C-UPPSATS. Vaxholmskonflikten

C-UPPSATS 2005:093 Vaxholmskonflikten En fallstudie ur ett svenskt och europarättsligt perspektiv Camilla Friberg Susanne Friberg Luleå tekniska universitet C-uppsats Rättsvetenskap Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap 2005:093 - ISSN: 1402-1773 - ISRN: LTU-CUPP--05/093--SE

Abstrakt En konflikt mellan en arbetsgivare, som tillhandahöll tjänster och utstationerade sina arbetstagare till Sverige, och en fackförening som krävde att arbetsgivaren tecknade ett svenskt kollektivavtal var utgångspunkten för denna uppsats. Uppsatsen syftade till att studera om och eventuellt hur europarätten påverkar det svenska rättsläget avseende rätten att vidta fackliga stridsåtgärder i syfte att få till stånd ett kollektivavtal. För att uppnå syftet genomfördes en fallstudie av Vaxholmskonflikten. De slutsatser som uppsatsen presenterade var att lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare behöver förändras för att uppfylla de krav som direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster ställer, samt bättre svara mot den svenska arbetsmarknadsmodellen. I

Abstract A conflict between an employer that provided services and posted workers to Sweden, and a union that demanded that the employer signed a Swedish collective agreement was the point of departure for this essay. The aim of the essay was to study whether the European lax affects the Swedish legal position concerning the right to take collective action when aiming to sign a collective agreement and if so, how is this effect noticeable? To achieve the aim a case study was made of the conflict in Vaxholm. The conclusion was that the Swedish law (1999:678) concerning the posting of workers is in need of changes to pros pone to the demands that the directive 96/71/EG concerning the posting of workers in the framework of the provision of services sets, as well as better answer to the Swedish model of the labour market. II

Förkortningar: AD Arbetsdomstolen Baltic L & P Baltic Bygg AB Byggnads Svenska Byggnadsarbetareförbundet Byggettan Svenska Byggnadsarbetareförbundet avdelning ett ECB Europeiska centralbanken ECR European Court Reports EEG Europeiska Ekonomiska Gemenskapen EES Europeiska ekonomiska samarbetsområdet EG Europeiska Gemenskapen EGF EG-fördraget EG-domstolen De europeiska gemenskapernas domstol EKSG Europeiska Kol- och Stålunionen Elektrikerförbundet Svenska Elektrikerförbundet EMU Europeiska Monetära Unionen ESK Ekonomiska och sociala kommittén EU Europeiska unionen EUF Unionsfördraget HD Högsta Domstolen ILO International Labour Organisation Kap Kapitel Kommissionen Europeiska kommissonen Laval Laval un Partneri LAS Lagen (1982:80) om anställningsskydd Lex Britannia Lag (1991:681) om ändring i lagen (1976:580)om medbestämmande i arbetslivet. LO Landsorganisationen i Sverige MBL Lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet REG Rättsfallssamling från de europeiska gemenskapernas domstol och förstainstansrätt RF Regeringsformen Rådet Europeiska Unionens råd SACO Sveriges akademikers centralorganisation SAF Svenska Arbetsgivareföreningen SFS Svensk Författningssamling TCO Tjänstemännens centralorganisation Utstationeringslagen Lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare III

Innehållsförteckning 1 Inledning... 1 1.1 Syfte och frågeställningar... 2 1.2 Metod, material och disposition... 2 2 EU och arbetsrätten... 3 2.1 EU: s bakgrund och utveckling... 3 2.2 EU: s institutioner och allmänna målsättningar... 3 2.3 Arbetsrättens historik och utveckling... 4 2.4 Den sociala dimensionen och medborgerliga rättigheter... 5 2.5 Europarättens källor och allmänna rättsprinciper... 8 2.6 Den fria rörligheten för tjänster och social dumpning... 10 2.7 EU och utstationeringsdirektivet... 13 2.8 Utstationeringsdirektivets betydelse i Sverige... 16 2.9 Kommissonens synpunkter angående utstationeringsdirektivets genomförande... 17 3 Sverige och arbetsrätten... 19 3.1 Kollektivavtalens rättsliga historia... 19 3.2 Kollektivavtalens rättsliga ställning... 21 3.3 AD: s praxis före lex Britannia... 25 3.4 Lex Britannia... 26 3.5 AD: s praxis efter lex Britannia... 29 4 Konflikten i Vaxholm... 31 4.1 Kommentarer kring det aktuella rättsläget... 37 5 En analys av Vaxholmskonflikten... 41 Källor och litteraturförteckning... 46 IV

1 Inledning Under hösten 2004 inleddes en byggkonflikt i Vaxholm. Nyhetsrapporteringen har varit omfattande och denna konflikt har väckt heta känslor och uppfattningarna om vad som är rätt och fel är ofta diametralt motsatta. Ett lettiskt företag, Laval un Partneri (Laval) har vid ett skolbygge i Vaxholm försatts i blockad av Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1 (Byggettan) eftersom Laval inte ville teckna ett svenskt kollektivavtal. Sympatiåtgärder vidtogs av Svenska Elektrikerförbundet (Elektrikerförbundet). Laval hävdar att blockaden strider mot EU: s fria rörlighet för tjänster och begärde före jul år 2004 att Arbetsdomstolen (AD) skulle pröva om blockaden var laglig. AD meddelade i sitt förhandsavgörande att blockaden inte var otillåten varefter Laval begärde resning i Högsta Domstolen (HD). HD medgav inte prövningstillstånd. Vaxholms kommun bröt avtalet med Laval, företaget fick betalt och arbetarna åkte hem. 1 Vid AD: s huvudförhandling konstaterade domstolen att rättsläget är oklart gällande europarättens innebörd avseende de stridsåtgärder som vidtagits mot Laval och beslutade att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen. Detta för att få ett klargörande i frågan om de vidtagna stridsåtgärderna strider mot EG-fördragets artikel 12 respektive 49 samt direktivet 96/71/EG om utstationering av arbetstagare. En av ledamöterna var skiljaktig och ansåg att det saknades skäl att inhämta ett förhandsavgörande i frågan. Målet förklarades vilande i avvaktan på EG-domstolens avgörande. AD har i sin tolkning av rättsläget konstaterat att de vidtagna stridsåtgärderna inte är otillåtna enligt svensk rätt vid tillämpandet av lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) 42 tredje stycket. 2 Uppsatsen avser studera spänningsförhållandet mellan rätten att vidta fackliga stridsåtgärder enligt MBL 42 och den fria rörligheten för tjänster som regleras inom europarätten. Även inom europarätten finns det ett eventuellt motsatsförhållande mellan den fria rörligheten för tjänster och risken för social dumpning. Frågan har debatterats om Vaxholmskonflikten överhuvudtaget är ett rättsligt problem som bör studeras ur en europarättslig synvinkel. Dan Holke, chefsjurist vid LO/TCO (Landsorganisationen i Sverige/Tjänstemännens centralorganisation) hävdar att EGdomstolen inte har kompetens att reglera frågor rörande rätten att vidta stridsåtgärder och hänvisar till EG-fördraget artikel 137. 3 Holkes uttalande var en replik på professor emeritus Tore Sigemans inlägg där han kräver att AD bör inhämta ett förhandsavgörande i frågan från EG-domstolen. Sigeman hänvisar till EG-fördragets artikel 234 som innebär att nationella domstolar när det uppkommer oklarheter i tolkningen av en europarättslig fråga har att inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen. 4 Den ovanstående problematiken har sin utgångspunkt i när rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att få till stånd ett kollektivavtal kommer i konflikt med den fria rörligheten för tjänster och vilken roll europarätten spelar i förhållande till den svenska rätten. 1 Andersson, Bosse. HD tar inte upp Vaxholmskonflikten. Dagens Nyheter. 050223. 2 AD 2005 nr. 49. 3 Holke, Dan. Sigeman snuddar vid diskriminering. Svenska Dagbladet. 041213. 4 Sigeman, Tore. Byggtvisten kräver EG-domstol. Svenska Dagbladet. 041206. 1

1.1 Syfte och frågeställningar Uppsatsen syftar till att undersöka om och eventuellt hur europarätten påverkar det svenska rättsläget avseende rätten att vidta fackliga stridsåtgärder i syfte att få till stånd kollektivavtal. Denna problematik aktualiseras i Vaxholmskonflikten något som uppsatsen syftar till att belysa. För att uppfylla syftet skall följande frågeställningar besvaras: Vad kommer att tillerkännas företräde; EU: s princip om fri rörlighet för tjänster eller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder? Finns det någon motsättning mellan kravet på minimilön i EU: s utstationeringsdirektiv och gällande svensk rätt? Kommer MBL 42 att behöva förändras för att bättre svara mot europeisk rätt? Eller kommer europarätten att stärkas för att även innefatta rätten att vidta stridsåtgärder? 1.2 Metod, material och disposition I denna uppsats har vi använt oss av traditionell juridisk metod. Detta innebär att vi har studerat svensk och europeisk lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin som är aktuella för vår uppsats. Inom EU finns ingen tradition av att använda förarbeten så för att hitta motiv till olika arbetsrättsliga beslut har vi främst studerat de grön- och vitböcker som kommissionen presenterat. Vi har även valt att göra en fallstudie av Vaxholmskonflikten för att visa på det oklara rättsläge som råder i fråga om fackliga organisationers rätt att vidta stridsåtgärder för att få till stånd ett kollektivavtal i förhållande till de europarättsliga regler som eventuellt kan bli tillämpliga i denna konflikt. Eftersom Vaxholmskonflikten är väldigt aktuell har vi sökt mycket av vårt material via Internet. Vi har använt oss av de sökmotorer som Luleå Tekniska Universitets bibliotek tillhandahåller. Dessutom har vi även använt oss av Arbetsdomstolens-, Riksdagens- och EU:s officiella hemsidor. De nyckelord som vi har använt oss av vid sökningar på Internet är: kollektivavtal, MBL, Vaxholmskonflikten, arbetsrätt och europarätt. Eftersom vi i denna uppsats har hämtat en del material från Internet har vi förhållit oss kritiska till materialet och i den mån det varit möjligt använt oss av förstahandsinformation. Uppsatsen har följande disposition. I kapitel två avser vi på ett överskådligt sätt gå igenom på vilket sätt Sveriges medlemskap i Europeiska Unionen (EU) påverkar den svenska arbetsrätten. Vidare avser vi närmare studera de rättsliga ramar som blir aktuella i uppsatsen och dessutom studerar vi på vilket sätt utstationeringsdirektivet påverkat utvecklingen av EGdomstolens praxis. I kapitel tre börjar vi med en översiktlig beskrivning av den svenska arbetsmarknadsmodellens framväxt. Därefter studeras kollektivavtalens rättsliga ställning samt rätten för fackliga organisationer att vidta stridsåtgärder. Vår fallstudie av Vaxholmskonflikten kommer att presenteras i kapitel fyra. I detta kapitel går vi igenom domarna från AD och HD samt de kommentarer som lämnats kring det aktuella rättsläget av experter inom det arbetsrättsliga området. I det femte och avslutande kapitlet presenterar vi en analys av det rådande rättsläget i Vaxholmskonflikten sett ur både ett svenskt och europarättsligt perspektiv. 2

2 EU och arbetsrätten I detta kapitel avser uppsatsen på ett överskådligt sätt gå igenom på vilket sätt Sveriges medlemskap i Europeiska Unionen (EU) påverkar den svenska arbetsrätten. Vidare avser uppsatsen närmare studera de rättsliga ramar som blir aktuella i uppsatsen och dessutom studeras på vilket sätt utstationeringsdirektivet påverkat utvecklingen av EG-domstolens praxis. 2.1 EU: s bakgrund och utveckling EU är en sammanslutning länder i Europa och idag är följande 25 länder medlemmar: Belgien, Cypern, Danmark, Estland, Finland, Frankrike, Grekland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Nederländerna, Polen, Portugal, Slovakien, Slovenien, Spanien, Storbritannien, Sverige, Tjeckien, Tyskland, Ungern och Österrike. 5 EU: s historia tar sin början i ett ekonomiskt samarbete mellan Belgien, Nederländerna, Luxemburg, Västtyskland, Frankrike och Italien. Deras samarbete ledde fram till bildandet av Europeiska Kol- och Stålunionen (EKSG) 1951. Samarbetet mellan de länder som tidigare fört krig mot varandra utvecklades och 1957 undertecknades Romfördraget (EG-fördraget, EGF) och det överstatliga Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG) var bildat. Inom EG fortsatte samarbetet mellan länderna och fler länder kom att ansluta sig. 1987 trädde Enhetsakten i kraft och målet var att skapa en gemensam inre marknad. I november 1993 trädde Unionsfördraget (eller Maastrichtfördraget, EUF) i kraft och genom detta skulle samarbetet mellan medlemsländerna fördjupas ytterligare. För att göra det möjligt att genomföra den Europeiska Monetära Unionen (EMU) och dessutom kunna göra det möjligt för fler medlemsländer att ansluta sig skapades Amsterdamfördraget som trädde i kraft 1 maj 1999. Amsterdamfördraget innebar också att ett större fokus på den sociala dimensionen och målsättningen om en hög sysselsättningsgrad inom unionen markerades. 6 Nicefördraget trädde i kraft den 1 februari 2003 och innebar inga större förändringar inom det arbetsrättsliga området men gjorde det möjligt att eventuellt behandla fler frågor inom det socialpolitiska området med kvalificerad majoritet i framtiden. 7 När EU 2004 fick tio nya medlemsstater ställde det nya krav på unionen och i juni 2004 kom medlemsländernas stats- och regeringschefer överens om ett nytt fördrag som ska ersätta de nuvarande fördragen. Alla medlemsländerna måste godkänna detta konstitutionella fördrag innan det skall börja gälla. 8 Det konstitutionella fördraget är ett exempel på att EU inte är statiskt utan i ständig rörelse och förändring. 2.2 EU: s institutioner och allmänna målsättningar EU har fem stycken institutioner; Europeiska Unionens råd (rådet), Europeiska kommissionen (kommissionen), Europaparlamentet, de europeiska gemenskapernas domstol (EG-domstolen) och revisionsrätten. Förhållandet mellan dessa institutioner är inte helt enkel att redogöra för. Något förenklat kan dock sägas att beslutsmakten främst ligger hos rådet. Makten att stifta lagar är delad mellan rådet och Europaparlamentet. Kommissionen är främst ett verkställande organ, men har även makten att väcka nya frågor samt se till att fördragen efterlevs hos medlemsländerna. Det folkvalda Europaparlamentet är kanske främst ett rådgivande organ, men har fått utökade befogenheter när det gäller både budget- och lagstiftningsprocessen. 5 Internet 1. 6 Nyström, Birgitta. EU och arbetsrätten. s. 25-27, 59. 7 Nyström. A.a. s. 101. 8 Internet 1. 3

Revisionsrätten är en självständig institution som har till uppgift att granska räkenskaperna och utöva revision av verksamheten. 9 EG-domstolen är en helt självständig institution och utgör den dömande makten i EU. EG-domstolen har sitt säte i Luxemburg. Första instansrätten är knuten till EG-domstolen och har endast behörighet att pröva en viss typ av mål, främst rörande konkurrensfrågor. 10 Det finns utöver dessa fem institutioner ett antal organ som är knutna till EU. Bland dem kan nämnas Europeiska centralbanken (ECB), Ekonomiska och sociala kommittén (ESK) och Regionkommittén. 11 Vid ett belysande av EU: s grundläggande målsättning måste det påpekas att EU är en dynamisk organisation som verkar på flera olika nivåer. De båda grundläggande fördragen, EGF och EUF, har allmänna skrivelser om EU: s målsättningar i sina inledande artiklar som betonar integrationssträvanden och viljan att säkra och bevara fred, frihet och säkerhet i Europa. I EG-fördraget slås det fast att för att uppnå detta skall den ekonomiska gemenskapen mellan medlemsländerna stärkas för att kunna garantera fortsatta ekonomiska och sociala framsteg och i förlängningen förbättrade levnadsvillkor för unionsmedborgarna. Unionsfördraget i sin tur poängterar tydligt de demokratiska värden som EU grundar sig på. Frihet, demokrati, respekt för de mänskliga rättigheterna och rättsstatsprincipen är värden som betonas. 12 Trots detta är fortfarande det mest centrala inom EU att upprätta en gemensam inre marknad. För att uppnå detta är inrättandet av en tullunion, den gemensamma utrikeshandelspolitiken och skapandet av en inre marknad med hjälp av fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital mycket centrala inslag i EU: s politik. 13 Den fria rörligheten och dess betydelse för arbetsrätten kommer att behandlas mer ingående längre fram i uppsatsen i avsnitt 2.6. I det närmast följande avsnittet avser uppsatsen redogöra för arbetsrättens utveckling inom EU för att ge en grund till den utveckling inom det arbetsrättsliga området som kan skönjas för närvarande. 2.3 Arbetsrättens historik och utveckling Inom det arbetsrättsliga området i EU har utvecklingen kunnat delas in i sex olika faser. 14 1. År 1958-1972. Fri rörlighet är ett ledord och genom detta skall medborgarnas möjligheter till förbättrade arbetsvillkor och levnadsstandard uppnås. Den arbetsrättsliga regleringen är under denna period begränsad och få ingrepp sker från kommissionen och EG-domstolen. 2. År 1972-1980. Fokus på socialpolitiken, gör att EG-toppmötet i Paris uttalar att det sociala området är lika viktigt som det ekonomiska samarbetet. Detta leder fram till att socialt handlingsprogram arbetas fram där full sysselsättning och bättre arbetsvillkor är en målsättning. Vidare är det fokus på att öka engagemanget för EG: s beslut från arbetsmarknadens parter inom det sociala och ekonomiska området. 3. År 1980-1987. Socialpolitiken i dvala, vilket är en konsekvens av 1980-talets avreglering och flexibilitet inom arbetsmarknadsområdet. Dessutom bromsas en rad förslag från kommissionen av den konservativa regeringen i Storbritannien. 9 Bernitz, Ulf, Kjellgren, Anders. Europarättens grunder. s. 52 ff. 10 Bernitz &Kjellgren. A.a. 69-72. Nyström. A.a. s. 32. 11 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 75. 12 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 29. 13 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 30. 14 Nyström. A.a. s. 55. Nielsen Europaeisk arbejdsret. 2003. s. 22-29. 4

4. År 1987-1992. Enhetsakten leder till indirekta framsteg för socialpolitiken. Även om enhetsakten inte innehåller några bestämmelser om socialpolitiken förändras beslutsreglerna i och med att kvalificerad majoritet krävs istället för enhetlighet och detta ger framsteg inom det arbetsrättsliga området. 5. År 1992-1999. Unionsfördraget i Maastricht förstärker den sociala dimensionen. Elva av de tolv medlemsländerna (Storbritannien är undantaget) slöt avtal om socialpolitik för att förverkliga den sociala stadgan. De nya medlemsländerna Finland, Sverige och Österrike anslöt sig till avtalet i samband med sitt inträde i unionen. Fler beslut fattas med kvalificerad majoritet och ett samråd med arbetsmarknadens parter innan kommissionen presenterar nya förslag föreskrivs. Vidare leder detta till att den sociala dimensionen inom unionens arbete förstärks. 6. År 1999-. Amsterdamfördraget stärker EU: s sociala dimension. Det fanns tre huvudfrågor som Amsterdamfördraget hade att reglera. Det gällde utvidgningen av EU, förberedandet av EMU samt att unionen måste ta sig an medborgarnas problem och då främst den stora arbetslösheten på ett tydligare sätt. I och med Amsterdamfördraget ingår numera avtalet om socialpolitik i det grundläggande fördraget och frågor av arbetsrättslig karaktär kan nu fattas med majoritetsbeslut. Vidare är skyldigheten att samråda med arbetsmarknadens parter numera inskrivet i fördraget. Nicefördraget har satt ytterligare fokus på de medborgerliga rättigheterna. 15 Med anledning av att EU för närvarande har två parallella fördrag undertecknade rådet ett förslag till en ny sammanhållande konstitution för EU i december 2004. Alla medlemsländer måste ratificera fördraget innan det kan träda i kraft och detta beräknas ta ungefär två år. Det nya fördraget innehåller en rad nyheter och det avser att anpassa unionen till det faktum att den numera har tjugofem medlemsländer istället för femton. Vidare har även förslaget inarbetat ett avsnitt om medborgerliga rättigheter. 16 Vilka konsekvenser fördraget kan komma att få för arbetsrätten kommer att studeras närmare i avsnittet om den sociala dimensionen och medborgerliga rättigheter nedan. 2.4 Den sociala dimensionen och medborgerliga rättigheter En utveckling inom EU har inneburit att ett större fokus har lagts på den sociala dimensionen framför allt från år 1999 i och med antagandet av Amsterdamfördraget. Detta har varit en process och i slutet av år 1993 presenterade kommissionen en grönbok med namnet Europeisk socialpolitik alternativ för unionen. I grönboken drog kommissionen slutsatsen att den europeiska social- och arbetsmarknadspolitiken stod vid ett vägskäl och att en riktning måste pekas ut. 17 Detta ledde i sin tur fram till att kommissionen i december 1993 presenterade en vitbok Tillväxt, konkurrenskraft och sysselsättning som en direkt följd av ett uppdrag från rådet att kampen mot arbetslösheten och ökad sysselsättning mycket tydligt måste prioriteras. Kommissionen presenterade under sommaren 1994 ytterligare en vitbok om Europeisk arbetsmarknads- och socialpolitik en framtidsväg för unionen. Detta arbete presenterade en rad frågor kring socialpolitikens område och sysselsättningsfrågan lyftes återigen fram som den mest prioriterade frågan för unionens arbete. 18 I Det sociala Handlingsprogrammet 1995-1997 slog unionen fast att arbetet med att bekämpa arbetslösheten var den viktigaste uppgiften. Den sociala dimensionen är betydelsefull för att skapa ett Europa som balanserar 15 Nyström. A.a. s. 55-60, 92-108. 16 Europeiska unionens officiella tidning. 2004/C 310/01. 17 KOM (93) 551 slutlig. Nyström. A.a. s. 88. 18 KOM (94) 333. Nyström A.a. s. 88-90. 5

konkurrens, solidaritet och samarbete, men en gemensam socialpolitik inom unionen är inte en målsättning ansåg kommissionen. 19 Kommissionen fortsatte arbetet med att skapa en flexiblare organisation för arbetslivet i samarbete med arbetstagare, arbetsgivare och myndigheter för att därmed öka konkurrenskraften fortsatte och i april 1997 presenterades en grönbok med titeln: Om modernisering av arbetsorganisationen. 20 Amsterdamfördraget som trädde ikraft 1999 innebar ett fortsatt arbete med de socialpolitiska frågorna. Storbritanniens konservativa regering hade valt att stå utanför samarbetet gällande de socialpolitiska frågorna, men med en Labourregering i Storbritannien ökade deras intresse för den sociala dimensionen i EU och de kom att integreras inom det socialpolitiska området. 21 I Amsterdamfördraget presenteras under rubriken Socialpolitik, utbildning, yrkesutbildning och ungdomsfrågor ett kapitel vars benämning är sociala bestämmelser som omfattar artikel 136-145. I artikel 136 stadgas vilken målsättning unionen har inom området såsom att främja sysselsättningen, förbättra arbets- och levnadsvillkor samtidigt som harmoniseringen gör att förbättringarna bibehålls. Dessutom stadgas att en dialog mellan arbetsmarknadens parter och en bekämpning av social utslagning skall främjas. EU och medlemsstaterna ska genomföra åtgärder som tar hänsyn till nationell praxis, särskilt när det gäller avtalsförhållanden och behovet av ekonomins konkurrenskraft. 22 I artikel 137 23 återfinns bestämmelser om att unionen ska understödja och komplettera medlemsstaternas verksamhet i fråga om följande verksamheter: förbättringar för att skydda hälsa och säkerhet främst genom att skapa en bättre arbetsmiljö. arbetsvillkor information till och samråd med arbetstagarna integrering av medborgare som står utanför arbetsmarknaden jämställdhet av kvinnor och män på arbetsmarknaden samt likabehandling av kvinnor och män på arbetsplatserna. I artikel 137.2 stadgas att rådet har möjlighet att besluta om minimidirektiv enligt medbeslutandeproceduren inom de områden som nämnts ovan. Ytterligare en nyhet som Amsterdamfördraget presenterade gör det möjligt för rådet att enligt medbeslutandeproceduren besluta kring åtgärder som syftar till att motverka social utslagning i form av informations- och erfarenhetsutbyte. Rådet har möjlighet att använda medbeslutandeproceduren enligt EGF artikel 251 för många beslut inom det socialpolitiska området, men enhällighet fordras av rådet för fastställandet av minimiregler inom följande områden: social trygghet och socialt skydd för arbetstagarna skydd för arbetstagarna då deras anställningsavtal slutat gälla kollektivt tillvaratagande och företrädande av arbetstagarnas och arbetsgivarnas intressen och medbestämmande anställningsvillkor för medborgare från tredje land som vistas i medlemsstaterna ekonomiska bidrag och sysselsättningsskapande åtgärder för att skapa arbetstillfällen 19 KOM (95) 134 slutlig. Nyström A.a. s. 91. 20 KOM (97) 128 slutlig. 21 Nyström. A.a. s. 93. 22 EGF artikel 136. 23 EGF artikel 137, ändrad genom Nicefördraget. 6

Enligt artikel 137.5 begränsas EU:s kompetens inom området för löner, föreningsrätt samt rätt till strejk och lockout. Dessa inskränkande regler kan ställas mot reglerna i artikel 140 som uppdrar åt kommissionen att främja samarbetet mellan medlemsstaterna inom det socialpolitiska området, särskilt i frågor som rör bland annat följande områden; sysselsättning, arbetsrätt och arbetsvillkor, social trygghet samt förenings- och förhandlingsrätt. Dessutom anger artikel 140 att kommissionen i nära samråd med medlemsstaterna skall företa utredningar, avge yttranden och organisera samråd i frågor som uppstår på det nationella planet. 24 Vid toppmötet i Nice antogs ett nytt handlingsprogram för perioden 2000-2005. 25 En viktig tankegång för genomförandet av den socialpolitiska dagordningen är att arbetsmarknadens parter ska ha ett stort ansvar för utvecklingen, men den ska även fungera som riktlinje för kommissionens arbete fram till år 2005. Tanken är att det sociala EU ska kunna balansera det ekonomiska genom ett fokus på full sysselsättning, bekämpande av diskriminering och skapandet av fler och bättre arbetstillfällen. 26 I Nice-fördraget presenterades inga större förändringar inom det arbetsrättsliga området. Det öppnar dock upp för majoritetsbeslut inom det socialpolitiska området i framtiden. Den sociala dimensionen kan komma att förstärkas ytterligare om förslaget till nytt fördrag ratificeras av medlemsstaterna i unionen. En av nyheterna med fördraget är att ett unionsmedborgarskap utvecklas. En rad rättigheter som tidigare stadgats i internationella konventioner får nu en enhetlig stadga i det nya fördraget. I förslaget finns det i del II en stadga om de mänskliga rättigheterna. I denna stadga presenteras unionsmedborgarskapet. I ingressen finns följande grundläggande tankar presenterade: I medvetande om sitt andliga och etiska arv bygger unionen på de odelbara och universella värdena människans värdighet, frihet, jämlikhet och solidaritet samt på den demokratiska principen och rättstatsprincipen. Unionen sätter människan i centrum för sin verksamhet genom att inrätta ett unionsmedborgarskap och skapa ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. 27 Vidare stadgas det i ingressen att unionen ska främja en hållbar och balanserad utveckling som syftar till att trygga fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital samt etableringsfrihet. 28 Stadgan är uppbyggd med hjälp av en rad avdelningar och vi redogör härmed för de artiklar som har bäring på området för vår uppsats. Under avdelning II som behandlar området friheter finns artikel II-75 som reglerar rätten till fritt yrkesval och rätt att arbeta. I punkt 2 stadgas att unionsmedborgarna har rätt att arbeta, söka arbete, etablera sig samt tillhandahålla tjänster i varje medlemsstat. Vidare stadgas i punkt 3 att medborgarna från tredjeland som har tillstånd att arbeta på medlemsstaternas territorium har rätt till samma arbetsvillkor som unionsmedborgarna. 29 I avdelning III om jämlikhet stadgas i artikel II-81 att all diskriminering är förbjuden. I punkt 2 slås det dessutom fast att Inom tillämpningsområdet för konstitutionen, och utan att det påverkar tillämpningen av någon särskild bestämmelse i denna, ska all diskriminering på grund av nationalitet vara förbjuden. 30 24 Nyström. A.a. s. 94-97. EGF artikel 136-145. 25 KOM (2000) 379 slutlig. Ny socialpolitisk dagordning. 26 Nyström. A.a. s. 57. 27 Europeiska unionens officiella tidning C 310/41. 20041216. 28 Europeiska unionens officiella tidning C 310/41 Del II. Ingress. 29 Europeiska unionens officiella tidning C 310/41 art. II-75. 30 Europeiska unionens officiella tidning C 310/41. art. II-81. 7

Vidare stadgas i avdelning IV Solidaritet i artikel II-88 om förhandlingsrätt och rätt till kollektiva åtgärder följande: Arbetstagare och arbetsgivare, eller deras respektive organisationer, har i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis rätt att förhandla och ingå kollektivavtal på lämpliga nivåer och i händelse av intressekonflikter tillgripa kollektiva åtgärder för att försvara sina intressen, inbegripet strejk. 31 Unionsmedborgarskapet är ett tecken på att medborgarna har fått en starkare ställning i EU. Dessutom föreslås rätten att vidta stridsåtgärder ingå i de medborgerliga rättigheterna vilket pekar på att den sociala dimensionen inom EU ytterligare förstärkts. Nu går uppsatsen över till att redogöra för europarättens källor och allmänna rättsprinciper. Vidare kommer uppsatsen att gå igenom på vilket sätt europarätten ska implementeras i medlemsstaterna. 2.5 Europarättens källor och allmänna rättsprinciper L acquis communitaire är den beteckning som brukar användas för att benämna hela EU: s regelverk som består av de grundläggande fördragen, anslutningsfördragen, av EU ingångna internationella konventioner, lagstiftning av EU: s organ, rättspraxis av EG-domstolen och första instansrätten samt de allmänna rättsprinciperna. 32 I denna uppsats avser vi konsekvent använda oss av termen europarätt. Begreppet europarätt innefattar både det regelverk som används inom EG samt det omfattande regelverk som används inom EU. Inom europarätten brukar termerna primär- och sekundärrätt användas. Med primärrätt avses främst de grundläggande fördragen och de protokoll och förklaringar som hör till dessa. Med sekundärrätt avses de regler som skapas av EU: s institutioner och dessa rättsakter kan förekomma som främst: förordningar, direktiv, beslut samt rekommendationer och yttranden. Av dessa är förordningar, direktiv och beslut bindande för de medlemsstater som de riktar sig till. 33 Olika normer som påverkar rättsutvecklingen brukar benämnas som soft law exempel på detta kan vara åtgärdsprogram och resolutioner. Dessa rättsakter är inte bindande, men påverkar ändå rättsutvecklingen inom unionen. 34 EU-rättens källor utökas och förändras med tiden. För att skapa ett mer enhetligt system har som tidigare nämnts ett nytt fördrag arbetats fram, men för att detta skall kunna implementeras måste det först godkännas av samtliga medlemsstater. Inom EU har ett antal allmänna rättsprinciper utvecklats under årens lopp. Bland dessa kan nämnas; likabehandlingsprincipen, solidaritetsprincipen (lojalitetsprincipen), subsidiaritetsprincipen (närhetsprincipen), proportionalitetsprincipen och legalitetsprincipen. Flera av principerna har sitt ursprung i fördragen, men de kan också härledas från exempelvis Europakonventionen om mänskliga rättigheter. 35 Likabehandlingsprincipen regleras i EGfördragets artikel 12 och där framgår det att varje form av diskriminering, även indirekt, på grund av nationalitet är förbjuden. 36 Solidaritetsprincipen innebär att medlemsstaterna lojalt ska agera i enlighet med fördraget och aktuella rättssatser och finns reglerad i artikel 10 i EGfördraget. Subsidiaritetsprincipen i sin tur finns reglerad i artikel 5 i Unionsfördraget och är 31 Europeiska unionens officiella tidning C 310/41. art. II-88. 32 Nyström. A.a. s. 37. 33 Nyström. A.a. s. 38. 34 Bernitz & Kjellgren. A.a. s. 43. 35 Nyström. A.a. s. 50. 36 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 110-111. 8

uppbyggd i två steg. För det första ska inte ett beslut fattas på högre nivå än nödvändigt och här avses unionsnivå, medlemsstatsnivå, regional eller kommunal nivå. För det andra om beslutet ska fattas av medlemsstaten ska detta ske först då det undersökts om beslutet ska fattas av staten, någon allmän institution eller av exempelvis arbetsmarknadens parter. Besluten ska fattas på den högre nivån endast om denna reglering kan anses bättre än den lägre nivån. Proportionalitetsprincipen regleras via Unionsfördragets artikel 5 och där stadgas att EU: s institutioner inte får använda sig av åtgärder som är mer ingripande än vad som är nödvändigt för att uppnå sitt syfte. Legalitetsprincipen i sin tur regleras i EG-fördragets artikel 5 och 7 samt Unionsfördragets artikel 5. Den innebär att medlemsstaterna och EU: s institutioner har att agera i enlighet med de befogenheter som fördragen tilldelar dem. 37 Efter Sveriges medlemskap i EU har de nordiska ländernas synsätt kring offentlighet och öppenhet fått genomslag, vilket gör att EU idag har en öppenhetsprincip. 38 Vidare är det relevant för vår uppsats att EG-domstolen ofta hänvisar till de allmänna rättsprinciperna vid sin rättstillämpning vilket gör att dessa får en större tyngd än vad som är vanligt vid exempelvis svensk rättstillämpning. Europarätten är sedan Sveriges medlemskap i EG 1995 en rättsordning som är av största betydelse inom Sverige. Detta är framförallt viktigt i de fall då det svenska och det europarättsliga systemen står i konflikt med varandra då europarätten har företräde framför svensk rätt. Europarätten gäller inte bara för staten och dess myndigheter utan även för företag och privatpersoner. Det stadgas dessutom i EG-fördraget att rättssystemet innebär både rättigheter och skyldigheter för de enskilda medborgarna. Detta innebär att europarätten får betydelse inte bara för EU:s medlemsstater utan också för de enskilda medborgarna. 39 Två begrepp som har betydelse för europarättens genomförande i medlemsländerna är direkt tillämplighet och direkt effekt. Direkt tillämplighet innebär att bestämmelser i internationella avtal blir en del av den nationella rättsordningen. Till största delen är EU-rätten direkt tillämplig i medlemsstaterna och inga särskilda regler behöver utformas för att de ska implementeras i den nationella rätten. Med direkt effekt avses sådana regler som är direkt tillämpliga och kan användas av medborgarna för att hävda sin rätt mot nationella myndigheter och domstolar. EG-fördraget och förordningar är direkt tillämpliga i medlemsländerna. Inom EU-arbetsrätten sker ofta regleringen genom direktiv som inte är direkt tillämpliga utan varje medlemsland har att implementera direktiven främst genom lagstiftning. När det gäller direkt effekt finns det även en skillnad mellan vertikal direkt effekt och horisontell direkt effekt. Med vertikal direkt effekt avses när en enskild medborgare kan föra talan mot staten (dock inte mot privata rättsubjekt) och med horisontell direkt effekt avses när medborgaren kan åberopa en europarättslig regel gentemot en annan juridisk eller fysisk person än staten. 40 För att implementera europarätten i nationell rätt har medlemsstaterna rätt att välja tillvägagångssätt och form något som regleras i EG-fördraget artikel 249. Vid rättstillämpning i Sverige kan förarbeten användas som rättskälla något som inte anses som tillräckligt enligt EG-domstolens praxis. Inom det arbetsrättsliga området skall det vara möjligt för exempelvis arbetstagare och arbetsgivare att utläsa vilka rättigheter och skyldigheter de har med hjälp av lagtexten. I Sverige används kollektivavtal som en viktig rättskälla för att reglera förhållandet mellan arbetsmarknadens parter, eftersom lagstiftningen inom området många gånger är 37 Nyström. A.a. s. 50-51. 38 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 129. EGF art. 255 39 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 1-2. 40 Nyström. A.a. s. 44-45. 9

semidispositiv. EG-domstolen har i flera domar underkänt kollektivavtal av den typ som finns i Sverige för att genomföra EG-direktiv. 41 Skälet till att EG-domstolen har underkänt kollektivavtal som implementeringsmetod är att direktivens rättigheter måste kunna garanteras alla som omfattas av det. 42 I en del medlemsstater finns möjligheten till utsträckta eller allmängiltiga kollektivavtal. Dessa utsträckta kollektivavtal kan se mycket olika ut i de olika medlemsstaterna men om de genom beslut av regering eller myndighet förklaras som allmängiltiga för en region eller bransch kan EG-domstolen acceptera dem för genomförandet av direktiv. Det finns möjlighet att vid en implementering använda svenska kollektivavtal, men för att giltighet ska uppnås krävs att avtalet är tvingande och bindande för parterna. Vidare måste avtalet vara bindande för alla arbetstagare som omfattas av direktivet samt att effektiva åtgärder genomförs för perioder som inte täcks av kollektivavtal. 43 Eftersom det är möjligt för enskilda medborgare och företag att åberopa europarätten inför nationella domstolar har dessa en möjlighet att begära ett förhandsavgörande från EG-domstolen enligt EGF artikel 234 för att kunna fastställa gällande rätt. Detta kan ses som ett uttryck för lojalitetsprincipen och är nödvändigt för att en enhetlig tolkning av de gemensamma rättsakterna skall kunna ske. EG-domstolen anses dock inte behörig att lämna förhandsavgörande i frågor som är av nationell karaktär och som regleras av nationell rätt. För att en nationell domstol skall kunna begära in ett förhandsavgörande från EG-domstolen ska två krav vara uppfyllda. För det första ska det vara en europarättslig tolkningsfråga och för det andra krävs att domstolen bedömer att ett klarläggande är nödvändigt för att de ska kunna fatta beslut i ärendet. 44 Detta innebär att den svenska Arbetsdomstolen har möjlighet begära ett förhandsavgörande om frågan uppfyller de två ovan nämnda kraven. 2.6 Den fria rörligheten för tjänster och social dumpning I detta avsnitt avser uppsatsen ge en grundläggande bild av den rättsliga grund som EU: s målsättning om den gemensamma inre marknaden vilar på. Fokus sätts på den fria rörligheten för personer och tjänster. Vidare diskuteras begreppet social dumpning och EG-domstolens praxis inom detta område innan utstationeringsdirektivets ikraftträdande. Den fria rörligheten inom EU ska möjliggöra en gemensam inre marknad och kännetecknas av fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital. Detta regleras i EGF artikel 3c. Den fria rörligheten för varor regleras i EGF artikel 29-31 och inom detta område har EGdomstolen genom sitt kanske mest berömda rättsfall Cassis de Dijon fastslagit sin praxis om medlemsstaternas ömsesidiga erkännande. Denna princip har fått stor betydelse för integrationen mellan medlemsländerna även inom områden utanför den fria rörligheten för varor. 45 I övrigt har den fria rörligheten för varor ett arbetsrättsligt perspektiv främst ur arbetsmiljösynpunkt och kommer därför inte att beröras närmare i denna uppsats. Den fria rörligheten för personer har en grundläggande reglering i EGF artikel 12 där diskriminering på grund av nationalitet förbjuds. Vidare regleras den i EGF artikel 39-42 och har tidigare främst rört möjligheten för arbetstagare att kunna flytta inom unionen om de har en anställning. Numera har rättigheterna utökats och det är möjligt för studenter, pensionärer, 41 Nyström. A.a. s. 65-67. 42 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 310. 43 Nyström. A.a. s. 67-69. Ahlberg, K. Bruun, N. Kollektivavtal i EU om allmängiltiga avtal och social dumpning. s. 17-18, 159ff 44 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 153-166 samt EGF art. 234 45 Bernitz &Kjellström. A.a. s. 209-210. 10

egenföretagare och EU-medborgare i allmänhet att flytta om de har sin försörjning tillgodosedd. De utökade rättigheterna har sin rättsliga grund i unionsfördragets artikel 17 och införandet av ett unionsmedborgarskap. I EGF artikel 56-60 regleras den fria rörligheten för kapital som får bäring på arbetsrättsliga perspektiv då företagen har möjlighet att göra investeringar över gränserna och kan styra investeringarna till länder där kostnaderna för arbetskraften är låg. 46 Inte heller detta kommer uppsatsen att beröra mer än indirekt och någon fördjupning i detta ämne är därför inte nödvändig. I EGF artiklarna 43-48 regleras etableringsrätt och i artiklarna 49-55 om tjänster regleras den fria rörligheten för näringsidkare. Den fria rörligheten för tjänster regleras i artikel 49 som förklarar att fri rörlighet skall i princip gälla inom unionen. Med begreppet tjänst avses en prestation som normalt utförs mot ersättning och som inte handlar om fri rörlighet för varor, personer eller kapital. Detta innebär att kategorin tjänster är negativt bestämd och först när det är konstaterat att det inte rör sig om varor, personer eller kapital ska reglerna om tjänster tillämpas. 47 I artikel 50 räknas fyra huvudkategorier av tjänster upp; av industriell karaktär, av kommersiell natur, inom hantverk och inom fria yrken. Det som kan motivera medlemsstaterna att begränsa tjänsteutövningen är om den är förenad med att utöva offentlig makt och detta finns reglerat i artikel 45 och 55. Det kan också vara möjligt för medlemsstaterna att införa begränsningar för utländska medborgare om de har grund i säkerhet, hälsa och allmän ordning. Enligt EG-domstolens praxis har det slagits fast att begränsningar för tjänsteutövning av utländska medborgare får göras av medlemsstaterna endast om det finns en objektiv grund för detta. Vidare måste denna begränsning stå i proportion till det intresse som berörs och dessutom motiveras av ett allmänintresse. 48 EGdomstolen preciserar detta i fallet Gebhard där fyra åtgärder måste uppfyllas för att nationella åtgärder i syfte att begränsa de fyra friheterna skall vara tillåtna. Gebhard-testet presenteras nedan: 49 åtgärderna ska vara tillämpliga på ett icke-diskriminerade sätt, framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse de ska vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem inte heller ska de gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning 50 När det gäller begreppet etablering skiljer europarätten på full etablering och sekundär etablering. Med full etablering avses en nyetablering eller en fullständig överflyttning av en fristående rörelse från ett land till ett annat. Sekundär etablering sker när en juridisk person öppnar en filial eller ett dotterföretag i ett annat land. För att ha rätt till full etablering krävs ett medborgarskap i ett EU-land och för sekundär etablering krävs både medborgarskap och en faktisk och varaktig koppling till ekonomin i ett medlemsland. Både full och sekundär etablering ger rätt till fri rörlighet. Etableringsrätten gör det möjligt för medborgarna inom EU att dra nytta av det ekonomiska livet i andra medlemsstater på ett varaktigt sätt. Det som skiljer etableringar från tjänster är både tidsfaktorn och regelbundenheten i verksamheten. 51 46 Nyström. A.a. s. 109-112, 114-115, 148. EGF 29-31, 39-42, 56-60. 47 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 220-222. 48 Nyström. A.a. s. 113. samt Mål 279/80 Brottsmålsförfarande mot Webb (1981) ECR 3305, 205/84 Kommissionen mot Västtyskland (1986) ECR 3755. 49 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 230. samt Mål C-55/94, Gebhard. (REG 1995, s. I-4165) 50 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 230. 51 Bernitz &Kjellgren. A.a. s. 222-225. 11

För att den fria rörligheten ska fungera mellan medlemsländerna krävs att rätten att ta emot tjänster inte motverkas. EG-domstolen har i flera fall slagit fast att rätten att ta emot tjänster också faller inom den fria rörligheten för tjänster. 52 I fallet Cowan blir en semestrande brittisk medborgare rånad i tunnelbanan i Paris och han förvägras ersättning av offentliga medel, vilket en fransman om han befann sig i en liknande situation varit berättigad till. Detta ansåg EG-domstolen stred mot likabehandlingsprincipen i artikel 12 vilket slår fast EG-domstolens syn på rätten att ta emot tjänster. 53 EG-domstolens praxis har stor betydelse för tjänster och etableringar vad gäller lojalitetsprincipen i EGF artikel 10. Detta innebär att i flera fall har EG-domstolen slagit fast att medlemsstaterna lojalt ska pröva ifall utländska meriter och kvalifikationer kan motsvara de egna kraven. Även principen om hemlandskontroll är viktig i detta sammanhang. Den innebär att medlemsstaterna ska utgå från att den tillståndsprövning som sker i hemlandet ska anses vara tillräcklig och att värdlandet inte ska utföra ytterligare kontrollåtgärder. 54 EG-domstolens praxis visar också att både artikel 12 och 49 har både vertikal och horisontell direkt effekt. Detta innebär att artiklarna innebär både rättigheter och skyldigheter inte enbart för medlemsstaterna utan också för medborgarna både i förhållande till medlemsstater och andra medborgare. 55 Begreppet social dumpning handlar om när det blir en snedvridning av konkurrensen till följd av att låglönearbetskraft reser till ett medlemsland med en högre lönenivå för att utföra arbete för en ersättning som ligger under den nivå som tillämpas i det land som arbetet utförs i. Ur ett europarättsligt perspektiv har problemen med social dumpning främst lösts genom en utsträckning av kollektivavtal och genom en utsträckning av skyddslagstiftning. Enligt EGdomstolens praxis kan medlemsländer med lagstiftning om minimilöner kräva att utländska bolag betalar minst detta i lön till sina anställda. 56 EG-domstolen hade innan utstationeringsdirektivet utvecklat en viss praxis inom detta område och det mest tongivande målet inom detta område är Rush Portuguesa-målet. 57 Bakgrunden i målet var att ett portugisiskt företag utförde ett arbete på entreprenad i Frankrike och betalade en lägre lön till sina arbetare än vad som följde av franska avtal. EG-domstolen uttalade att det var möjligt för en medlemstat att utsträcka kollektivavtal eller lagstiftning till att omfatta alla som utför arbete inom statens territorium även om arbetet är tillfälligt. Detta förhållande gäller även när arbetsgivaren är etablerad i ett annat land. 58 Rush Portuguesa målet innebar att EG-domstolen utvecklade en ny praxis där de gjorde ett undantag från principen om den fria rörligheten för tjänster, där värdlandet har möjlighet att utsträcka sin nationella lagstiftning eller gällande kollektivavtal. Även utstationeringsdirektivet bygger på denna princip. Däremot kan medlemsstaterna inte uppföra regler som hindrar företag att etablera sig eller fritt förflytta sig och sina arbetstagare. 59 I Schmidberger-målet slår EG-domstolen fast att de kan pröva fall som handlar om när medborgarnas grundläggande rättigheter enligt nationell rätt kommer i konflikt med den fria rörligheten. Bakgrunden i Schmidberger-målet var en demonstration som hindrade den fria rörligheten för varor och EG-domstolen kom till slutsatsen att intresset för demonstranternas yttrandefrihet i detta mål vägde tyngre än intresset av den fria rörligheten för varor. Det rörde 52 Bernitz & Kjellgren. A.a. s. 225-226. 53 Mål 186/87, Cowan mot Trésor Public (REG 1989, s. 195; svensk specialutgåva, volym 10.) 54 Bernitz & Kjellgren. A.a. s. 227-228. 55 Mål 36/74 Walgrave. (1974) ECR 1405 56 Nyström. A.a. s. 126. 57 Maier, Lena. EU, arbetsrätten och normgivningsmakten. s. 344 58 Mål C-113/89 Rush Portuguesa mot franska immigrationsmyndigheterna (1990) ECR I-1417 59 Maier. A.a. s. 344-346. 12

sig enligt EG-domstolen inte om en oproportionerlig inskränkning av den fria rörligheten för varor. 60 I målet Vander Elst ansåg EG-domstolen att ett belgiskt företag som hade både belgier och marockaner lagenligt anställda och utstationerade dem till Frankrike, inte skulle behöva skaffa arbetstillstånd och betala avgifter för de anställda när de tillfälligt utförde tjänster i en annan medlemsstat. 61 EG-domstolen slog i målet Michel Guiot fast att företag som utnyttjar den fria rörligheten inte ska kunna utsättas för att betala dubbla pålagor i form av arbetsgivaravgifter. 62 Även i målet Arblade bekräftade EG-domstolen genom EGF artikel 59 och 60 denna princip om att företag som genom den fria rörligheten är verksamma i flera länder inte ska kunna åläggas av en medlemstat att betala dubbla pålagor. 63 Genom utstationeringsdirektivet har EU försökt att klargöra vilket lands lagar som ska gälla när arbetstagare är utstationerade och utför arbete inom en annan medlemsstat. Detta område skall behandlas närmare i följande avsnitt. 2.7 EU och utstationeringsdirektivet Detta avsnitt inledes med en redogörelse för de allmänna rättsliga grunderna gällande val av land där talan får väckas samt vilket lands lagar som ska gälla. I Brysselförordningen har medlemsländerna slagit fast att när det gäller privaträttsliga tvister, och därmed även arbetsrättsliga tvister, är huvudregeln att det land där svaranden har sin hemvist där skall domstolen avgöra målet. I ett undantag från huvudregeln stadgas att tvister gällande avtal kan avgöras av domstol i den medlemsstat där avtalsförpliktelsen uppfylls. Detta undantag gör det möjligt för exempelvis en enskild arbetstagare att väcka talan mot sin arbetsgivare i det land där arbetstagaren fullgör huvuddelen av sina förpliktelser mot arbetsgivaren. För arbetsgivaren är det möjligt att väcka talan endast vid domstol i den medlemsstat där arbetstagaren har sin hemvist. Nästa fråga rör vilket lands lagar som ska gälla i situationer där olika rättssystem kan komma i fråga. Enligt Romkonventionen är huvudregeln att parterna fritt kan välja vilket lands lagar som ska gälla för deras avtal. Om parterna inte slagit fast vilket lagval som ska tillämpas är det lagen i det land som avtalet har den starkaste kopplingen till som ska gälla. De ovanstående reglerna kan bli subsidiära i förhållande till bestämmelser som reglerar förhållandet inom särskilda områden. 64 Ett exempel på detta är utstationeringsdirektivet. Utstationeringsdirektivet behandlar förhållandet när arbetstagare är utstationerade till annan medlemsstat i samband med tillhandahållandet av tjänster. Det första förslaget till tjänstedirektiv presenterades av kommissionen redan under 1991 och omarbetades under 1993. Direktivet antogs 1996 och reglerar vilket lands lagar som ska gälla när en arbetsgivare utstationerar arbetstagare till annan medlemsstat och är dessutom ett led i arbetet att förhindra social dumpning inom unionen. 65 Vidare stadgas att den fria rörligheten för personer och tjänster inte ska begränsas samt att konkurrensen ska vara lojal och att åtgärder som garanterar arbetstagarnas rättigheter ska respekteras. 66 Dessutom stadgas det att direktivet inte ska påverka medlemsstaternas rättsliga reglering vad gäller rätten att vidta stridsåtgärder i syfte att försvara yrkesintressen. 67 I direktivet finns det även en definition av vad som ska 60 Mål C-112/00, Schmidberger, REG 2003, s. I-5659. 61 Mål C-43/93Raymond Vander Elst mot franska immigrationsmyndigheterna. (1994) ECR I-3803. 62 Mål C-272/94 Brottmål mot Michel Guiot (1996) REG I-1905. 63 Mål C-376/96 Jean.Claude Arblade, Arblade & Fils Sarl, Bernard Leloup m.fl. (1999) REG I-8453. 64 Nyström. A.a. s. 132-137. 65 Nyström A.a. s. 137-138. 66 Direktiv 96/71/EG punkt. 1, 5. 67 Direktiv 96/71/EG punkt. 22. 13

anses vara utstationerad arbetskraft. Enligt direktivet är varje arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete i en annan medlemsstat än den där han normalt arbetar utstationerad arbetskraft. 68 Arbetstagarbegreppet ska definieras utifrån rätten i den medlemsstat där huvuddelen av arbetet utförs. 69 I direktivet artikel 1.3 redogörs för att det är tillämpligt när ett företag som är etablerat i en medlemsstat vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder: 1. utstationerar en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning inom en medlemsstats territorium enligt avtal som ingåtts mellan det utstationerande företaget och mottagaren av tjänsterna. 2. utstationerar en arbetstagare inom en medlemsstats territorium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör koncernen. 3. i egenskap av företag som hyr ut arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, utstationerar arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium. Ett villkor för att det ovanstående ska gälla är att det finns ett anställningsförhållande mellan arbetstagaren och det utstationerade företaget. 70 Enligt artikel 3 skall medlemsstaterna se till att arbetstagare som är utstationerade garanteras följande anställnings- och arbetsvillkor som är fastställda inom medlemsstaten inom vars territorium arbetet utförs. De områden som ska regleras är följande: a. längsta arbetstid och kortaste vilotid b. minsta antalet betalda semesterdagar per år c. minimilön, inklusive övertidsersättning, men denna punkt gäller inte yrkesanknutna tilläggspensioner d. villkor för att ställa arbetskraft till förfogande särskilt genom uthyrning e. säkerhet, hygien och hälsa på arbetsplatsen f. skyddsåtgärder för gravida kvinnor och kvinnor som nyss fött barn samt för barn och unga g. lika behandling av kvinnor och män samt bestämmelser om ickediskriminering Detta kan ske enligt artikel 3 punkt 1; genom lagstiftning eller andra författningar och/eller enligt artikel 3 punkt 2 i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats som allmängiltiga i enlighet med punkt 8 i ingressen i den omfattning de rör de verksamheter som anges i bilagan. I bilagan framgår att de verksamheter som anges i artikel 3 punkt 2 omfattar all byggverksamhet som avser, underhåll, ombyggnad, uppförande, iståndsättande eller rivning av byggnader och särskilt en rad arbetsuppgifter rörande denna verksamhet. Enligt direktivet avses med minimilön enligt artikel 3 punkt c den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller den praxis som råder inom den medlemsstat som arbetstagaren är utstationerad till. Finns det inget system för att förklara kollektivavtalen som allmängiltiga kan medlemsstaten utgå från kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn. Alternativet för medlemsstaten är att utgå från kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå som gäller inom territoriet. Medlemsstaten måste dock kunna garantera att de utstationerade företagen och de 68 Direktiv 96/71/EG art. 2.1. 69 Direktiv 96/71/EG art. 2.2. 70 Direktiv 96/71/EG art. 1.3. 14

nationella företagen i en likartad situation behandlas på samma sätt. 71 Det är möjligt för medlemsstaterna att göra undantag för reglerna om minimilön genom kollektivavtal om arbetet varar kortare tid än en månad, men det gäller inte för uthyrning av arbetskraft. Medlemsstaterna kan också göra undantag från reglerna om minimilön och semester om arbetet är av ringa omfattning, men då måste villkoren för ringa omfattning fastställas och inte heller här omfattas arbetstagare som är under uthyrning. 72 För att förhindra att reglerna i direktivet kringgås finns det en punkt som reglerar att utstationeringstidens varaktighet ska beräknas utifrån en referensperiod om ett år. När beräkningen görs skall perioder medräknas där en annan arbetstagare eventuellt har varit utstationerad till samma arbete. 73 Det är tillåtet för medlemsstaterna att godkänna tillämpning av avtal om anställnings- och arbetsförhållanden som är förmånligare för arbetstagarna gällande punkterna 1-6 i artikel 3. 74 Enligt artikel 4 är medlemsstaterna skyldiga att upprätta ett eller flera förbindelsekontor i syfte att genomföra direktivet. Förbindelsekontoret har till uppgift att ge information om vilka villkor som gäller vid en utstationering. Informationen ska vara allmänt tillgänglig och medlemsstaten är skyldig att informera kommissionen och andra medlemsstater om vilka förbindelsekontor som utsetts. Dessutom skall medlemsstaterna vidta åtgärder för att de offentliga förvaltningar som har att övervaka efterlevnaden samarbetar. 75 För att göra gällande rätten enligt de anställnings- och arbetsförhållanden i artikel 3 kan talan väckas inom den medlemsstat där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Det är även möjligt att väcka talan i en annan medlemsstat enligt de regler som stadgas i internationella konventioner. 76 I sin avhandling EU, arbetsrätten och normgivningsmakten går Maier igenom utstationeringsdirektivets rättsliga grund. Hon påpekar att den rättsliga grunden är artiklarna 47.2 och 55. I artikel 47.2 framgår att rådet kan utfärda direktiv i enlighet med artikel 251 gällande medbeslutandeförfarandet för att nationell rätt ska kunna samordnas med europarätten. Alternativet till detta val av rättslig grund enligt Maier hade eventuellt kunnat vara artikel 94, men denna artikel kräver enhällighet i rådet något som vid tidpunkten för antagandet av utstationeringsdirektivet bedömdes som svårt att uppnå. Någon invändning mot det slutliga valet av rättslig grund har dock inte rests från medlemsländerna. Artikel 55 anger att artikel 47 kan tillämpas för områden gällande den fria rörligheten för tjänster. Den rättsliga grunden bör ses mot bakgrund av både direktivets syfte att förhindra social dumpning och EG-fördragets bestämmelser om den fria rörligheten för tjänster. Vidare måste EGdomstolens teleologiska tolkningsmetod beaktas vid fastställandet av den rättsliga grunden. Direktivet behandlar främst vilka arbetsvillkor som ska gälla för utstationerade arbetstagare och därför bör det tolkas ur ett arbetsrättsligt perspektiv. 77 Maier hävdar vidare att eftersom direktivet gör det möjligt att främja medlemsstaternas arbetsrättsliga system riskerar målsättningen att förhindra social dumpning i värsta fall leda till en form av social protektionism som gynnar värdlandets arbetstagare och arbetsgivare. Detta innebär att det finns en tveksamhet kring valet av artikel 47.2 och 55 som rättslig grund för direktivet om detta innebär att medlemsstaternas arbetsrättsliga reglering kommer att stå i motsatsförhållande till målsättningen om den fria rörligheten för tjänster. 78 Maier anser att det finns flera praktiska problem som kan skapas av direktivet för utländska arbetsgivare eftersom det inte finns något krav på medlemsländerna att översätta informationen om anställnings- 71 Direktiv 96/71/EG art. 3.1. 72 Direktiv 96/71/EG art. 3.4, 3.5. 73 Direktiv 96/71/EG art. 3.6 74 Direktiv 96/71/EG art. 3.7 75 Direktiv 96/71/EG art. 4. 76 Direktiv 96/71/EG art. 6. 77 Maier. A.a. s. 347, 349. 78 Maier. A.a. s. 348. 15