Bfd12 20141107 1 (1) Rättsavdelningen 2016-07-07 SR 25/2016 I detta styrdokument finns även hänvisningar av relevans för lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige (den s.k. tidsbegränsade lagen). Rättsligt ställningstagande angående praktiska verkställighetshinder 1. Innehåll I det här rättsliga ställningstagandet ges vägledning för bedömning och handläggning av ärenden där det finns praktiska hinder för att verkställa en avvisning eller utvisning. Det handlar framför allt om situationer där den sökande inte tas emot i hemlandet och där den sökande är ett barn utan vårdnadshavare och det saknas ordnat mottagande i hemlandet. 2. Sammanfattning Det är den sökande som ska visa att det finns praktiska hinder för att verkställa beslutet om avvisning eller utvisning. Beviskravet är högt och bevisningen måste vara konkret. Utredningsskyldigheten om verkställighetshindret ligger både på den sökande och på Migrationsverket. Om ett beslut om avvisning eller utvisning av praktiska skäl inte kan genomföras, kan den sökande få ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 utlänningslagen. Men den bestämmelsen kan bara tillämpas när hindren är tillfälliga. Finns det bestående eller långvariga hinder kan den sökande i stället få uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter, 5 kap. 6 utlänningslagen. Migrationsverket Rättsavdelningen Besöksadress Agnesfridsvägen 111 Postadress Box 3081, 200 22 Malmö Telefon 0771-235 235 Telefax 010-4855707 E-post migrationsverket@migrationsverket.se Webbplats www.migrationsverket.se Organisationsnr 202100-2163
2 (2) Det är en samlad bedömning av den sökandes situation som avgör om det finns synnerligen ömmande omständigheter. När Migrationsverket prövar frågan om avvisning eller utvisning av ett barn utan vårdnadshavare och kommer fram till att den verkställande myndigheten inte kan eskortera barnet till hemlandet, är det ofta ett tillfälligt praktiskt hinder för att verkställa avvisnings- eller utvisningsbeslutet. Reglerna om myndigheters serviceskyldighet, utredningsansvar och kommunicering gäller även när Migrationsverket på eget initiativ prövar om det finns hinder mot att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning som fått laga kraft enligt 12 kap. 18 utlänningslagen. Beslut i ärenden om verkställighetshinder måste tydligt ange vad den sökande behöver göra för att avvisningen eller utvisningen ska gå att genomföra. Detsamma gäller besked och underrättelser till Polismyndigheten som lämnas enligt 12 kap. 17 utlänningslagen, när den ska genomföra beslutet om avvisning eller utvisning. En sökande vars ansökan ska prövas enligt den tillfälliga lagen får endast beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 utlänningslagen om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Ett sådant uppehållstillstånd ska vara tidsbegränsat (med undantag för barn vars varaktigt nedsatta hälsotillstånd kan utgöra skäl att bevilja permanent uppehållstillstånd i stället för tidsbegränsat enligt 18 tidsbegränsade lagen). Under den tid som den tidsbegränsade lagen gäller ska ett uppehållstillstånd som beviljas med stöd av 12 kap. 18 första stycket utlänningslagen vara tidsbegränsat (15 tidsbegränsade lagen). I det följande finns riktlinjer för bedömning av vilket lagrum som ska tillämpas i fråga om praktiska verkställighetshinder i asylärenden som prövas enligt den tidsbegränsade lagen. Viktigt att notera här är att faktorer som hindrets varaktighet och sökandes ålder får betydelse. Vi gör skillnad mellan bestående och icke-bestående hinder. Icke-bestående hinder Utgångspunkten är att vi i grundärenden beviljar sökande ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 utlänningslagen när det finns praktiska hinder som inte är bestående mot att verkställa ett beslut om av- eller utvisning. Denna handläggning är även i linje med ett svenskt konventionsåtagande eftersom barnet då inte riskerar att återsändas när ett ordnat mottagande i hemlandet saknas. Ett tillstånd med stöd av detta lagrum kan vara rimligt när barnet är 16 år eller äldre. Verkställighetshindret torde endast bestå fram till dess barnet är 18 år. Tillståndstiden bör dock begränsas till tolv månader.
3 (3) Även när barnet är yngre när det t.ex. finns oklarheter kring var föräldrarna befinner sig och det därmed inte har konstaterats att ett verkställighetshinder kommer att bestå, kan det vara rimligt att bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 utlänningslagen. Tillståndstiden bör även i detta fall vara tolv månader. För de fall där sökande inom kort ska fylla 18 år, t.ex. vid 17,5 års ålder eller äldre, ska i stället ett beslut om av- eller utvisning fattas med en uppskjuten verkställighet (verkställighetsföreskrift). Bestående hinder När det kan konstateras att verkställighetshindret kommer att bestå och barnet är yngre än 16 år ska ett tillstånd beviljas enligt 5 kap. 6 utlänningslagen med hänsyn till regeln i 11 den tidsbegränsade lagen, då ett återsändande till hemlandet utan ordnat mottagande strider mot svenskt konventionsåtagande. Ett sådant tillstånd ska enligt 12 den tidsbegränsade lagen vara tidsbegränsat och vid första ansökan gälla i tretton månader. Intern rättslig vägledning för fall där synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter kan föreligga på grund av ett svenskt konventionsåtagande finns i SR 20/2016, Rättsligt ställningstagande angående tillämpning av artikel 3 i Europakonventionen då sjukdom åberopas och SR 24/2016, Rättsligt ställningstagande angående innebörden av svenskt konventionsåtagande och artikel 8 vid tillämpning av lag om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Det finns även vägledning i praxis, bl.a. MIG 2015:9 för artikel 3, samt MIG 2015:4 och MIG 2012:13 för artikel 8. Oavsett med stöd av vilken bestämmelse tillstånd beviljas ska uppehållstillståndet vara tidsbegränsat, om inte undantaget för barn i 18 tidsbegränsade lagen blir aktuellt. 3. Avgränsning Det här rättsliga ställningstagandet handlar enbart om praktiska verkställighetshinder. Det berör alltså inte politiska verkställighetshinder, som har att göra med den sökandes behov av skydd, eller medicinska verkställighetshinder, som har att göra med en den sökandes hälsa. Inte heller berör det hinder som är kopplade till den sökandes situation i hemlandet. 4. Gällande rätt Se bilaga.
4 (4) 5. Rättslig bedömning 5.1 Före beslut om avvisning eller utvisning När Migrationsverket prövar frågan om avvisning eller utvisning ska beslutsfattaren ta hänsyn till om den sökande, enligt bestämmelserna i 12 kap. utlänningslagen, inte kan sändas till ett visst land eller om det finns andra hinder mot att verkställa beslutet. Det framgår av bestämmelserna i 8 kap. 7 utlänningslagen. 5.1.1 Beviskrav Migrationsöverdomstolen har i flera domar klargjort att utredningen måste visa att det finns konkreta hinder mot att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning för att Migrationsverket ska kunna ge den sökande uppehållstillstånd 1. Eftersom det är relativt enkelt att visa om det finns sådana hinder kan Migrationsverket ställa högre krav på bevisningen som den sökande lämnar in 2. Migrationsöverdomstolen har även i praxis förklarat att begrepp som visas, klarläggas och fastställas är uttryck för ett och samma höga beviskrav, nämligen beviskravet styrkt 3. Migrationsöverdomstolens praxis innebär alltså att bevisningen måste styrka att det finns praktiska hinder mot att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning för just den personen. Det är inte ett praktiskt verkställighetshinder om personen kan återvända på egen hand 4. När Migrationsverket prövar frågan om avvisning eller utvisning av barn utan vårdnadshavare måste vi ta hänsyn till om det finns ett ordnat mottagande i hemlandet, enligt bestämmelsen i 12 kap. 3 a utlänningslagen 5. Det innebär att det oftare finns praktiska verkställighetshinder i ärenden som rör barn utan vårdnadshavare än i ärenden som rör vuxna. 5.1.2 Grund för uppehållstillstånd Ordningsföljden på bestämmelserna När Migrationsverket vid prövningen av en asylansökan kan konstatera att det finns praktiska hinder för att verkställa ett beslut om av- eller utvisning, är utgångspunkten att vi beviljar den sökande tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 utlänningslagen. Men den bestämmelsen kan bara tillämpas när hindren är tillfälliga. 1 MIG 2008:38 2 MIG 2010:6 3 MIG 2016:6 4 MIG 2007:9 5 SR 26/2016
5 (5) När hindren är bestående eller långvariga finns ingen särskild bestämmelse som är avsedd att användas för att bevilja den sökande uppehållstillstånd. Då kan Migrationsverket i stället fatta beslut om uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter, 5 kap. 6 utlänningslagen (för barn särskilt ömmande). Det är en sammanvägd bedömning av den sökandes situation som avgör om det finns synnerligen ömmande omständigheter. Det kan till exempel handla om att personen kommer att bli kvar i Sverige under så pass lång tid att han eller hon hinner anpassa sig till livet här. Men även den sökandes hälsa och situation i hemlandet ska tas med i bedömningen 6. Att vi först bedömer om den sökande kan få uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 och sedan (om hindren visar sig vara bestående eller långvariga) enligt 5 kap. 6 innebär att vi frångår lagens hierarki, regeln som säger att vi i prövningen ska ta paragraferna i den ordning som de kommer i lagen. Det beror på att det inte finns någon särskild bestämmelse som kan användas för att bevilja den sökande uppehållstillstånd när det finns bestående eller långvariga hinder för att verkställa ett avvisnings- eller utvisningsbeslut 7. Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige, har enligt 1 företräde framför utlänningslagen (2005:716) under giltighetstiden, i den utsträckning som den tidsbegränsade lagens bestämmelser avviker från utlänningslagen. Vad gäller tillämpningen av 5 kap. 6 utlänningslagen i ärenden rörande praktiska verkställighetshinder under den tidsbegränsade lagens giltighetstid, se upplysning i ruta på sidan 2 samt bilagan. Särskilt om 5 kap 11 utlänningslagen Bestämmelsen innehåller inte något krav på att uppehållstillståndet förenas med ett avlägsnandebeslut utan förarbetena 8 och praxis 9 ger flera val vid tillfälliga praktiska verkställighetshinder. Vi kan besluta om utvisning och skjuta upp verkställigheten, vi kan besluta att utvisa personen och bevilja tidsbegränsat uppehållstillstånd och vi kan bara bevilja uppehållstillstånd. Vilket alternativ vi väljer beror på hindrets längd, personliga omständigheter och processekonomiska avvägningar. Den som endast beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd bör i beslutet få en uppmaning att ansöka förlängning när tillståndet går ut för att minska risken för att personen därefter är illegalt i landet. 6 MIG 2011:24 7 MIG 2011:24 8 Prop 2004/05:170, s. 280 9 MIG 2011:24 och MIG 2014:24
6 (6) Exempel Vid kortvariga verkställighetshinder är det normalt rimligt att förena uppehållstillståndet med ett avlägsnandebeslut. Exkluderade personer som inte kan verkställas bör i normalfallet få ett tidsbegränsat uppehållstillstånd förenat med ett avlägsnandebeslut. Barn utan vårdnadshavare som har ett verkställighetshinder som varar mer än ett fåtal månader bör beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap 11 utan att beslutet förenas med en utvisning eftersom deras situation som vuxna kan behöva en ny grundprövning. Särskilt om 5 kap 6 utlänningslagen Det finns ytterst begränsat utrymme för att bevilja en vuxen person permanent uppehållstillstånd enbart på grund av att en avvisning eller utvisning inte är möjlig genomföra. När ett tidigare beslut om avvisning eller utvisning inte längre gäller (preskription) och vi gör en ny grundprövning kan utrymmet vara något större för att bevilja uppehållstillstånd 10. Men då får inte den sökande själv ha varit orsaken till att det tidigare beslutet inte kunnat verkställas. Även barn är skyldiga att hjälpa till att utreda möjligheterna till återvändande till hemlandet. Hur stor hjälp de är skyldiga att ge beror på barnets ålder och mognad och hur situationen i hemlandet ser ut 11. Artikel 8 i Europakonventionen Om Migrationsverket bedömer att bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter inte går att tillämpa trots att den sökande har vistats mycket länge i Sverige måste vi göra en proportionalitetsbedömning och ta ställning till om utvisningen skulle strida mot artikel 8 i Europakonventionen rätten till privat- och familjeliv 12. Vad gäller tillämpningen av 5 kap. 6 utlänningslagen i ärenden rörande praktiska verkställighetshinder under den tidsbegränsade lagens giltighetstid, se upplysning i ruta på sidan 2 samt bilagan. 5.1.3 Barn utan vårdnadshavare Barn utan vårdnadshavare får inte avvisas eller utvisas från Sverige om det saknas ett ordnat mottagande i hemlandet 13. Barn utan vårdnadshavare ska, precis som vuxna asylsökande, så långt det är möjligt medverka till att genomföra beslutet om avvisning eller utvisning 14. 10 MIG 2007:46, MIG 2009:13 11 MIG 2015:23 12 MIG 2012:13 13 12 kap 3 a utlänningslagen 14 MIG 2015:23
7 (7) Men det är den verkställande myndigheten som har huvudansvaret för att utreda om det finns ett ordnat mottagande och för att verkställa beslutet. Därför bör myndigheten följa barnet till hemlandet 15. Om den verkställande myndigheten inte kan eskortera barnet till hemlandet eller inte kan hitta ett acceptabelt ordnat mottagande kan inte beslutet om avvisning eller utvisning verkställas det finns ett praktiskt verkställighetshinder. Utgångspunkten är då att vi beviljar den sökande tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 utlänningslagen. Men beroende på hur barnets situation ser ut kan hindret, tillsammans med andra omständigheter, ligga till grund för ett permanent uppehållstillstånd enligt bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter, 5 kap. 6 utlänningslagen. Vad gäller tillämpningen av 5 kap. 6 utlänningslagen i ärenden rörande praktiska verkställighetshinder under den tidsbegränsade lagens giltighetstid, se upplysning i ruta på sidan 2 samt bilagan. 5.2 När beslutet om avvisning eller utvisning har fått laga kraft När ett beslut om avvisning eller utvisning har fått laga kraft men det kommer fram nya omständigheter som innebär att personen inte kommer att tas emot i hemlandet, kan Migrationsverket bevilja honom eller henne uppehållstillstånd. Om grunden för att personen inte kommer att tas emot inte kan kopplas till individens personliga förhållanden prövas det praktiska verkställighetshindret enligt 12 kap. 18 första stycket 2 utlänningslagen. När personen anför praktiska verkställighetshinder som är kopplade till individuella skäl måste Migrationsverket noggrant utreda enligt vilka bestämmelser som ansökan ska prövas 16 enligt bestämmelserna om praktiska verkställighetshinder eller enligt bestämmelserna som är kopplade till politiska verkställighetshinder 17. Migrationsverket ska på eget initiativ, ex officio, initiera ett ärende om verkställighetshinder om det kommer fram nya omständigheter som gör att ett beslut om avvisning eller utvisning inte kan verkställas. Det kan till exempel bli aktuellt om personen nekas inresa i landet. Enligt 15 tidsbegränsade lagen ska uppehållstillstånd som beviljas på grund av praktiska verkställighetshinder enligt 12 kap. 18 första stycket 2 utlänningslagen vara tidsbegränsade och gälla i tretton månader. Om ett nytt uppehållstillstånd beviljas ska, som huvudregel, även det nya tillståndet vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader. Detta gäller även för barn. 15 SR 26/2016 16 MIG 2011:26 17 12 kap 18 1., 12 kap 19 och 12 kap 1 3 utlänningslagen
8 (8) Vid prövning enligt 12 kap. 18 första stycket 3 utlänningslagen bör noteras att längden av ett beviljat tillstånd enligt paragrafen ska vara tidsbegränsat enligt 15 tidsbegränsade lagen. I fall som härrör till medicinska verkställighetshinder eller hinder på grund av annan särskild anledning till att avlägsnandebeslutet inte bör verkställas, finns dock möjlighet att bevilja permanent uppehållstillstånd för barn som kan omfattas av undantaget i 18 tidsbegränsade lagen. Eftersom förutsättningarna för att beviljas uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 6 utlänningslagen begränsas till fall då det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen påverkas indirekt utrymmet att bevilja uppehållstillstånd med stöd av 12 kap. 18 första stycket 3 utlänningslagen för en sökande som fått sin grundansökan prövad enligt den tidsbegränsade lagen. Detta eftersom det då krävs att det har framkommit nya omständigheter som utgör verkställighetshinder. 5.2.1 Beviskrav Bestämmelsen i 12 kap. 18 första stycket 2 utlänningslagen kan pga. begreppet anledning att anta ge läsaren uppfattningen att beviskravet för verkställighetshindret inte är speciellt högt. Men förarbetena och praxis från grundprövningen ger en annan bild. Syftet med lagstiftningen är att tyngdpunkten i processen ska ligga i grundprövningen, vilket medför att bestämmelserna om verkställighetshinder ska tillämpas restriktivt och därmed inte kan innehålla lägre beviskrav för verkställighetshindret än det krav som finns i grundprövningen 18. I grundprövningen har Migrationsdomstolen fastställt att bevisningen måste vara konkret och visa att det finns ett faktiskt verkställighetshinder 19. För att Migrationsverket ska kunna konstatera att det finns praktiska hinder för att verkställa en avvisning eller utvisning måste det vara styrkt att det finns nya omständigheter som medför ett konkret hinder 20. Det kan till exempel handla om ett besked från det aktuella landets myndigheter om att den sökande inte har rätt att återvända, eller ny landinformation som visar att ett återvändande vore omöjligt. När det finns anledning att anta att mottagarlandet på grund av ett konkret hinder inte kommer att vara villigt att ta emot personen, får den sökande beviljas uppehållstillstånd. 5.2.2 Handläggning och kommunicering Migrationsverket ska på eget initiativ pröva om det finns hinder mot att verkställa ett beslut om avvisning eller utvisning när det kommer fram nya omständigheter enligt 12 kap. 18 utlänningslagen. 18 Prop 2004/05:170, se t.ex. s. 153 och 224 19 MIG 2008:38 och MIG 2010:6 20 MIG 2008:38 och MIG 2010:6
9 (9) När det är Migrationsverket, och inte den sökande, som initierat en prövning finns inget partsförhållande mellan myndigheten och den sökande. Men vi är ändå skyldiga att tillämpa allmänna regler om myndigheters serviceskyldighet 21 och utredningsansvar. Och eftersom den sökande normalt inte har något offentligt biträde i ärenden om verkställighetshinder ökar vårt ansvar. Utredningsskyldigheten innebär bland annat att vi ska upplysa den sökande om i vilka delar bevisningen eventuellt brister. I ärenden om praktiska verkställighetshinder är det Migrationsverket som ansvarar för att samla in och bedöma information om den sökandes hemland. När vi använder oss av landinformation ska den sökande få ta del av och ges tillfälle att bemöta den innan vi fattar beslut. Den sökande behöver ofta vidta flera olika åtgärder för att avvisningen eller utvisningen ska gå att genomföra. Personen kan exempelvis behöva ansöka om resehandlingar och medborgarskap för barn som fötts i Sverige, gifta sig och ansöka om uppehållstillstånd för någon familjemedlem 22 eller ordna så kallad sponsor 23. Det kan också finnas individuella skäl som gör det svårare att genomföra av- eller utvisningen. Det måste framgå av beslutet i ärendet om praktiska verkställighetshinder vad den sökande behöver göra och i vilken ordning. Anvisningarna ska vara praktiskt utformade. Samma sak gäller underrättelser och besked till Polismyndigheten som lämnas enligt 12 kap 17 utlänningslagen när det är den som ska verkställa beslutet om avvisning eller utvisning. Underrättelserna och beskeden ska vara praktiskt och tydligt utformade. Vi ska alltid skriva en särskild underrättelse adresserad direkt till polisen, även när vi gör en bedömning enligt 12 kap. 18 som adresseras till den sökande 24. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av rättsliga experterna och. Ställningstagandet ersätter SR 10/2016, som härmed upphävs. Rättschef 21 4 förvaltningslagen 22 Se Europadomstolens beslut den 5 juli 2007 i målet Grigorian och andra mot Sverige, nr 17575/06 23 MIG 2008:38 24 JO 5329-2013
10 (10) Bilaga till SR 25/2016 Gällande rätt Tillämpliga lagrum Återvändandedirektivet (2008/115/EG) Artikel 10.2. Innan myndigheterna i en medlemsstat avlägsnar ett ensamkommande barn från medlemsstatens territorium, ska de försäkra sig om att barnet kommer att överlämnas till en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en lämplig mottagningsenhet i mottagarlandet. Förvaltningslag (1986:223) Av 4 framgår bl.a. följande. Varje myndighet skall lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde. Hjälpen skall lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet. Utlänningslagen (2005:716) 5 kap. 6 utlänningslagen I bestämmelsen anges att om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas. För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande. 5 kap. 11 utlänningslagen Ett tidsbegränsat uppehållstillstånd får beviljas om det finns ett hinder, som inte är bestående, mot att ett avvisnings- eller utvisningsbeslut verkställs. Bestämmelsen avser enligt prop. 2004/05:170 s. 282 f. situationer då det saknas annan egentlig grund för att bevilja en utlänning uppehållstillstånd men då det före ett avvisnings- eller utvisningsbeslut visar sig att ett sådant beslut inte skulle gå att verkställa under viss tid. Om den beslutande myndigheten eller domstolen bedömer att avvisning eller utvisning bör ske, men att ett längre rådrum än vad som medges i normalfallet krävs för verkställighet kan ett tidsbegränsat uppehållstillstånd meddelas samtidigt med ett avlägsnandebeslut som får verkställas efter viss tid.
11 (11) Om verkställighetshindret bedöms vara bestående under så lång tid att utlänningen kan bedömas få en särskild anknytning till Sverige, får uppehållstillstånd beviljas. Då blir bestämmelsen i 5 kap. 6 om uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter tillämplig. 8 kap. 7 utlänningslagen I bestämmelsen framgår att när en fråga om avvisning eller utvisning prövas ska hänsyn tas till om utlänningen på grund av bestämmelserna i 12 kap. inte kan sändas till ett visst land eller om det annars finns särskilda hinder mot att beslutet verkställs. 12 kap. 3 a utlänningslagen Ett beslut om avvisning eller utvisning av ett ensamkommande barn får inte verkställas om inte den verkställande myndigheten har försäkrat sig om att barnet kommer att tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en mottagningsenhet väl lämpad för att ta hand om barn. 12 kap. 18 första stycket 2 och andra stycket utlänningslagen Om det i ett verkställighetsärende kommer fram nya omständigheter som innebär att det finns anledning att anta att det avsedda mottagarlandet inte kommer att vara villigt att ta emot utlänningen, får verket bevilja den sökande uppehållstillstånd. Om hindret är bestående får verket bevilja permanent uppehållstillstånd. Om hindret bedöms tillfälligt får ett tidsbegränsat uppehållstillstånd beviljas. Av prop. 2004/05:170 s 226 framgår att mottagarlandets ovilja att ta emot personen skall kunna utgöra ett praktiskt hinder mot verkställighet. Det bör dock krävas att utlänningen själv medverkat för att en verkställighet skall kunna genomföras. Verkställighetshinder av praktisk natur torde, som tidigare nämnts, inte sällan kunna bedömas vara av övergående natur. Om verkställighetshindret föreligger för tillfället får Migrationsverket förordna att verkställigheten av beslutet om avvisning eller utvisning tills vidare får avbrytas eller bevilja ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Om hindret är bestående får Migrationsverket bevilja ett permanent uppehållstillstånd. Artikel 8 i Europakonventionen Av artikeln framgår att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens och att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.
12 (12) Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige I 11 anges att uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 utlänningslagen endast får beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. I 12 anges att ett uppehållstillstånd som beviljas enligt 5 kap. 6 utlänningslagen ska vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader. Om ett nytt uppehållstillstånd beviljas ska, om inte annat följer av 17 eller 18, även det nya tillståndet vara tidsbegränsat och gälla i två år. I 15 anges att ett uppehållstillstånd som beviljas en utlänning enligt 12 kap. 18 första stycket utlänningslagen ska vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader. Om ett nytt uppehållstillstånd beviljas ska, om inte annat följer av 17 eller 18, även det nya tillståndet vara tidsbegränsat och gälla i tretton månader. I 18 anges att ett utländskt barn som ska beviljas ett uppehållstillstånd som ska tidsbegränsas enligt 5, 12 eller 15 får ges ett permanent uppehållstillstånd om det vid en samlad bedömning av barnets situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter relaterat till ett varaktigt nedsatt hälsotillstånd hos barnet att det absolut krävs att han eller hon beviljas ett permanent uppehållstillstånd. Förarbeten I prop. 2004/05:170 framgår att praktiska hinder mot att verkställa ett avlägsnandebeslut bör bedömas inom ramen för den samlade bedömningen av huruvida det föreligger synnerligen ömmande omständigheter (s. 192 f). Vidare framgår att det är först då ett verkställighetshinder bedöms komma att bestå under så lång tid att utlänningen kan bedömas få en särskild anknytning till Sverige, som utlänningens personliga förhållanden kan vara tillräckliga för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 utlänningslagen (s. 280). I prop 2004/05:170 framgår även att tyngdpunkten av prövningen i utlänningsärenden ligger i första instans. En väsentlig del av rättssäkerheten i utlänningsärenden liksom i förvaltningsärenden i allmänhet är att sökanden kan räkna med ett slutligt beslut i sitt ärende inom rimlig tid. Möjligheten att efter ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning få en ny ansökan prövad var menad att betraktas som ett extraordinärt prövningsförfarande som var avsett att komplettera den möjlighet att ansöka om resning som finns i förvaltningsärenden i allmänhet.
13 (13) Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige I förarbetena till lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige anges bl.a. följande. Angående uppehållstillstånd på grund av Sveriges internationella åtaganden Avsikten med förslaget är att begränsa möjligheten att beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Det är alltså inte regeringens avsikt att andra omständigheter än sådana som i dag kan leda till uppehållstillstånd ska kunna ligga till grund för uppehållstillstånd enligt den nya bestämmelsen. Det bör därför inte kunna handla om andra åtaganden än sådana som i dag kan sägas komma till uttryck i 5 kap. 6 UtlL. Paragrafens ordalydelse är dock inte ensamt avgörande vid tillämpningen av detta. Av Migrationsöverdomstolens praxis följer att Europakonventionen beaktas vid prövningen av om uppehållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 6 UtlL. Hänsyn kan därför tas även till sådana omständigheter som inte i sig innebär synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter trots att de enligt paragrafens ordalydelse inte skulle kunna ligga till grund för uppehållstillstånd (se t.ex. MIG 2015:4). Det är angeläget att det föreslagna regelverket inte kan uppfattas som en utvidgning i förhållande till 5 kap. 6 UtlL. [ ] Regeringen anser därför att paragrafen bör utformas på så sätt att den anger att uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 UtlL endast får beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. [ ] Med den utformning av bestämmelsen som regeringen föreslår kommer dessutom bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter att vara tillämplig för barn även under den tid som den tidsbegränsade lagen gäller, dock med tillägget att det också krävs att det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Vid bedömningen av huruvida ett beslut att avvisa eller utvisa utlänningen skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande måste givetvis beaktas hur dessa åtaganden i fall rörande enskilda individer har tolkats av relevanta internationella och nationella domstolar, såsom Europadomstolen samt i förekommande fall konventionskommittéer. Migrationsöverdomstolen har bl.a. gjort uttalanden om rätten till skydd för privat- och familjeliv i artikel 8 Europakonventionen och vistelse i Sverige (se t.ex. MIG 2012:13 och MIG 2015:4). Vidare skulle en utvisning av en utlänning som lider av sjukdom i vissa fall kunna anses utgöra omänsklig och förnedrande behandling enligt artikel 3 i Europakonventionen (se t.ex. MIG 2015:9). (prop. 2015/16:174 s. 51 ff) Utlänningar som beviljas uppehållstillstånd med stöd av bestämmelsen om synnerligen eller särskilt ömmande omständigheter i 5 kap. 6 UtlL beviljas normalt permanent uppehållstillstånd.
14 (14) [ ] I syfte att anpassa de svenska reglerna till miniminivån enligt EU-rätten och internationella konventioner bör uppehållstillstånd som beviljas med stöd av 5 kap. 6 UtlL och den nya bestämmelsen vara tidsbegränsade. Samma giltighetstider som för alternativt skyddsbehövande bör gälla. Det första uppehållstillståndet bör därför gälla i tretton månader och bör kunna förlängas med ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som gäller i två år. En bestämmelse med den innebörden bör därför tas in i den tidsbegränsade lagen (prop. 2015/16:174 s. 54). Angående permanent uppehållstillstånd för barn i vissa fall I utkastet föreslås att personer som beviljas uppehållstillstånd av skyddsskäl, med hänsyn till Sveriges internationella åtaganden eller på grund av verkställighetshinder under den tid som den tidsbegränsade lagen gäller endast ska kunna beviljas tidsbegränsade uppehållstillstånd. Detta gäller även för barn. Flera remissinstanser anför att förslaget kommer att drabba barn särskilt hårt. UNHCR, UNICEF och Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar anser att det bör vara möjligt att bevilja permanent uppehållstillstånd till barn. Som flera remissinstanser påpekar är barn särskilt utsatta. Detta gäller särskilt barn som är sjuka. Det kan inte uteslutas att det i enstaka undantagsfall när det gäller barn med varaktigt nedsatt hälsotillstånd kan finnas sådana synnerligen ömmande omständigheter som innebär att barnet absolut bör beviljas permanent uppehållstillstånd. En förutsättning bör vara att situationen är sådan att det är just permanent uppehållstillstånd som är nödvändigt. En bestämmelse med den innebörden bör därför tas in i den tidsbegränsade lagen. Röda Korset, Rädda Barnen och Sveriges barnläkarförening anför att tillfälliga uppehållstillstånd kan riskera att omöjliggöra effektiv vård och rehabilitering för de som lider av trauma eller tortyrskador. Även ett barn som har varit utsatt för människohandel kan ha varit med om sådant som allvarligt påverkar barnets hälsa. Att ett barn har ett varaktigt nedsatt hälsotillstånd till följd av exempelvis sådana skäl som nyss nämnts kan innebära att det finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att barnet kan beviljas permanent uppehållstillstånd. En sammanvägd bedömning av barnets situation och omständigheterna i varje enskilt fall bör göras. Portalparagrafen i 1 kap. 10 UtlL om barnets bästa ska beaktas vid denna prövning. Den föreslagna bestämmelsen bör inte utgöra någon självständig grund för uppehållstillstånd utan endast möjliggöra att ett permanent uppehållstillstånd i vissa situationer kan beviljas i stället för ett tidsbegränsat sådant. Som Lagrådet påpekar innebär den konstruktionen automatiskt att ett barn får beviljas permanent uppehållstillstånd efter inresan till Sverige eftersom uppehållstillstånd får beviljas efter inresan med stöd av 5 kap. 1 och 6 samt 12 kap. 18 UtlL (prop. 2015/16:174 s. 62 f).
15 (15) Angående uppehållstillstånd på grund av hinder mot verkställighet Enligt de bestämmelser som regeringen föreslår i avsnitt 5.3 ska en flykting eller en alternativt skyddsbehövande som beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 UtlL beviljas ett tidsbegränsat uppehållstillstånd under den tid som den tidsbegränsade lagen gäller. Det vore inte lämpligt om permanent uppehållstillstånd då kan beviljas en utlänning som meddelats ett beslut om avvisning eller utvisning på grund av verkställighetshinder. I stället bör ett tidsbegränsat uppehållstillstånd som gäller i tretton månader beviljas och därefter kunna förlängas med tretton månader i taget. En bestämmelse med denna innebörd bör tas in i den tidsbegränsade lagen. [ ] Som Migrationsverket påpekar innebär förslaget att permanent uppehållstillstånd inte kommer att kunna beviljas enligt 12 kap. 18 UtlL, inte heller till barn. Till skillnad från Justitiekanslern anser regeringen inte att detta behöver klargöras. Som flera remissinstanser påpekar är barn särskilt utsatta. Regeringen anser dock, som anförts tidigare, att denna åtgärd är nödvändig för att antalet asylsökande till Sverige tillfälligt ska begränsas och att fler ska söka asyl i andra EUländer i stället. Samma resonemang som tidigare redovisats rörande de intresseavvägningar som blir aktuella avseende barns rättigheter gör sig gällande även på denna punkt (prop. 2015/16:174 s. 34 f). Praxis Europadomstolen för mänskliga rättigheter: Europadomstolens beslut den 5 juli 2007 i målet Grigorian och andra mot Sverige (nr. 17575/06) Europadomstolen konstaterar initialt att utlänning inte har någon rätt att med stöd av Europakonventionen kräva att få resa in i eller bosätta sig i ett visst land. Det är upp till staten att bestämma vem som har rätt att bosätta sig i landet. Oaktat detta kan en utvisning strida mot rätten till respekt för familjelivet i vissa fall. Staten måste därför göra en proportionalitetsbedömning mellan individens rätt till respekt för familjelivet och statens rätt att besluta om vem som ska få bosätta sig i landet. Eftersom parterna är medborgare i olika länder kommer en utvisning innebära att de separeras åtminstone viss tid. Det finns inget i de svenska myndigheternas beslut som medför att paret inte skulle kunna resa till samma land Armenien eller Azerbajdzjan vid verkställigheten av utvisningsbeslutet. Det är riktigt att detta skulle kräva att parterna vidtog vissa åtgärder, såsom att anförskaffa pass till mannen, ingå äktenskap med varandra och fastställa faderskapet till barnet. Det kan inte anses orimligt att svenska myndigheter ställer krav på de sökande att vidta dessa åtgärder för att de ska kunna verkställas till samma land där de kan fortsätta sitt familjeliv. Detta krav är speciellt befogat eftersom familjelivet uppkommit
16 (16) under en tid när de inte hade rätt att bosätta sig i Sverige. De svenska myndigheterna kan inte hållas ansvariga för att utvisningen av familjen till samma land gjorts omöjlig genom parternas passivitet. Migrationsöverdomstolen MIG 2007:9 Migrationsöverdomstolen konstaterar att det är praktiskt möjligt för den sökande, som saknar skyddsskäl, att självmant återvända till sitt hemland. Därför föreligger inget verkställighetshinder i utlänningslagens mening. MIG 2007:15 Det är den enskilde som har att visa att förutsättningarna för uppehållstillstånd är uppfyllda. MIG 2007:43 och MIG 2009:13 Båda rättsfallen berör frågan om att bevilja uppehållstillstånd efter preskription. Migrationsöverdomstolen klargör att det är den av- eller utvisade som är skyldig att självmant lämna landet. MIG 2007:46 När ett avlägsnandebeslut har preskriberats på grund av att utlänningen hållit sig undan verkställighet, uppträtt under falsk identitet eller på annat sätt bidragit till att beslutet inte kunnat verkställas kan ett nytt utvisningsbeslut meddelas. Den tid som utlänningen vistats illegalt i Sverige skall inte tillgodoräknas vid bedömningen av om det föreligger skäl för uppehållstillstånd. MIG 2008:38 Migrationsöverdomstolen konstaterade att det i målet inte förelåg skyddsskäl. Det hinder mot verkställighet som åberopades ansågs vara av praktisk natur. Med hänvisning till förarbeten bedömde MiÖD dessa inom ramen för den samlade bedömningen enligt 5 kap. 6 utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen fann att den enskilde har bevisbördan för att förutsättningarna för uppehållstillstånd är uppfyllda. Eftersom det inte framgår av utredningen i målet att den sökande gjort något försök att erhålla en sponsor och det inte gjorts något försök att verkställa utvisningen så har den sökande inte visat att det finns något konkret verkställighetshinder. MiG 2009:8 och MIG 2009:9 Båda rättsfallen avser BUV och bedömningen av rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 utlänningslagen. MiÖD anför bland annat följande. När det gäller barn som kommer ensamma till Sverige anför regeringen bl.a. följande i prop. 1996/97:25 s. 250 f. En självklarhet är att för barn liksom beträffande vuxna noga utreda varje påstående om risk för förföljelse eller andra omständigheter som ger behov av skydd i Sverige. När detta inte är fallet bör huvudinriktningen i arbetet med de barn som kommer ensamma vara att vidta alla de åtgärder som är möjliga för att
17 (17) barnen så snabbt som möjligt ska kunna återförenas med sina föräldrar i hemlandet. - - - Är det fråga om ett barn som efter noggrann utredning befinns vara i verklig mening övergivet, anser regeringen att barnet ska beviljas permanent uppehållstillstånd. Därmed tar Sverige ansvaret för de barn som tagit sig hit och inte kan påräkna en tillfredsställande omvårdnad av anhöriga eller institutioner i sitt hemland. MIG 2009:13 För att uppehållstillstånd ska komma ifråga sedan ett avlägsnandebeslut preskriberats krävs att verkställighet inte har kunnat ske trots att utlänningen fullgjort sin skyldighet att medverka till verkställigheten. Skyldigheten att medverka till verkställigheten innefattar bl.a. ett krav på att den ut- eller avvisade i så stor utsträckning det är möjligt aktivt deltar i arbetet med att fastställa sin identitet. En ut- eller avvisad person som visserligen inte har hållit sig gömd eller på annat sätt undvikit kontakt i samarbetet med de verkställande myndigheterna, men som i övrigt förhållit sig passiv har inte ansetts uppfylla kravet på medverkan. Migrationsöverdomstolens avgörande den 19 mars 2010 i mål UM 8638-08 Migrationsöverdomstolen fann att det vid tidpunkten för avgörandet var praktiskt möjligt för den enskilde att återvända till Gaza. Därmed förelåg inget praktiskt verkställighetshinder. MIG 2010:6 Avgörandet tar upp vilket beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen av om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 utlänningslagen. Domstolen konstaterar att detta är beroende av vilka omständigheter som åberopas som grund för uppehållstillstånd med stöd av den bestämmelsen. Beviskravet för situationen i hemlandet, vilket åberopades i målet är sannolikt. Domstolen konstaterar dock att beviskravet för medicinska skäl, verkställighetshinder eller anpassning till Sverige är högre då sådana förhållanden vanligtvis är oproblematiskt att förete konkret bevisning kring. Domstolen använder begreppet visat för att definiera bevisnivån. MIG 2011:24 Avgörandet gäller inte praktiskt verkställighetshinder utan hinder mot verkställighet enligt 12 kap. 1 avseende en utlänning som har uteslutits från att anses som flykting. Efter att Migrationsöverdomstolen bedömt att den sökande inte kunde få uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 och inte heller på annan grund konstaterades att verket haft fog för att fatta ett avlägsnandebeslut. Domstolen bedömde därefter att beslutet inte gick att verkställa då det förelåg hinder enligt 12 kap. Migrationsöverdomstolen konstaterar att hindret mot verkställighet inte kunde anses bestående utifrån kriterierna i 5 kap. 6 utlänningslagen. Hindret mot verkställighet kunde emellertid anses bestå under viss tid, varför utlänningen beviljades ett tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 utlänningslagen.
18 (18) MIG 2011:26 Det åligger Migrationsverket att självmant och kontinuerligt beakta de nya omständigheter som kommer fram i ett verkställighetsärende enligt 12 kap. Domstolen konstaterar vidare att det krävs en bedömning i varje enskilt fall för att avgöra om det åberopade verkställighetshindret är av praktisk natur eller om det även hänför sig till utlänningens behov av skydd. MIG 2012:13 Vid prövningen av om det föreligger sådana ömmande omständigheter att en utlänning bör få stanna i Sverige på grund av sin anpassning till landet måste även rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen beaktas. Detta innebär att svenska myndigheter och domstolar vid prövningen ska ta hänsyn till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett samhälle, därav följer också att den sammanlagda tid under vilken personen i fråga vistats i landet får betydelse på så sätt att en lång vistelsetid kan innebära att personen hunnit skaffa sig starka band till landet. Det saknar då i och för sig betydelse om vistelsetiden är illegal eller infaller under tid före den inaktuella ansökan om uppehållstillstånd. Sådana aspekter får dock vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt artikel 8. MIG 2014:9 Målet gällde delvis frågan om praktiska verkställighetshinder. MiÖD konstaterar följande: I fråga om praktiska verkställighetshinder på grund av att A inte skulle komma att tillåtas resa in i Kuba har inte framkommit att A har gjort några försök att erhålla något inresetillstånd. Det är därför inte visat att det för närvarande finns något konkret verkställighetshinder som skulle kunna beaktas vid den samlade bedömningen av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger. Migrationsöverdomstolen bedömer som nämnts ovan att A inte heller gjort sannolikt att han tillhör en sådan kategori personer för vilka utreserestriktioner fortfarande gäller. MIG 2014:24 Migrationsöverdomstolen gör bedömningen att det finns grundad anledning att anta att A vid ett återvändande till hemlandet löper risk att där utsättas för sådan omänsklig eller förnedrande behandling som avses i 4 kap. 2 utlänningslagen. Samma behandling utgör, som också framgått ovan, ett absolut verkställighetshinder enligt 12 kap. 1 samma lag. Det går alltså inte - i vart fall inte för närvarande - att verkställa ett beslut att utvisa A till hemlandet. Det verkställighetshinder som för närvarande föreligger bedöms inte vara ett bestående sådant hinder. Därför finns det grund för att bevilja A ett tidsbegränsat uppehållstillstånd med stöd av 5 kap. 11 utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen upphäver utvisningen och beviljar A uppehållstillstånd.
19 (19) MIG 2015:23 Målet gäller återreseförbud för ensamkommande barn. Migrationsöverdomstolen uttalar sig generellt om barns deltagande i återvändandet. Enligt Migrationsöverdomstolen bör det i och för sig kunna krävas att ett barn deltar i arbetet med att utreda möjligheterna till återvändande till hemlandet i den utsträckning som dess ålder och mognad tillåter samt beroende på hur situationen i landet ser ut. MIG 2016:6 Migrationsöverdomstolen uttalar sig närmare om kravet på fastställd identitet. I uttalandet gör Migrationsöverdomstolen en allmän reflektion och konstaterar att begrepp som "visas", "klarläggas" och "fastställas" alla är uttryck för ett och samma höga beviskrav, nämligen att identiteten ska vara styrkt. Övrig styrning Justitieombudsmannen 5329-2013 I ärende dnr 5329-2013 vände sig polisen vid två tillfällen till Migrationsverket men fick inga tydliga anvisningar om vilka åtgärder som skulle vidtas för att verkställa ett beslut om utvisning till Jordanien. Jordanska myndigheter lämnade uppgifter som innebar att polisen inte kunde verkställa beslutet, men Migrationsverket ansåg trots det att det inte fanns några hinder mot verkställighet. Migrationsverket fick allvarlig kritik. Rättschefens rättsliga ställningstagande SR 26/2016 Rättsligt ställningstagande angående verkställighet av beslut som rör ensamkommande barn. Av detta ställningstagande framgår bl.a. följande: Det är Migrationsverket som ansvarar för återvändandet och mottagandet i hemlandet när det rör sig om ett självmant återvändande, i annat fall är det polismyndighetens ansvar. Migrationsverket ska redan i grundprövningen inleda efterforsknings- och återföreningsarbete samt utreda och ta ställning till mottagandeförhållandena i hemlandet för barnet. Kvalitetskraven på en mottagande institution i hemlandet ska utgå från barnets grundläggande behov bl.a. med beaktande av möjlighet till kontakt med anhöriga, tillgång till tillräcklig och näringsrik mat, sjukvård, skolgång och skydd, utifrån förhållandena i det aktuella landet. Migrationsverket har ett huvudansvar att utreda och pröva om mottagningsförhållandena är godtagbara varvid barnet, utifrån dess ålder och mognad, har att medverka i detta arbete.
20 (20) Vid utredningen om mottagningsförhållandena ska frågan om institutionsplacering eller liknande inte inledas förrän efterforskningsmöjligheterna avseende barnets föräldrar är uttömda. Med hänsyn till principen om barnets bästa ska återvändandearbetet bedrivas så koncentrerat och effektivt som möjligt, i enlighet med en i varje enskilt ärende upprättad handlingsplan för återvändande. Om det i praktiken är utsiktslöst att finna ett ordnat mottagande bör arbetet inte drivas vidare. Vid bestämmande av tidsfristen för frivillig avresa för barnet ska som huvudregel möjligheten att bestämma en längre tidsfrist än två eller fyra veckor utnyttjas med beaktande av det återvändandearbete som krävs.