R 8558/2001 Stockholm den 11 januari 2002 Till Justitiedepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 12 november 2001 beretts tillfälle att avge yttrande över 1. Departementspromemorian Ändringar i konsumentköplagen Genomförande av EG:s konsumentköpsdirektiv 2. Framställning av Konsumentverket om preskriptionstid vid reklamation m.m. Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. SAMMANFATTNING Ändringar i Konsumentköplagen (DS 2001:55). Advokatsamfundet delar i stort sett departementspromemorians uppfattning om i vilka delar ändringar erfordras i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen för ett genomförande av direktivet. I vissa avseenden synes emellertid de föreslagna ändringarna leda till ett försämrat konsumentskydd. Advokatsamfundet har synpunkter i vissa delar vad gäller den närmare utformningen av lagtexten. Konsumentverket Preskriptionsregler vid konsumentköp m. m. Även om skäl för en förlängning av preskriptionsfristen kan föreligga, menar Advokatsamfundet att de omständigheter som Konsumentverket har redovisat i sin promemoria egentligen utgör skäl för att förlänga den i departementspromemorian föreslagna s.k. presumtionsregeln för att ett fel förelegat vid leveransen. Advokatsamfundet menar att en förlängning av presumtionsregeln på ett mer ändamålsenligt sätt är ägnat att stärka konsumentskyddet. Emellertid kan en sådan förlängning inte genomföras utan ytterligare utredning.
2 Advokatsamfundet menar således att Konsumentverkets förslag f.n. inte bör föranleda lagstiftning och att frågan om en förlängning av den föreslagna presumtionsregeln bör bli föremål för ytterligare utredning. Advokatsamfundet tillstyrker förslaget om att jämställa köp av digitala produkter med köp av lösa saker. ÖVERVÄGANDEN Ändringar i konsumentköplagen Genomförande av EG:s konsumentköpsdirektiv (Ds 2001:55). 4.2.1 Konsumentvaror Bedömningen i departementspromemorian att undantaget från konsumentköplagens tvingande område för vissa köp av byggnadsdelar (3 andra stycket) inte kan behållas är enligt Advokatsamfundets uppfattning riktig. Om det nuvarande undantaget avseende vissa köp av byggnadsdelar utgår bör det emellertid övervägas om inte motsvarande undantag från konsumenttjänstlagens tvingande område i 3 andra stycket konsumenttjänstlagen också bör utgå. 4.2.2 Konsument, näringsidkare och tillverkare Enligt Advokatsamfundets mening kan lydelsen av 1 andra stycket konsumentköplagen med fördel inledas med formuleringen: I lagen avses med konsument, istället för med formuleringen I första stycket avses med konsument, jfr förslagets lydelse av 1 a konsumenttjänstlagen. 4.2.4 Begagnade varor som säljs på auktion Promemorian redovisar de förslag till förändringar i konsumentlagstiftningen, vilka bedömts vara nödvändiga med anledning av direktivet. I vissa avseenden synes dock förslaget medföra risk för att konsumentskyddet försämras eller i vart fall inte utvecklas på det sätt som rimligen bör ske med hänsyn till den tekniska utvecklingen och människornas ändrade levnadsvanor i anslutning därtill. När det gäller auktioner synes t.ex. förslaget innebära ett införande av ett krav på att personligen kunna närvara, vilket inte funnits tidigare. Detta utesluter från tillämpningen av regelverket auktioner där köpare enbart är närvarande och deltar i budgivningen per telefon eller bildtelefon eller auktioner via internet. Advokatsamfundet instämmer i departementspromemorians bedömning att 28 tredje stycket konsumentköplagen måste ändras för att uppfylla vad som i artikel 1.3 i direktivet sägs om personlig närvaro. Utan denna ändring är undantaget avseende konsumentens rätt
3 till prisavdrag mer omfattande än vad direktivet tillåter. Med den föreslagna lydelsen kommer exempelvis en konsument som köpt en begagnad vara på en auktion över internet att ha kvar den tvingande rätt till prisavdrag som följer av konsumentköplagen. Däremot delar Advokatsamfundet inte den uppfattning som i departementspromemorian kommer till uttryck beträffande att motsvarande ändring bör ske i 17 andra stycket konsumentköplagen, avseende försäljning av begagnade varor på auktion i befintligt skick. Som anförts i promemorian (s. 34), bör det skydd som gällande rätt redan ger konsumenterna inte få urholkas med anledning av att direktivet genomförs. Om tillämpningsområdet av 17 andra stycket konsumentköplagen begränsas till att avse endast auktioner där köpare har möjlighet att personligen närvara vid försäljningen, upphör det skydd som följer av bestämmelsen för flera fall som i dag faller under densamma, såsom för köpare av begagnade varor på internetauktioner. 4.2.5 Varor som skall tillverkas I köplagen (1990:931) anges att denna gäller beställning av en vara som skall tillverkas utom när beställaren skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet (2 ). Tillverkningsavtal där beställaren skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet har i enlighet därmed ansetts utgöra avtal om tjänst, och inte avtal om köp. Även i fortsättningen kommer enligt Advokatsamfundets uppfattning rimligen den principiella gränsdragningen mellan köp och tjänst ske i enlighet med principen i 2 köplagen, dvs. oavsett de ändringar som i departementspromemorian föreslås beträffande 2 konsumentköplagen och 2 konsumenttjänstlagen. Därmed kommer avtal om tillverkning av lösa saker då konsumenten skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet alltjämt vara att betrakta som avtal om tjänster, låt vara att sådana avtal enligt departementsförslaget i stort sett undantas från konsumenttjänstlagens tillämpningsområde för att istället erhålla de rättsföljder som anges i konsumentköplagen. Det nyss nämnda kan enligt Advokatsamfundets mening leda till oklarheter. Det skulle exempelvis kunna ifrågasättas om vad som i 48 i departementsförslaget anges beträffande lagvalsklausuler om köp enligt denna lag endast avser köp som faller under konsumentköplagen eller även sådana tjänster som här är aktuella. Det bör övervägas om dessa oklarheter kan åtgärdas genom en omformulering av den föreslagna lagtexten. Möjligen skulle den inledande meningen i förslagets lydelse av 2 första stycket konsumentköplagen kunna lyda som följer: Vad som i denna lag stadgas beträffande köp gäller även beställning av en vara som skall tillverkas. Av skäl som berörts ovan rörande gränsdragningen mellan köp och tjänst skulle det därjämte enligt Advokatsamfundets uppfattning lämpligen kunna övervägas att komplettera den föreslagna nya lydelsen i 2 första punkten konsumenttjänstlagen med en upplysning om att konsumentköplagen gäller beträffande båda de ifrågavarande typerna av tillverkningsavtal.
4 Enligt Advokatsamfundets uppfattning förefaller vidare departementsförslaget, såvitt gäller sådana tillverkningsavtal som utgör tjänster, dvs. tillverkningsavtal där konsumenten skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet, innebära att det skydd som gällande rätt redan ger konsumenterna försämras. Visserligen anges i förslaget avseende 2 första stycket konsumentköplagen att 4 första stycket samt 6 och 7 konsumenttjänstlagen skall gälla utöver konsumentköplagen. Om den övriga regleringen i konsumenttjänstlagen som enligt nu gällande rätt skyddar konsumenter vid tillverkningsavtal av lösa saker då konsumenten skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet upphör att gälla, innebär detta emellertid en försämring för dessa konsumentkategorier. Förslaget innebär exempelvis att dessa konsumenter fortsättningsvis inte erhåller det skydd som följer beträffande tilläggsarbete i 8 konsumenttjänstlagen. Vidare innebär förslaget bl.a. att sådana konsumenter fortsättningsvis inte får det skydd som följer av lagtexten i 9 första stycket första punkten konsumenttjänstlagen i de fall där resultatet av tjänsten avviker med anledning av att tjänsten inte utförts fackmässigt. Enligt Advokatsamfundets uppfattning innehåller departementspromemorian inte någon tillräcklig analys av vad det innebär för konsumenterna i ifrågavarande typ av tillverkningsavtal att den övriga skyddande regleringen i konsumenttjänstlagen upphör att gälla. Det kan enligt Advokatsamfundets uppfattning ifrågasättas om det inte bör ytterligare utredas i vilken mån konsumenten redan enligt nuvarande reglering i konsumenttjänstlagen har det skydd som anges i direktivet och i vilken mån det skulle kräva ändringar i konsumenttjänstlagen för att skapa ett sådant skydd. En sådan lösning av genomförandet av direktivet skulle inte innebära att konsumentskyddet urholkas för den typen av tillverkningsavtal som här är aktuella. 4.3.5 Installationsfel Advokatsamfundet delar uppfattningen att det i konsumentköplagen bör tas in en ny paragraf rörande installationsfel. Den föreslagna lydelsen (16 a ) har emellertid blivit något olycklig. Som anförs i departementspromemorian, skall det enligt direktivet vid fel i installationen anses som om själva varan är felaktig. Lagtextförslaget, som anger att varan skall anses felaktig om den på grund av brister i installationen avviker från vad som föreskrivs, bör ändras. Formuleringen synes nämligen lämna utrymme för fall där själva varan mycket väl kan tänkas överensstämma med vad som anges i 16 första och andra stycket konsumentköplagen även i fall där installationen utförts bristfälligt. Ett sätt att omformulera bestämmelsen skulle kunna vara att anknyta till att varan skall anses felaktig om installationen är felaktig eller bristfällig. Oavsett vilken formulering som väljs, återstår frågan om det är erforderligt att i lagtexten ange i vilka fall installationen skall anses felaktig. I denna del skulle det kunna övervägas att finna ledning i vad som anges beträffande tjänster i konsumenttjänstlagen.
5 4.4.2 Påföljder vid fel i varan När det gäller påföljderna vid fel i vara enligt konsumentköplagen innebär den föreslagna lydelsen att köparens möjligheter att kräva avhjälpande och omleverans utökas, eftersom säljarens möjligheter att under åberopande av att åtgärden inte kan ske utan olägenhet för säljaren föreslås försvinna. Direktivet lämnar inte något utrymme för att beakta andra olägenheter hos säljaren än rent ekonomiska. Den ändring som i detta avseende blir följden av direktivet kan inte heller anses innebära en för näringsidkarkollektivet betungande utvidgning av ansvaret. Ej heller när det gäller den föreslagna inskränkningen i säljarens rätt att på eget initiativ avhjälpa felet eller företa omleverans finns anledning till invändningar. 4.6.3 En presumtionsregel om ursprungligt fel Advokatsamfundet delar uppfattningen att en presumtionsregel måste tas in i konsumentköplagen för att uppnå överensstämmelse med direktivet. Vad som anges i såväl direktivet som i departementsförslaget synes emellertid något ologiskt med hänsyn till felbegreppets innehåll. I artikel 5.3 i direktivet anges nämligen att en bristande avtalsenlighet som visar sig inom sex månader skall presumeras ha funnits vid tidpunkten för leveransen, trots att även direktivet i artikel 3.1 anknyter till tidpunkten för leverans av varan såvitt gäller bedömningen av om varan är avtalsenlig eller ej. Det är således något annat än bristande avtalsenlighet som visar sig inom viss tid efter leveransen som enligt direktivet skall presumeras ha funnits vid tidpunkten för leveransen och som därmed skall anses utgöra en bristande avtalsenlighet, om inte motsatsen bevisas. I typfallet avser direktivet uppenbarligen att försämringar avseende varans skick som visar sig inom sex månader skall presumeras utgöra bristande avtalsenlighet. Som anges i departementsförslaget tar direktivet rimligen sikte på t.ex. en funktionssvikt som visar sig inom sex månader. Med hänsyn till felbegreppets innehåll innebär en funktionssvikt i sig inte något fel för vilket säljaren svarar. För sådant ansvar krävs i frånvaro av en funktionsgaranti att funktionssvikten beror på en omständighet som förelåg vid avlämnandetidpunkten. Avsikten med direktivet synes vara att säljaren skall svara för exempelvis en funktionssvikt som visar sig inom sex månader, om inte säljaren bevisar att funktionssvikten inte beror på någon omständighet som förelåg när varan levererades. Av motsvarande skäl är det enligt Advokatsamfundets uppfattning mindre lämpligt att, som sker i departementsförslaget (20 a ), föreskriva att ett fel som visar sig inom sex månader skall anses ha funnits vid avlämnandet. Frågan är då om det går att finna någon lämpligare formulering av presumtionsregeln än den som återfinns i departementsförslaget. Beträffande felbegreppet kan noteras att det i 17 köplagen anges att varan är att anse som felaktig bl.a. om den inte stämmer överens med vad som följer av avtalet, jfr 16 konsumentköplagen. Frågan om varan är felaktig skall enligt 21 köplagen bedömas med hänsyn till dess beskaffenhet när risken för varan går över på köparen, dvs. i allmänhet
6 när varan avlämnas, jfr 20 konsumentköplagen. Av 21 andra stycket köplagen framgår att säljaren däremot inte svarar för en försämring av varan efter det att risken har gått över på köparen, jfr 20 andra och tredje stycket konsumentköplagen. Vidare framgår av 21 andra stycket köplagen att säljaren svarar för en försämring av varan om säljaren genom en garanti eller liknande utfästelse har åtagit sig att under en viss tid svara för varans användbarhet eller andra egenskaper och försämringen avser en egenskap som omfattas av utfästelsen, jfr 21 konsumentköplagen. Mot bakgrund av felbegreppets innebörd och de formuleringar som återgivits ur köplagen och konsumentköplagen ovan bör det enligt Advokatsamfundets uppfattning övervägas att ge lagtexten exempelvis följande lydelse: En försämring som visar sig inom sex månader efter det att varan avlämnades skall anses bero på varans beskaffenhet när den avlämnades, om inte annat visas av säljaren, såvida det inte är oförenligt med varans eller försämringens art att anta att försämringen beror på varans beskaffenhet vid tidpunkten för avlämnandet. 4.7.2 Krav på garantiåtagandet Departementsförslaget (13 a marknadsföringslagen) omfattar endast visstidsgarantier. Även om det måhända är mindre vanligt, kan näringsidkare också lämna garantier som endast avser varans beskaffenhet när den avlämnas respektive tjänstens beskaffenhet när tjänsten avslutas. Det kan vidare ifrågasättas om direktivet endast omfattar visstidsgarantier. Visserligen talas i direktivets beaktandesats 21 om att det för vissa slag av varor är brukligt att säljare och tillverkare erbjuder garantier mot alla felaktigheter som visar sig inom viss tid. Emellertid synes inte artikel 6 vara begränsad till att gälla endast visstidsgarantier. I artikel 6.2 anges i och för sig att det i garantin skall förklaras vad garantin innehåller och vilka huvudsakliga uppgifter som är nödvändiga för att framställa anspråk enligt garantin, särskilt dennas varaktighet etc., men det förefaller likväl tveksamt att direktivet endast avser visstidsgarantier. Därjämte är inte definitionen av garanti i artikel 2 e) i direktivet enligt sin lydelse begränsad till visstidsgarantier. I artikeln talas istället om varje utfästelse som innebär återbetalning, utbyte, reparation etc. Oavsett direktivets omfattning, kan det vidare enligt Advokatsamfundets mening ifrågasättas om inte de krav som i förslaget (13 a marknadsföringslagen) ställs på visstidsgarantier även bör gälla garantier som endast avser förhållandena vid avlämnandet. Framställning av konsumentverket om preskriptionstid vid reklamation m.m. Advokatsamfundet ser inga avgörande invändningar mot att förlänga preskriptionstiden. Konsumentverket synes emellertid inte ha beaktat de bevissvårigheter som uppkommer när preskriptionstiden förlängs. Advokatsamfundet menar att den praktiska nyttan av en förlängning av preskriptionstiden för konsumentkollektivet skulle vara begränsad. Även om reklamationer generellt tillåts senare än två år från det att konsumenten tagit emot varan, är det enligt Advokatsamfundets uppfattning få konsumenter som senare än två år
7 efter mottagandet av varan skulle lyckas leda i bevis att åberopat fel eller brist är av sådan art att felreglerna aktualiseras. Detta gör sig särskilt gällande beträffande den typ av mera tekniskt komplicerade sällanköpsvaror som Konsumentverket särskilt avser med sitt förslag. Mot denna bakgrund menar advokatsamfundet att konsumentskyddet skulle stärkas avsevärt mer redan med en kortare förlängning av presumtionsregeln för fel rörande försämringar som visar sig inom viss tid från köpet (20 a departementspromemorians förslag). Effekterna av en sådan förlängning möjligen tillsammans med en förlängning av preskriptionsfristen bör dock utredas närmare. Sålunda bör Konsumentverkets förslag f.n. inte leda till lagstiftning. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg