistiska förbud i andra fall än då Konsumentombudsmannen stod som sökande i ärendet, att det krävdes särskilda skäl och att sökanden inte var skyldig att ställa säkerhet för svarandens potentiella skada. I förarbetena till den nuvarande marknadsföringslagen konstaterades att den restriktiva tillämpningen av bestämmelserna om interimistiska förbud behövde ändras, eftersom den ökade internationaliseringen och de nya medlen för spridning av information medförde att marknadsföringen fått en betydligt större genomslagskraft än tidigare och att den tid en domstolsprövning tar i många fall överstiger den tid en marknadsföringskampanj pågår. Någon drastisk förändring var dock inte avsedd. 5 Den ändring av Marknadsdomstolens praxis som förutskickades vid 1995 års lagändring har dock inte kommit till uttryck. En jämförelse med ärenden vid allmän domstol ger vid handen att Marknadsdomstolen avslår yrkanden om interimistiska åtgärder i en anmärkningsvärt hög grad. Eftersom Marknadsdomstolen regelmässigt varken motiverar bifall eller avslag till ett yrkande om interimistiskt förbud är det inte möjligt att utröna domstolens skäl för beslutet. Ett avslagsbeslut motiveras regelmässigt med ett konstaterande av att Marknadsdomstolen inte finner att tillräckliga skäl föreligger för ett interimistiskt förbud. Av ett avgörande från Svea hovrätt följer att ett interimistiskt beslut inte får vara så knapphändigt motiverat att samtliga rekvisit för interimistiskt förbud inte prövas 6. 5 Prop. 1994/95:23, s. 93. 6 Svea hovrätts beslut 1995-06-20 i mål nr Ö 1499-95. Den praxis som utbildats enligt rättegångsbalken skall äga tillämpning på interimistiska beslut inom marknadsrätten, prop. 1994/95:2, s 174.

7 Advokatsamfundet vill alltså ifrågasätta om inte Marknadsdomstolens syn på den interimistiska förbudssanktionen är alltför restriktiv och om de interimistiska beslut som meddelas av domstolen inte skulle kunna motiveras utförligare. Förhandsingripanden Kommittén kommer i Betänkandet fram till att de fakultativa reglerna i artikel 11.2 b) i Direktivet om förhandsingripanden mot nära förestående tillämpning av otillbörliga affärsmetoder inte skall genomföras i marknadsföringslagen. Advokatsamfundet noterar att motsvarande bestämmelse i artikel 9 i Europaparlamentets och rådets direktiv (2004/48/EG) om åtgärder och skydd för immaterialrätter är obligatorisk och kommer att införas i de svenska immaterialrättsliga lagarna. Mot bakgrund av att censurförbudet kan komma att beröras även i immaterialrättsliga mål, exempelvis vid ingripanden mot förestående intrång som begås av en tidning genom intrång i en upphovsrättsligt skyddad text, kommer censurproblematiken att behöva lösas vid implementeringen av det s.k. enforcementdirektivet. Den lösning som regeringen väljer i det lagstiftningsärendet torde kunna tillämpas även i detta lagstiftningsärende. Publicering av rättelse och beslut om förbud Kommittén har funnit att de fakultativa reglerna om publicering av rättelse och beslut om förbud inte skall införas i den nya marknadsföringslagen. Hänvisningar görs härvid till liknande och tidigare diskussioner i anslutning till implementering av EG-direktiv och skälen för att avstå kan sammanfattas med att Direktivet inte kräver införande av sådana regler och att reglerna skulle vara svåra att förena med det ensamansvar som vilar på ansvariga utgivare enligt bestämmelserna i TF respektive YGL. Advokatsamfundet noterar att motsvarande bestämmelse i artikel 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv (2004/48/EG) om åtgärder och skydd för immaterialrätter är obligatorisk och kommer att genomföras i de svenska immaterialrättsliga lagarna. Mot bakgrund av att skadan av en otillåten marknadsföringsåtgärd är mycket svår att beräkna och att Marknadsdomstolen i normalfallet uppskattar skadan med tillämpning av reglerna i 35 kap. 5 rättegångsbalken, får konsumenter och näringsidkare sällan ersättning för den faktiska skada som de kan lida till följd av överträdelsen. En möjlighet att ålägga den näringsidkare vars marknadsföringsåtgärder innebär en överträdelse av marknadsföringslagen att publicera en rättelse av sin otillåtna marknadsföringsåtgärd skulle i många fall innebära att skadan för konkurrenter som lidit skada av marknadsföringsåtgärden avsevärt begränsades. En möjlighet att ålägga den näringsidkare vars marknadsföringsåtgärder innebär en överträdelse av marknadsföringslagen att publicera ett slutgiltigt beslut om förbud mot vissa marknadsföringsåtgärder skulle, enligt Advokatsamfundet, innebära en effektiv sanktion som skulle öka efterlevnaden av marknadsföringslagstiftningen. Advokatsamfundet har svårt att se varför det inte skulle vara möjligt att förena bestämmelser av detta slag med bestämmelser om utgivaransvar. Redan idag lever de yttrandefrihetsrättsliga regelverken ett liv parallellt med det marknadsrättsliga. I 6 lagen om namn och bild i reklam finns regler om åläggande för den som brutit mot lagens bestäm-

8 melser att bekosta publicering av dom i målet. Denna regel har införts utan ändringar av TF. I marknadsrättsligt hänseende ansvarar näringsidkaren för innehållet i marknadsföring i tryckt skrift respektive i annat medium. Under alla omständigheter skulle Advokatsamfundet önska att Kommitténs beslut att avstå från att föreslå införande av bestämmelser om publicering och rättelse hade motiverats utförligare i Betänkandet, med hänsyn just till intresset för ett system med effektiva sanktioner. Generellt om marknadsdomstolens prejudikatskapande roll Även om det ytterst är EG-domstolen som har att tolka innebörden av EG-rätten har nationella domstolar naturligtvis en viktig uppgift som uttolkare av det EG-rättsliga regelverket på nationell nivå. Det faktum att fast nationell domstolspraxis kan göra att ett direktiv, även i avsaknad av lagstiftningsåtgärd, anses genomfört visar också på betydelsen av den nationella domstolens prejudikatskapande roll (se Betänkandet s 204). Advokatsamfundet utgår ifrån att Marknadsdomstolen kommer att få pröva en mängd nya frågor i anledning av implementeringen av Direktivet i svensk rätt. För konsumenter och näringsidkare kommer det att vara av stor betydelse hur domstolen tillämpar bestämmelserna om otillbörliga affärsmetoder. Såvitt avser Marknadsdomstolens tidigare praxis konstaterar Kommittén, bl.a. när det gäller praxis om vilseledande marknadsföring, att den i allt väsentligt kommer att vara relevant även i fortsättningen. Domstolens praxis beträffande särskilt överdrifter i reklam synes, enligt Kommittén, gå längre och vara strängare än i andra medlemsländer. Möjligen har detta att göra med att svenska domstolar tycks ha andra och lägre förväntningar på vad en genomsnittskonsument skall antas förstå. Den nya frågeställningen kommer att vara huruvida viss överdrift är ägnad att leda till att genomsnittskonsumenten fattar ett annat affärsbeslut än han eller hon annars skulle ha fattat. Om så inte är fallet kan marknadsföringen/affärsmetoden inte anses vilseledande. Marknadsdomstolens praxis på detta område kan komma att behöva mjukas upp, enligt Kommittén (Betänkandet s 236). Med hänsyn till den roll Marknadsdomstolen har och kommer att få vill Advokatsamfundet inför det fortsatta lagstiftningsarbetet särskilt peka på de klara fördelar som skulle följa av att Marknadsdomstolen i framtiden motiverar sina ställningstaganden utförligare än vad som normalt är fallet i dag och därigenom särskilt lyfter fram de principiella frågeställningar som väckts i de enskilda ärendena och bemöter dessa. Enligt Advokatsamfundet skulle detta medföra att domstolens avgöranden i än större utsträckning kan tjäna till ledning för näringsidkares och konsumenters framtida agerande. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg