Påstått konkurrensproblem tillgång till svartfiber

KKV1004, v1.6, 2014-12-17 BESLUT 2015-07-13 Dnr 220/2015 1 (8) Bahnhof AB Box 7702 103 95 Stockholm TeliaSonera Skanova Access AB Box 93 123 22 Farsta Påstått konkurrensproblem tillgång till svartfiber Konkurrensverkets beslut Konkurrensverket kommer inte att utreda saken ytterligare. Ärendet Bahnhof AB och TeliaSonera Skanova Access AB (tillsammans klagande ) har i en skrivelse som kom in till Konkurrensverket den 23 mars 2015 anfört klagomål mot Sundbybergs kommuns helägda bolag Fastighetsaktiebolaget Förvaltaren ( Förvaltaren ) samt Sundbybergs Stadsnätbolag AB (tillsammans bolagen ). Sundbybergs Stadsnätbolag AB är Sundbybergs kommuns förvaltare av passiv infrastruktur för bl.a. bredband, och bedriver tillsammans med andra bolag Sundbybergs kommuns stadsnäts- och kommunikationsoperatörsverksamhet ( Sundbybergs Stadsnät ). Ett stadsnät är ett bredbandsnät som är lokalt etablerat, vanligen inom en kommun. Merparten av stadsnäten baseras på fiberoptik. 1 Ett bredbandsnät kan sägas bestå av tre olika skikt i vilka olika aktörer är verksamma. Längst ner i värdekedjan (på uppströmsmarknaden), finns (i) den passiva infrastrukturen, som anläggs, drivs och ägs av en nätägare. I ett andra led (på nedströmsmarknaden), finns (ii) den aktiva infrastrukturen som anläggs, drivs och ägs av en nätoperatör eller en kommunikationsoperatör. Högst upp i värdekedjan (på slutkundsmarknaden), finner man därefter (iii) tillhandahållande och försäljning av tjänster till slutkunder (slutkundstjänster). Detta sker av tjänsteleverantörer. 2 1 Definitionen från Svenska Stadsnätsföreningens Marknadsrapport 2012, s. 4. Rapporten finns tillgänglig på: http://www.ssnf.org/global/rapporter/marknadsrapport%202012%20%20.pdf. 2 För mer information, se t.ex. den Europeiska kommissionens beskrivning av olika affärsmodeller för bredband på: http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/broadband-business-models. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2015-07-13 Dnr 220/2015 2 (8) Sundbyberg har en bredbandstäckning på 94 procent. 3 Förutom Sundbybergs Stadsnätsbolag AB är t.ex. AB Stokab och Skanova fibernätägare i Sundbyberg. Av klagomålet framgår bl.a. följande. Klagande gör gällande att bolagen agerat i strid med bestämmelserna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i 3 kap. 27 29 konkurrenslagen (2008:579) ( konkurrenslagen ). Bolagens agerande utgör en överträdelse av bestämmelserna eftersom (a) bolagen inte tillhandahåller en svartfiberförbindelse i Förvaltarens fastighetsnät till Bahnhof AB, alternativt (b) bolagen inte tillåter Bahnhof AB, eller TeliaSonera Skanova Access AB ( Skanova ) att på Bahnhof AB:s vägnar, installera en egen svartfiberförbindelse i en av Förvaltarens fastigheter till en av Bahnhof AB:s befintliga kunder. Bolagens agerande står i strid med syftet med den reglering som finns och är under beredning på området enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ( lagen om elektronisk kommunikation ). Bolagens agerande har endast till syfte att utestänga konkurrens från Skanovas parallella nät mot den stadsnätsverksamhet som kommunen bedriver. Klagande gör gällande att detta hämmar innovationsgraden och prissättning i näten, och bromsar möjligheter till regional och lokal utveckling av företag på orten. Konkurrensverket har heller inte uteslutit att den påstådda överträdelsen kan aktualisera förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 konkurrenslagen, och/eller artikel 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ( FEUF ). Utredningen Konkurrensverket har vidtagit följande utredningsåtgärder under ärendets beredning. Konkurrensverket har berett bolagen tillfälle att yttrar sig över klagomålet samt besvarar ett antal frågor. Därefter har även Bahnhof AB ombetts att yttra sig och besvara ett antal kompletterande frågor. Konkurrensverket har även diskuterat de frågor som aktualiserats i ärendet med representanter från Post- och Telestyrelsen ( PTS ). Av utredningen i ärendet framgår bl.a. följande: Bahnhof AB har en befintlig företagskund som man för närvarande tillhandahåller en tjänst via Sundbybergs Stadsnät och dess kommunikationsplattform. Bahnhof AB önskar dock leverera en mer avancerad tjänst till denna slutkund. För detta har Bahnhof AB begärt att antingen få hyra eller installera en accessfiber mellan denna slutkund som är lokaliserad i en av Förvaltarens fastigheter och Skanovas svartfiber. Skanova har en svartfiber som finns indragen till Förvaltarens fastighet som ligger bredvid den fastighet i vilken slutkunden är lokaliserad. Förvaltaren har nekat Bahnhof AB och Skanova från att få hyra eller installera den 3 Post- och Telestyrelsens Bredbandskarta, samt Fastighetsaktiebolaget Förvaltarens årsredovisning för år 2014, s. 9.

2015-07-13 Dnr 220/2015 3 (8) efterfrågade accessfibern eftersom det först och främst inte finns någon accessfiber mellan den relevanta anslutningspunkten och slutkundens överlämningsplats samt för att man inte ser något behov av parallella nät. Förvaltaren tillhandahåller redan ett så kallat fastighetsnät, dvs. tillgång till en passiv bredbandsinfrastruktur till sina hyresgäster, som är inkluderat i hyresgästernas hyra. Detta nät är i sin tur uppkopplat mot Sundbybergs Stadsnät, och dess öppna kommunikationsplattform med sjutton tjänsteleverantörer (däribland även Bahnhof AB). Genom att tillhandahålla denna kommunikationsplattform menar Förvaltaren att det redan finns konkurrens, mellan tjänsteleverantörerna, och att det därmed inte finns något behov av ett ytterligare nät eller accessfiber för den aktuella slutkunden. Den aktuella slutkunden är redan uppkopplad mot kommunikationsplattformen, genom vilken Bahnhof AB idag levererar en tjänst. Bahnhof AB önskar dock leverera en mer avancerad tjänst till slutkunden, med bl.a. en hastighet på upp till 10 Gbit/s, till skillnad mot den hastighet om 1 Gbit/s som idag kan levereras i Stadsnätet. För att leverera denna tjänst menar Bahnhof AB att en dedikerad accessförbindelse är nödvändig. I den nuvarande tjänsten går trafiken via en annan aktör Sundbybergs kommunikationsplattform som har ett eget tekniskt lager. Till skillnad mot svartfiber är tjänster genom ett stadsnät, enligt Bahnhof AB, således en relativt förädlad tjänst där stadsnätet tillhandahåller IP-kapacitet till tjänsteleverantörer, som i sin tur säljer detta vidare till slutkunder som bredbandstjänst m.m. Konkurrensverkets utgångspunkt, med hänsyn till klagomålet och vad som framkommit i övrigt under ärendets beredning, är också att Bahnhof AB är mer begränsad i den typ av tjänst som bolaget levererar när bolaget hyr fiberkapacitet från Sundbybergs Stadsnät för leverans av tjänsten till sin slutkund. Inom ramen för en sådan så kallad KO-lösning är man beroende av någon annan en mellanhand dvs. kommunikationsoperatören. Exempelvis kan tjänsteleverantören inte garantera funktionalitet, hastighet och säkerhet på samma sätt, då tjänsteleverantören inte är ansvarig för tillhandahållandet av tjänsten på samma sätt som om denne själv var kommunikationsoperatör. Sundbybergs Stadsnät har i sitt svar till Konkurrensverket uppgivit att Sundbybergs Stadsnät även erbjudit Bahnhof AB en svartfiberförbindelse. Det är emellertid oklart om detta innebär att Bahnhof AB erbjudits tillgång till den efterfrågade passiva fibern, eller tillgång till en fiber som går via den aktiva kommunikationsplattformen. Det är också oklart i det aktuella ärendet i vilken omfattning Bahnhof AB har behov av att få tillgång till accessfibern. Ärendet rör endast tillträde till eller möjlighet att anlägga infrastruktur för en enda kund belägen i Förvaltarens fastighetsbestånd. Bahnhof AB utestängs inte från tillträde till infrastruktur i andra delar av Sundbybergs Stadsnäts infrastruktur. Vidare har Konkurrensverket tagit del av uppgifter om att kunden i stort sett är nöjd med den befintliga tjänsten. Kunden har dock under en längre tid efterfrågat IPv6, som håller på att aktiveras i Sundbybergs Stadsnät.

2015-07-13 Dnr 220/2015 4 (8) Utgångspunkten, med hänsyn till klagomålet och vad som framkommit i övrigt under ärendets beredning, är att den relevanta produktmarknaden skulle kunna avgränsas till optiskt fibernät på olika förädlingsnivåer. Det kan inte heller uteslutas att även access till fastighetsnätet skulle kunna omfattas. I det aktuella klagomålet är det främst tillgång till den passiva infrastrukturen (svartfiber) (på uppströmsmarknaden) och tillgång till aktiv infrastruktur samt transmission (aktivering) och transmissionstjänster (på nedströmsmarknaden) som aktualiseras. Sundbybergs Stadsnät är verksamt på båda dessa förädlingsnivåer, dock inte på slutkundsmarknaden som tjänsteleverantör. Bahnhof AB är aktiv som tjänsteleverantör i slutkundsledet, och har begärt tillträde till den passiva infrastrukturen (svartfiber) på uppströmsmarknaden, för att själva kunna etablera sig på nedströmsmarknaden och bestämma vilken typ av transmission och tjänster som ska tillhandahållas slutkunden på slutkundsmarknaden. Konkurrensverkets utgångspunkt är även att den relevanta geografiska marknaden skulle kunna utgöras av Sundbybergs kommun. Konkurrensverket utesluter därmed inte heller att Sundbybergs Stadsnät skulle kunna anses ha en dominerande ställning på marknaden. Rättsläget I ärendet är följande bestämmelser och rättsliga överväganden av relevans. Enligt 2 kap. 7 konkurrenslagen och artikel 102 FEUF är missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden förbjudet. Ett sådant missbruk kan särskilt bestå i att dominanten begränsar produktion, marknader eller teknisk utveckling till skada för konsumenterna. Typiskt sett kan t.ex. en vägran att leverera en insatsvaran till en konkurrent på en nedströmsmarknad utgöra ett missbruk, eftersom dominanten på så sätt kan utestänga konkurrenter nedströms och därmed öka sin marknadsmakt i det ledet, till nackdel för konsumenterna. Företag har som en utgångspunkt rätt att fritt välja handelspartners och disponera över sina tillgångar. Detta gäller även företag med dominerande ställning. Under vissa omständigheter kan dock en leveransvägran, vare sig vägran är uttrycklig eller kommer till uttryck genom uppställande av villkor som kan likställas med en vägran, utgöra missbruk av dominerande ställning i strid med 2 kap. 7 konkurrenslagen och/eller artikel 102 FEUF. En vägran att ge tillträde till den efterfrågade accessfibern skulle således kunna innebära en överträdelse av bestämmelserna om missbruk av dominerande ställning Enligt rättspraxis från EU-domstolen 4 måste följande villkor vara uppfyllda för att en leveransvägran ska utgöra ett missbruk av dominerande ställning: 4 Se bl.a. mål C-7/97 Bronner, REG 1998, s. 1-7791, punkt 41.

2015-07-13 Dnr 220/2015 5 (8) i. vägran är av beskaffenhet att eliminera all effektiv 5 konkurrens på nedströmsmarknaden från företaget som efterfrågar nyttigheten, ii. iii. vägran är inte objektivt berättigad, och att nyttigheten i sig är nödvändig för att den som efterfrågar den ska kunna bedriva sin verksamhet, på så sätt det inte finns något faktiskt eller potentiellt alternativ till nyttigheten. De krav som måste vara uppfyllda för att en vägran att teckna avtal ska kunna utgöra ett missbruk av dominerande ställning är högt ställda. Enligt 3 kap. 27 konkurrenslagen får staten, kommuner eller landstinget förbjudas att i en verksamhet av kommersiell eller ekonomisk natur tillämpa ett visst förfarande om det snedvrider, är ägnat att snedvrida, hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Enligt förarbetena till bestämmelsen är vägran att ge tillträde till viss infrastruktur ett typfall av ett beteende som snedvrider konkurrensen. 6 Förbud får dock inte meddelas när det gäller förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. Enligt 3 kap. 28 konkurrenslagen gäller detta även säljverksamhet som bedrivs i ett kommunalt bolag. Konkurrensverket har noterat att även lagen om elektronisk kommunikation är av relevans för ärendet. Enligt dess 4 kap. 13, har PTS en möjlighet att förplikta en operatör eller någon som äger ledningar i ett allmänt kommunikationsnät som operatören råder över, att efter ansökan av annan, att mot marknadsmässig ersättning tillhandahålla gemensamt utnyttjande av ledningarna i en byggnad eller fram till första utlopps- eller förgreningsstället. En sådan skyldighet får dock endast åläggas om anläggning av ytterligare infrastruktur bedöms olönsam eller fysiskt ogenomförbar. Konkurrensverket har dock inte tillsynsansvar för lagen om elektronisk kommunikation, utan det ansvaret ankommer på PTS. Konkurrensverket noterar att den typ av problem, avseende access till optiskt fibernät, sannolikt omfattas av implementeringen av det så kallade Utbyggnadsdirektivet, som ska träda i kraft senast den 1 juli 2016. 7 Direktivet kommer bl.a. 5 Enligt senare praxis måste vägran inte eliminera all konkurrens på nedströmsmarknaden, det är tillräckligt att vägran riskerar att eliminera all effektiv konkurrens, se bl.a. mål T-301/04 Clearstream mot Kommissionen, REG 2009, s. 11-3155, punkt 148 samt mål T-201/04 Microsoft mot Kommissionen, REG 2007, s. 11-3601, punkt 563 564. 6 Prop. 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m., s. 36. 7 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/61/EU av den 15 maj 2014 om åtgärder för att minska kostnaderna för utbyggnad av höghastighetsnät för elektronisk kommunikation, OJ L 155, av den 23 maj 2014, s. 1 14 ( Utbyggnadsdirektivet ). Regeringskansliets promemoria Billigare utbyggnad av bredbandsnät, dnr N2015-2228-ITP.

2015-07-13 Dnr 220/2015 6 (8) medföra att en nätinnehavare under vissa förutsättningar ska vara skyldig att låta den som bygger ut bredbandsnät få tillträde till infrastruktur eller ge tillträde till en byggnad för anläggning av ett nät så att abonnenter i byggnaden ska kunna ansluta sig till bredband. Tillträde till fysisk infrastruktur ska tillgodoses vid varje rimlig begäran. Vidare ska tillträdet ske på rättvisa och rimliga villkor. 8 Nätinnehavaren kan neka tillträde i vissa uppräknade situationer. I beredningen av direktivet har regeringen emellertid framhållit att nätinnehavarens möjlighet att neka tillträde bör vara begränsad och att det vid en tvist ankommer på nätinnehavaren att redovisa skälen till varför tillträde nekas. 9 Avslutningsvis vill Konkurrensverket påminna om de principer för kommunala insatser på bredbandsområdet som tagits fram av Sveriges Kommuner och Landsting, PTS och Konkurrensverket. 10 Principernas syfte är att främja bredbandsutvecklingen i Sverige, underlätta samspelet mellan privata och offentliga aktörer, bidra till god konkurrens på bredbandsmarknaden och bidra till att inte belasta domstolsväsendet mer än nödvändigt. 11 Enligt dessa principer bör kommuner bl.a.: verka för god konkurrens på alla områden, och eftersträva god dialog med det privata näringslivet rörande konkurrensfrågor; undvika monopolisering av infrastruktur, samt främja parallelletablering av fiber där så är möjligt och lämpligt. 12 Enligt principerna bör kommuner även ha en policy som klargör villkor för tillträde till mark för bredbandsutbyggnad och annan infrastrukturutbyggnad. 13 Utgångspunkten för svensk bredbandspolitik är att marknaden i första hand ska tillgodose behovet av bredband. Kommunala aktörer bör träda in endast när det inte finns kommersiella marknadsförutsättningar och ska i dessa fall driva verksamheterna utan vinstsyfte. 14 Vidare noteras det att när kommunala aktörer ger tillträde till den egna infrastrukturen ska det ske på skäliga och icke diskriminerande villkor, och i första hand bör detta gälla tillträde till kanalisation respektive svartfiber. 15 8 Artikel 3.2 i Utbyggnadsdirektivet. 9 Regeringskansliets promemoria Billigare utbyggnad av bredbandsnät, dnr N2015-2228-ITP, s. 33 38, i synnerhet s. 33. 10 Sveriges Kommuner och Landsting, Post- och Telestyrelsen och Konkurrensverket, Principer för kommunala insatser på bredbandsområdet, 2010. Dokumentet finns tillgängligt på: https://www.pts.se/upload/ovrigt/internet/skl-pts-kkv.pdf. 11 Ibid., s. 1. 12 Ibid., s. 2. 13 Ibid., s. 2. 14 Ibid., s. 2 3. 15 Ibid., s. 3.

2015-07-13 Dnr 220/2015 7 (8) Slutligen noteras det även i principerna att kommunerna bör verka för att kommunala bostadsföretag / /beaktar behovet av konkurrens och valfrihet för slutkunder. Avtal som ger en operatör exklusiv distributionsrätt i hela fastigheten och som stänger ute andra leverantörer från att tillhandahålla tjänster via parallell infrastruktur i fastigheten bör undvikas. 16 Skäl för beslutet Konkurrensverket bedömer i varje enskilt fall om den fråga som anmäls ska granskas närmare. Detta sker med utgångspunkt i myndighetens prioriteringspolicy. Vid prioriteringen väger Konkurrensverket in hur allvarligt problemet eller företeelsen är, hur viktigt det är att få ett vägledande avgörande samt om någon annan myndighet eller aktör är bättre lämpad att agera i frågan. I bedömningen vägs även in Konkurrensverkets förutsättningar att effektivt utreda och ingripa mot problem. Utifrån de uppgifter som framkommit under utredningen och vad som angivits ovan, finner Konkurrensverket inte tillräckliga skäl att vidare utreda den påstådda överträdelsen. Det rör sig om en begränsad konkurrensbegränsning då det endast rör tillträde till eller möjlighet att anlägga infrastruktur för en enda kund belägen i Förvaltarens fastighetsbestånd. Dessutom skulle problemet kunna lösas genom framtida lagstiftning på området. Konkurrensverkets beslut att inte utreda saken vidare innebär inte ett ställningstagande till om förfarandet strider mot konkurrensreglerna. Konkurrensverkets utesluter inte heller en ny prövning för det fall att nya uppgifter skulle framkomma. Särskild talan Konkurrensverkets beslut att inte utreda det påtalade konkurrensproblemet ytterligare kan inte överklagas. Detta följer av 7 kap. 1 konkurrenslagen. De företag som berörs av beslutet kan däremot på egen hand väcka talan vid domstol för att få saken prövad enligt 3 kap. 2 konkurrenslagen. Ett berört företag kan t.ex. vara det företag som påtalat ett visst förfarande för Konkurrensverket, om företagets rättsställning påverkas av verkets beslut eller om beslutet får påtaglig verkan för företaget. 16 Ibid., s. 4.

2015-07-13 Dnr 220/2015 8 (8) Särskild talan om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag eller missbruk av dominerande ställning, enligt 2 kap. 7 konkurrenslagen (eller enligt artikel 102 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt), väcks genom ansökan om stämning vid Marknadsdomstolen. Detta beslut har fattats av sakkunnige Angelo Skog. Föredragande har varit Emilie Eriksson. Angelo Skog Emilie Eriksson Kopia till: Sundbybergs Stadsnätsbolag AB Fastighetsaktiebolaget Förvaltaren Post- och Telestyrelsen Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats