ERT-SEMINARIET DEN 23 AUGUSTI 2013 I vilken utsträckning gäller konkurrensrätten för upphandlade avtal en kritisk analys av aktuell rättspraxis FÖREDRAG BASERAT PÅ ARTIKELN I EUROPARÄTTSLIG TIDSKRIFT 4/2012 (www.ert.se): Public Procurement and Competition Law from a Swedish and EU Perspective Some Proposals for Better Interaction AV ROBERT MOLDÉN Ordförande i Gärde Wesslau Advokatbyrås kompetensgrupp för konkurrensrätt, doktorand inom konkurrens- och upphandlingsrätt vid Lunds Universitet robert.molden@garde.se
Varför är kontrollen av upphandlingsmakten ett underreglerat område inom konkurrensrätten? Konkurrensverket har intagit en sträng hållning gentemot konkurrensbegränsande samarbete mellan anbudsgivare i offentliga upphandlingar. Också tämligen små företag med en liten marknadsandel riskerar kännbara böter ifall de finns skyldiga till anbudskarteller. Vad gäller då vid konkurrensbegränsande samarbete mellan upphandlare inom offentliga upphandlingsförfaranden? Svenska upphandlande myndigheter upphandlar årligen för ungefär 500-600 miljoner kronor, vilket motsvarar ungefär 15,5-18,5 % av svenskt BNP. Det är därför intressant att notera att, såvitt författaren känner till, så har Konkurrensverket hittills aldrig stämt någon upphandlande myndighet för brott mot konkurrensreglerna relaterade till gemensamma inköp genom gemensamma upphandlingsförfaranden. Det omvända gäller brott mot LOU, där Konkurrensverket varit mycket aktiva vad gäller domstolsprocesser mot svenska upphandlande myndigheter sedan Konkurrensverket fick denna roll 2010. 2
Varför är kontrollen av upphandlingsmakten ett underreglerat område inom konkurrensrätten? (2) Det finns en ovana inom Konkurrensverket, liksom hos övriga konkurrensmyndigheter, att tillämpa konkurrensrätt på offentliga upphandlingar. Inom konkurrensrätten ses marknadsmakt generellt som något dåligt och en viktig del av konkurrenspolicys är striden mot (miss)bruk av marknadsmakt på ett konkurrensbegränsande sätt. Inom offentlig upphandling ses dock upphandlande myndigheters marknadsmakt som något som kan användas för goda syften. I den svenska debatten angående offentlig upphandling ses det generellt som något bra att upphandlande myndigheter kan använda sin marknadsmakt som stora inköpare, för att uppnå sociala och miljömässiga mål genom mer långtgående krav på anbudsgivare än vad som generellt sätt tillämpas på marknaden. 3
Praxis i anledning av FENIN-SELEX-målen I FENIN-målet angav tribunalen i mars 2003 följande åsikt, vilken upprätthölls av EU-domstolen i dom av den 11 juli 2006: [D]et är i det avseendet verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad som är utmärkande för begreppet ekonomis verksamhet, inte inköpsverksamhet som sådan. Som kommissionen har hävdat finns det vid bedömningen av verksamhetens art inte någon anledning att särskilja den verksamhet som avser inköp av en produkt från den senare användningen av den produkt som köparen förvärvat. Det skall följaktligen anses att det är frågan huruvida den senare användningen av den köpta produkten är av ekonomisk karaktär som oundvikligen avgör inköpsverksamhetens art. När en enhet köper in en produkt, om än i stora kvantiteter, inte för att erbjuda varor eller tjänster inom ramen för en ekonomisk verksamhet utan för att använda produkten i en annan verksamhet, exempelvis en verksamhet som är helt och hållet av social karaktär, är den följaktligen inte att anse som ett företag enbart på den grund att den utgör köpare på en marknad. Det är visserligen riktigt att en sådan enhet kan ha ett mycket stort ekonomiskt inflytande, vilket eventuellt kan ge upphov till monopson (köparmonopol), men i den mån den verksamhet som de inköpta produkterna skall användas till inte är av ekonomisk karaktär, är enheten inte att anse som företag i den mening som avses i gemenskapens konkurrensregler och omfattas således inte av de förbud som föreskrivs i artiklarna 81.1 EG och 82 EG (nuvarande [101(1) and 102 TFEU] - 4 författarens kommentar).
Praxis i anledning av FENIN-SELEX-målen (2) Domstolen bekräftade den 26 mars 2009 den åsikt som upprätthölls i FENINmålet genom domslutet i SELEX-målet, där domstolen angav följande: Domstolen gör följande bedömning. I punkt 65 i den överklagade domen angav förstainstansrätten emellertid, utan att göra sig skyldig till felaktig rättstillämpning, med hänvisning till domen i det ovannämnda målet FENIN mot kommissionen, att det vid bedömningen av om en verksamhet är av ekonomisk art inte finns någon anledning att särskilja den verksamhet som avser inköp av en produkt från den senare användningen av den produkt som förvärvats. I nämnda punkt angav förstainstansrätten vidare att det följaktligen är frågan huruvida den senare användningen av produkten är av ekonomisk karaktär som oundvikligen avgör inköpsverksamhetens art (se dom av den 11 juli 2006 i mål C-205/03 P, FENIN mot kommissionen, REG 2006, s. I-6295, punkt 26). Förstainstansrätten drog härav den korrekta slutsatsen att standardiseringsverksamhetens icke-ekonomiska karaktär medförde att förvärvet av prototyper i samband med nämnda standardisering inte heller utgjorde en verksamhet av ekonomisk karaktär. I en tämligen ny dom, från den 12 juli 2012 i COMPASS-målet, fastslog domstolen ännu en gång bedömningen från FENIN- och SELEX-målen. 5
Förslag: förändra den FENIN-SELEXrelaterade praxisen Enligt FENIN/SELEX-domarna är konkurrensrätten endast tillämplig på inköp via offentlig upphandling för det fall att den senare användningen av produkten är av ekonomisk karaktär som oundvikligen avgör inköpsverksamhetens art. Också mycket stora gemensamma inköp, genomförda av upphandlande myndigheter med mycket höga marknadsandelar på köparmarknaden, är således undantagna från svensk konkurrensrätt, i den utsträckning som de köpta varorna och tjänsterna ska användas uteslutande för utövande av offentliga maktbefogenheter. Som Albert Sánchez Graells med rätta anger i slutsatsen i sin bok om offentlig upphandling och EUs konkurrensregler, så är FENIN-SELEX-praxisen inte välgrundad och bör förändras på så sätt att också offentlig upphandling faller inom ramen för konkurrensrätten oberoende av den upphandlande myndighetens efterföljande användning av varorna eller tjänsterna. 6
Förslag: förändra den FENIN-SELEXrelaterade praxisen (2) När offentliga myndigheter med stor marknadsmakt agerar som köpare på marknaden så är de potentiella konkurrensbegränsande effekterna av gemensamma inköp eller andra aspekter av offentlig upphandling - desamma, oberoende av vilken användning de upphandlande myndigheterna därefter väljer för de köpta varorna och tjänsterna. En betydande del av de varor och tjänster som köps av svenska upphandlande myndigheter används därefter i verksamhet av ekonomiskt karaktär. Enligt FENIN / SELEX-praxisen från EU-domstolen, är konkurrenslagstiftningen tillämplig på sådana inköp. Med tanke på Konkurrensverkets brist på åtgärder i sådana fall, kan många upphandlande myndigheter vara omedvetna om detta faktum. Konkurrensverket bör därför överväga att tillskriva denna fråga en högre prioritet. En av Konkurrensverket initierad undersökning i detta avseende skulle kunna ge en kraftfull signal till upphandlande myndigheter att dessa bör följa konkurrenslagstiftningen vid utformningen av offentlig upphandlingar. 7
Långa exklusiva inköpsavtal enligt konkurrenslagstiftningen Om en upphandlande myndighet åtar sig att endast beställa produkter eller tjänster utifrån ett visst ramavtal kan ramavtalet, enligt konkurrenslagstiftningen, klassificeras som en exklusiv inköpsskyldighet. Sådana avtal är enligt konkurrenslagstiftningen en form av icke-konkurrensklausul, som ingår i den större gruppen av så kallade vertikala begränsningar. Icke-konkurrensklausuler kan strida mot artikel 101 (1) EUF-fördraget (respektive 2 kap 1 i den svenska konkurrenslagen). Enligt artikel 2 i gruppundantagsförordningen är de flesta former av vertikala begränsningar undantagna från tillämpningen av artikel 101 (1) EUF-fördraget ifall marknadsandelen på den relevanta marknaden för både leverantören och köparen inte överstiger 30 %. 8
Långa exklusiva inköpsavtal enligt konkurrenslagstiftningen (2) I artikel 5 (1) i gruppundantagsförordningen föreskrivs dock ett undantag från undantaget enligt följande: Undantaget i artikel 2 ska inte tillämpas på följande skyldigheter i vertikala avtal: a) Varje direkt eller indirekt konkurrensklausul vars varaktighet är obegränsad eller överstiger fem år. Detta innebär att även om anbudsgivaren har en marknadsandel på mindre än 30% av säljarmarknaden och den upphandlande myndigheten har en marknadsandel på mindre än 30% av köparmarknaden så kan ett åtagande från den upphandlande myndigheten att beställa uteslutande utifrån ett ramavtal med en giltighetstid på mer än fem år utgöra en överträdelse av EU:s likväl som Sveriges konkurrenslagstiftning. Även om undantaget inte tillämpas på ett visst ramavtal, kan ett individuellt undantag, enligt artikel 101 (3) EUF, beviljas om leverantören har gjort avsevärda avtalsspecifika investeringar. 9
Långa exklusiva inköpsavtal enligt konkurrenslagstiftningen (3) Detta förklaras enligt följande i Kommissionens vertikala riktlinjer: Om leverantören gör avtalsspecifika investeringar,medför ett avtal med konkurrensklausuler eller med kvantitetsbegränsningar som ingås för den period under vilken investeringen avskrivs i regel att villkoren i artikel 101.3 uppfylls. I händelse av stora avtalsspecifika investeringar kan det vara motiverat med en konkurrensklausul som gäller längre än fem år. En avtalsspecifik investering skulle till exempel kunna föreligga när leverantören installerar eller anpassar utrustning, om denna utrustning efteråt kan användas endast till att tillverka komponenter för en viss köpare. Generella eller marknadsspecifika investeringar i (extra) kapacitet är vanligen inte avtalsspecifika investeringar. Om en leverantör skapar ny kapacitet som särskilt har ett samband med den verksamhet som en viss köpare utövar, t.ex. ett företag som tillverkar konservburkar i metall och som skapar ny kapacitet för konservburkstillverkning i en livsmedelsproducents lokaler eller i närheten av dessa, kan den nya kapaciteten vara lönsam endast om produktionen är inriktad på just den kunden, varvid investeringen skulle anses avtalsspecifik. För långa ramavtal kan således, enligt både EU:s och Sveriges konkurrenslagstiftning bestraffas med böter på maximalt 10 % av företagets omsättning. Detta gäller dock inte upphandlande myndigheter som anskaffar varor och tjänster uteslutande för att använda dem i utövandet av offentlig makt. I sådana fall (och endast då) är upphandlingen undantagen från konkurrensreglerna enligt den FENIN/SELEX-relaterade praxisen. 10
Gemensamma inköps/upphandlingsavtal och inköpskarteller Konkurrensverket har publicerat riktlinjerna Exempel på konkurrensproblem vid upphandlingar angående tillämpningen av konkurrenslagstiftningen på gemensamma offentliga upphandlingar:. Kommuner, landsting och statliga myndigheter samarbetar ofta för att kunna göra förmånliga inköp till nytta för samhällsekonomin och konsumenterna. Under vissa förutsättningar kan ett sådant samarbete begränsa eller skada konkurrensen på marknaden och strida mot förbudet om konkurrensbegränsande samarbete. Risken för att en säljare påtvingas oskäliga inköpsvillkor ökar ju mer omfattande samarbetet är. Effekten kan bli att nyetableringar motverkas och att nyinvesteringar helt eller delvis uteblir. När kommuner, landsting och statliga myndigheter samordnar sina inköp kan också leverantörerna få ökat intresse av att samverka för att stärka sin ställning. En utveckling mot ökad koncentration bland både köpare och säljare kan begränsa konkurrensen med högre priser och sämre kvalitet på varor och tjänster som följd. Man får inte heller bortse från risken att leverantörernas samarbete utmynnar i en anbudskartell. 11
Gemensamma inköps/upphandlingsavtal och inköpskarteller (2) Huruvida gemensamma inköp respektive gemensam upphandling, är problematiska enligt konkurrenslagstiftningen beror på de kombinerade marknadsandelarna för köpare på köparmarknaden, vilket fastställts av kommissionen enligt följande: Det finns inget absolut tröskelvärde ovanför vilket parterna i en överenskommelse om gemensamma inköp kan antas besitta marknadsstyrka och överenskommelsen därför sannolikt får konkurrensbegränsande effekter i den mening som avses i artikel 101.1. I de flesta fall är det emellertid osannolikt att det finns någon marknadsstyrka om parterna i överenskommelsen har en sammanlagd marknadsandel som vare sig på inköps- eller försäljningsmarknaderna överstiger 15 %. I alla händelser är det sannolikt att villkoren i artikel 101.3 uppfylls, om parternas sammanlagda marknadsandelar inte överstiger 15 % på inköps- eller försäljningsmarknaderna. En marknadsandel som överstiger det tröskelvärdet innebär inte automatiskt att överenskommelsen om gemensamma inköp sannolikt ger upphov till konkurrensbegränsande effekter. En överenskommelse om gemensamma inköp som inte omfattas av detta safe harbour-undantag kräver en mer ingående bedömning av vilken inverkan den har på marknaden, varvid bl.a. men inte enbart faktorer såsom marknadskoncentration och stora leverantörers eventuellt motverkande marknadsstyrka ska beaktas.. 12
Gemensamma inköps/upphandlingsavtal och inköpskarteller (3) Även om gemensamma inköp respektive gemensam upphandling är att klassa som konkurrensbegränsande, kan ett sådant samarbete fortfarande undantas och därmed finnas tillåtet enligt konkurrenslagstiftningen om arrangemanget ger upphov till betydande effektivitetsvinster. Som framgår av de horisontella riktlinjerna är en gemensam upphandling sannolikt problematisk om de upphandlande myndigheterna har en sammanlagd marknadsandel på köparmarknaden som överstiger 15%, under förutsättning att de deltagande upphandlande myndigheter är skyldiga att enbart handla utifrån det gemensamma ramavtal. Stora upphandlande myndigheter, som till exempel Sveriges tre största städer, Stockholm, Göteborg och Malmö, riskerar att ha marknadsandelar som överstiger 15% på köparmarknaden för varor och tjänster speciellt riktade mot deras behov. Sådana stora upphandlande myndigheter bör därför noggrant överväga effekterna på konkurrensen innan de företar gemensamma upphandlingar med andra upphandlande myndigheter, eftersom sådana avtal under vissa omständigheter kan strida mot konkurrenslagstiftningen. 13
Gemensamma inköps/upphandlingsavtal och inköpskarteller (4) Enligt punkt 205 i de horisontella riktlinjerna är risken att gemensamma inköpsavtal begränsar konkurrensen särskilt stor när gemensamma inköp har effekten av en dold inköpskartell. Huruvida ett gemensamt upphandlingsförfarande kan karaktäriseras som inköpskartell beror på hur förfarandet är strukturerat. Om anbudsgivarna får lämna olika anbud för varje deltagande upphandlande myndighet kan de priser som de upphandlande myndigheterna betalar variera. Om det däremot inte finns någon sådan uppdelning, kommer effekterna av den offentliga upphandlingen vara jämförbar med de av en köparpriskartell, eftersom förfarandet säkerställer att ingen av de deltagande upphandlande myndigheterna riskerar att betala mer för upphandlade varor och tjänster än andra upphandlande myndigheter. Gemensamma inköp och inköpskarteller kan enligt konkurrenslagstiftningen straffas med böter på upp till 10% av ett företags omsättning. Detta gäller dock inte upphandlande myndigheter som anskaffar varor och tjänster uteslutande för att använda dem i utövandet av offentlig makt, i motsats till användning för ekonomisk verksamhet. 14
Private Enforcement mot konkurrensbegränsande upphandlingsavtal baserad på icke-tidsbegränsad ogiltighet Sedan juli 2010 har anbudsgivare givits en möjlighet att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet i anledning av otillåten direktupphandling. En sådan ansökan ska dock enligt 16 kap. 17 LOU inkomma till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. Det föreligger således en tidsbegränsning avseende denna möjlighet. I anledning av denna begränsning kan det därför bli intressant för anbudsgivare att istället använda ogiltighetsmöjligheten i konkurrenslagen och EUFfördraget. Avtal som befinns vara konkurrensbegränsande och som inte innebär effektivitetsvinster (och därmed medges undantag) riskerar inte bara sanktioner i form av böter utan också ogiltighet enligt artikel 101 (3) EUF-fördraget och 2 kap. 6 KL. Ogiltighetsförelägganden till följd av pågående överträdelser av konkurrensrätten har ingen preskriptionstid utan begränsas bara av avtalets löptid. 15
Private Enforcement mot konkurrensbegränsande upphandlingsavtal baserad på icke-tidsbegränsad ogiltighet (2) Private enforcement kan ha en viktig roll inom konkurrensrätten. Enligt svensk lag kan dock anbudsgivare som vill ifrågasätta giltigheten av ett upphandlat avtal enligt svensk konkurrensrätt inte vända sig direkt till domstol utan måste först inge ett klagomål till Konkurrensverket. Dessutom finns en möjlighet för en upphandlande myndighet eller en leverantör att åberopa denna ogiltighet som skäl till att upphöra med leverans eller avrop från avtalet om de finner att ett avtal strider mot konkurrenslagstiftningen. Avtal mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltiga i den utsträckning de strider mot konkurrenslagstiftningen. Däremot påverkar inte konkurrensbegränsande avtal om att inleda ett gemensamt upphandlingsförfarande automatiskt giltigheten av de efterföljande avtalen mellan respektive upphandlande myndighet och leverantör. 16
Frågor? Kontakta mig gärna: Tack för idag! Robert Moldén, EU-advokat/Rechtsanwalt Gärde Wesslau Advokatbyrå Kungstorget 2 411 17 Göteborg Tel: 031 10 76 00 (växel) Tel: 031 10 76 13 Mobil: 0702 52 44 00 E-post: robert.molden@garde.se www.garde.se 17