Bfd22 080929 1(4) Rättsavdelningen 2015-09-30 SR 37/2015 Rättslig kommentar angående förordnande av offentligt biträde i asylärenden 1. Sammanfattning Som huvudregel ska offentligt biträde förordnas så snart det finns omständigheter som innebär att en utlänning kan komma att avvisas eller utvisas. En behovsprövning ska göras från fall till fall. I ärenden där avvisning med omedelbar verkställighet enligt 8 kap. 19 utlänningslagen (UtlL) kan komma ifråga samt ärenden som handläggs i enligt 5 kap. 1 b samma lag eller Dublinförordningen är utgångspunkten att behov av biträde saknas. För barn utan vårdnadshavare som handläggs enligt bestämmelserna i Dublinförordningen är utgångspunkten att offentligt biträde ska förordnas. I ärenden som rör verkställighet av ett beslut om avvisning eller utvisning där utlänningen hållits i förvar i mer än tre dagar ska ett offentligt biträde förordnas. Även i andra fall där utlänningen har hållits i förvar i mer än tre dagar bör ett offentligt biträde förordnas. Migrationsverket Rättsavdelningen Telefon 0771-235 235 Telefax 010-485 32 94 E-post migrationsverket@migrationsverket.se Hemsida www.migrationsverket.se Organisationsnr 202100-2163
2 2. Bakgrund Ställningstagandet är en uppdatering av tidigare styrdokument och syftar till att ange riktlinjer för behovsbedömning, tidpunkt för förordnande samt närvaro av offentligt biträde inom asylprocessen. 3. Gällande rätt Se bilaga. 4. Rättschefens bedömning 4.1 Allmänt om behovsprövning Offentligt biträde ska enligt huvudregeln i 18 kap.1 UtlL förordnas så snart det finns omständigheter som innebär att en utlänning kan komma att avvisas eller utvisas. Att det finns en presumtion för avslag på en ansökan befriar inte den som har att besluta om offentligt biträde från att göra en prövning i det enskilda fallet. I vissa undantagssituationer kan det saknas ett behov att förordna offentligt biträde i avlägsnandeärenden. Så kan till exempel vara fallet om det är uppenbart att det inte finns någon grund att bevilja uppehållstillstånd, i fall där ansökan avvisas med stöd av 5 kap. 1 b UtlL, handläggs i enlighet med Dublinförordningen eller i fall där det inte finns något hinder mot verkställighet. Det bör dock uppmärksammas att det även i dessa ärenden kan finnas behov av offentligt biträde t.ex. där låg ålder, psykisk ohälsa eller andra skäl påverkar den sökandes förmåga att ta tillvara sina rättigheter i samband med Migrationsverkets prövning. 4.2 Handläggning 4.2.1 Vid materiell prövning Som framgår av bl.a. förarbeten och uttalanden från JO har det offentliga biträdet en viktig roll i asylprocessen för att värna om rättssäkerheten. Det är viktigt för den asylsökande att få tillgång till ett offentligt biträde så tidigt som möjligt i processen. Det kan därför konstateras att tidpunkten för förordnande av offentligt biträde inträder så snart det finns omständigheter som kan komma att innebära att utlänningen avvisas eller utvisas. Vid denna tidpunkt uppstår ett behov av offentligt biträde och såvida inte något av undantagen är för handen ska den sökande erbjudas ett offentligt biträde. Det är dock naturligt att det kan krävas viss inledande utredning i ett ärende innan det står klart att det finns behov av offentligt biträde och att biträde därmed ska förordnas. Det är väsentligt att detta görs i ett så tidigt skede som möjligt. I de fall där den sökande har yrkat att få ett offentligt biträde men där Migrationsverket bedömer att ett sådant behov saknas ska ett beslut om att avslå yrkandet fattas så fort som möjligt (UM 1889-14).
3 I ärenden där omedelbar verkställighet enligt 8 kap 19 UtlL kan komma ifråga är utgångspunkten att behov av offentligt biträde saknas (se RCI 19/2014). 4.2.2 Prövning med stöd av 5 kap. 1 b UtlL I fall där den sökande har flyktingstatus eller subsidiärt skydd i ett EU-land, gäller presumtionen att samtliga EU-stater respekterar rättigheterna i Genèvekonventionen och Europakonventionen samt principen om nonrefoulement. Denna presumtion gäller även i situationerna där den sökande kan komma att avvisas eller utvisas till ett första asylland som inte är en EU-stat eller till ett säkert tredje land. I dessa ärenden avvisas ansökan om asyl på formell grund och utgångspunkten är att offentligt biträde i normalfallet inte ska förordnas i dessa fall. Om man måste göra något mer ingående bedömning av om det första asyllandet eller det tredje landet är säkert bör offentligt biträde normalt förordnas. (se vidare Rättschefens Särskilda Råd 09/2015). 4.2.3 Prövning i enlighet med Dublinförordningen rörande barn utan vårdnadshavare Enligt artikel 6 i Dublinförordningen ska alla ensamkommande barn vars ansökan om internationellt skydd handläggs i enlighet med förordningen bistås av en företrädare under processen. I artikeln anges inte uttryckligen att en sådan företrädare ska vara ett offentligt biträde. Denna person ska emellertid ha kvalikationer och sakkunskaper om förordningens tillämpning för att kunna säkerställa att barnets bästa tillgodoses. Denna person ska också vid behov kunna företräda barnet rättsligt. Dublinförordningens krav på en företrädares kvalifikationer och sakkunskaper om förordningens tillämpning får anses gå utöver det som kan krävas av en god man enligt nationell rätt. Därför är utgångspunkten att offentligt biträde ska förordnas för barn utan vårdnadshavare vars ansökan om asyl handläggs i enlighet med Dublinfördningen. 4.2.4 Övrig prövning i enlighet med Dublinförordningen Enligt Migrationsöverdomstolen kan ett beslut om överföring med stöd av Dublinförordningen jämställas med avvisning eller utvisning. Domstolen konstaterar vidare att den nu gällande Dublinförordningen, till skillnad från tidigare förordning, innehåller bestämmelser om rättsligt bistånd. Rättsligt bistånd till asylsökande i Sverige finns i bestämmelserna om offentligt biträde i utlänningslagen och är, till skillnad ifrån bestämmelserna i Dublinförordningen, inte begränsade till förfarandet i överinstans.
Därför kan behovet av biträde aktualiseras även i ärenden om överföring enligt Dublinförordningen under grundprövningen. I normalfallet bör det förutsättas att behovet av biträde saknas i dessa ärenden. Enligt domstolen kan det dock i undantagsfall finnas behov av biträde även i dessa fall, till exempel när det finns indikationer på att en överföring inte kan genomföras på grund av att förhållandena i mottagarlandet skulle innebära brott mot artikel 3 i Europakonventionen. I praktiken borde dessa undantagsfall sällan aktualiseras eftersom Migrationsverket istället bör överväga att pröva ärendet i Sverige i enlighet artikel 17.1 i Dublinförordningen (se vidare RCI 6/2014). 4.2.5 Vid prövning av verkställighetshinder I fall där Migrationsverket inhiberar ett lagakraftvunnet avvisningseller utvisningsbeslut ska en behovsprövning om offentligt biträde göras enligt huvudregeln i 18 kap. 1 UtlL. Samma sak gäller i det fall där verket beviljar ny prövning enligt 12 kap. 19 UtlL. 4.2.6 Förvar enligt Utlänningslagen Ett offentligt biträde ska förordnas om en utlänning har hållits i förvar i mer än tre dagar i samband med verkställighet av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut. Detta framgår av 18 kap. 1 UtlL p. 4. Bestämmelsen tar främst sikte på så kallade verkställighetsförvar där det finns ett beslut om avvisning eller utvisning. Frågan om offentligt biträde i andra fall där utlänningen hålls i förvar, såsom sannolika skäl för avvisning, id- eller utredningsförvar, regleras inte i utlänningslagen. Men även i dessa fall bör regeln om att förordna ett offentligt biträde efter tre dagar i förvar kunna tillämpas eftersom den sökande är frihetsberövad. En behovsprövning ska göras så snart som möjligt efter att beslutet om förvar har verkställts, dock senast efter tre dagar. 4.2.7 Förvar enligt Dublinförordningen När en person är förvarstagen med stöd av Dublinförordningen kan offentligt biträde inte förordnas med stöd av UtlL. Offentliga biträden ska i dessa fall förordnas med stöd av artikel 28.4 i Dublinförordningen och artikel 9.6 i Mottagandedirektivet. Bakgrunden till detta är en dom från Migrationsöverdomstolen (se UM 9855-14), där domstolen konstaterar att reglerna om förvar i 10 kap. UtlL inte är tillämpliga för personer som förvarstas inom ramen för dublinprocessen. Detta får till följd att reglerna i UtlL om offentligt biträde inte heller kan tillämpas, då dessa hänvisar direkt till reglerna om förvar i 10 kap UtlL.. 4
Dublinförordningen innehåller inte någon reglering om offentliga biträden för de personer som tas i förvar, däremot en hänvisning till Mottagandedirektivets artikel 9, där frågan om rätten till offentligt biträde regleras. Härmed upphävs tidigare meddelat SR 18/2015. Rättschef
Bilaga till SR 37/2015 Gällande rätt Lagen om offentligt biträde (1996:1620) Enligt 2 lagen om offentligt biträde beslutar den myndighet som handlägger ärendet i frågan om förordnande av offentligt biträde. I utlänningsärenden är det således Migrationsverket som har att fatta beslut. Enligt 3 samma lag förordnas offentligt biträde efter ansökan eller när det annars finns anledning till det. Utlänningslagen (2005:716) 18 kap. Offentligt biträde 1 Offentligt biträde ska förordnas för den som åtgärden avser, om det inte måste antas att behov av biträde saknas, i mål och ärenden om 1. avvisning, dock inte hos Polismyndigheten om inte utlänningen enligt 10 kap. 1 eller 2 hållits i förvar sedan mer än tre dagar, 2. utvisning enligt 8 kap. 6 eller 10 eller 11 andra stycket, 3. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, om beslut om inhibition meddelats av Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen eller om ny prövning beviljats, 4. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, dock endast när det gäller fråga om förvar enligt 10 kap. 1 eller 2 och utlänningen hållits i förvar sedan mer än tre dagar, och 5. hemsändande enligt 23 kap. 2. Offentligt biträde ska alltid förordnas för barn som hålls i förvar enligt 10 kap. 2, om barnet saknar vårdnadshavare här i landet. Lag (2014:655). Justitieombudsmannens uttalande Att bedömningen av om det föreligger behov av offentligt biträde kan kräva viss utredning framgår bl.a. av prop. 1988/89:86 s. 135. Justitieombudsmannen (JO) har i avgöranden rörande förordnande av offentligt biträde i utlänningsärenden uttalat att det är av väsentlig betydelse för den enskilde att ha tillgång till rättshjälp under utredningen och att det är i högsta grad otillfredsställande om ett ställningstagande i denna fråga görs först när asylutredningen är klar. Dublinförordningen (Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd)
Artikel 6.2 Medlemsstaterna ska se till att ensamkommande barn har en företrädare som företräder och/eller bistår dem i samband med alla förfaranden som föreskrivs i denna förordning. Företrädaren ska ha de kvalifikationer och den sakkunskap som behövs för att säkerställa att barnets bästa beaktas under de förfaranden som genomförs enligt denna förordning. Företrädaren ska ha tillgång till innehållet i de relevanta handlingarna i sökandens akt, inklusive den särskilda broschyren för ensamkommande barn. Artikel 27 1. En sökande eller annan person som avses i artikel 18.1 c eller d ska ha rätt till ett effektivt rättsmedel, i form av överklagande eller omprövning i domstol av de faktiska och rättsliga omständigheterna när det gäller det beslut om överföring. 5. Medlemsstaterna ska se till att den berörda personen har tillgång till rättsligt bistånd samt, om så krävs, språkligt stöd. 6. Medlemsstaterna ska se till att rättsligt bistånd på begäran tillhandahålls kostnadsfritt om den berörda personen inte själv kan stå för kostnaderna. Medlemsstaterna får föreskriva att en sökande inte ska behandlas mer förmånligt i fråga om avgifter och andra kostnader än medlemsstatens. Artikel 28 4. När det gäller förhållanden för förvar, och tillämpliga garantier för personer i förvar, i syfte att säkerställa överföringsförfarandena till den ansvariga medlemsstaten, ska artiklarna 9, 10 och 11 i direktiv 2013/33/EU tillämpas. Mottagandedirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/33/EU av den 26 juni 2013 om normer för mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd) (omarbetning) Artikel 9 6. Vid en rättslig prövning av beslutet om förvar enligt punkt 3 ska medlemsstaterna se till att de sökande har tillgång till kostnadsfritt rättsligt bistånd och biträde. Detta ska åtminstone innefatta förberedelse av de handlingar som krävs samt deltagande i förfarandet inför de rättsliga myndigheterna på den sökandes vägnar.
Kostnadsfritt rättsligt bistånd och biträde ska erbjudas av lämpligt kvalificerade personer i enlighet med vad som är godkänt eller tillåtet enligt nationell rätt, vars intressen inte står, eller kan komma att stå, i strid med den sökandes intressen. Praxis UM 1889-14 Målet rörde en överföring i enlighet med Dublinförordningen där det av ansökningsprotokollet, under rubriken offentligt biträde, framgick att den sökande uppgav att han behövde hjälp. Av protokollet framgick också att verket senare skulle komma att ta ställning till frågan om offentligt biträde. I aktuellt ärende tog Migrationsverket emellertid inte ställning till den sökandes behov av biträde. Migrationsöverdomstolen ansåg att den sökandes uttalanden kunde tolkas så att han ansökte om att förordnas ett offentligt biträde. Enligt domstolens mening borde verket antigen ha fattat beslut om att bevilja offentligt biträde eller ha avslagit yrkandet. Det är inte lämpligt att Migrationsöverdomstolen som första och enda instans tar ställning till om den sökande är berättigad till offentligt biträde eller inte i ärendet om överföring enligt Dublinförordningen. MIG 2014:29 Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att det rättsliga bistånd som normalt kommer i fråga för asylsökande i Sverige är ett offentligt biträde (18 kap. 1 utlänningslagen), vilket också måste anses uppfylla de krav på rättsligt bistånd som ställs upp i artikel 27.6 femte stycket i Dublinförordningen. Frågan är då om 18 kap. 1 utlänningslagen kan tillämpas när det är fråga om en överföring enligt den nu gällande Dublinförordningen. I den nu gällande Dublinförordningen har rättssäkerhetsgarantierna utökats och medlemsstaterna har fått skyldigheter att tillhandahålla rättsligt bistånd. Med hänsyn till detta anser Migrationsöverdomstolen att bestämmelsen om offentligt biträde i 18 kap. 1 utlänningslagen, jämförd med 1 kap. 9 samma lag, måste kunna tillämpas även i mål om överföring enligt Dublinförordningen. Skyldigheten att tillhandahålla rättsligt bistånd enligt Dublinförordningen gäller dock först när det redan finns ett beslut om överföring enligt förordningen. Möjligheten att förordna om offentligt biträde enligt 18 kap. 1 utlänningslagen är däremot inte begränsad till förfarandet i överinstans. Denna paragraf tillämpas i dag på så sätt att den enskilde anses ha rätt till offentligt biträde redan från den tidpunkt då Migrationsverket börjar överväga att personen ska avvisas eller utvisas, under förutsättning att det inte måste antas att behov av biträde saknas. Detsamma måste enligt Migrationsöverdomstolens mening gälla i ärenden där frågan om överföring enligt Dublinförordningen har aktualiserats. I dessa ärenden bör det dock i första hand kunna förutsättas att behov av biträde saknas. Endast i undantagsfall bör det anses finnas ett sådant behov, t.ex. då det finns indikationer på att en överföring inte bör genomföras med hänsyn till förhållandena i mottagarlandet (se M.S.S. mot Belgien och Grekland, appl.no. 30696/09, och MIG 2010:21) eller att det av annan anledning skulle vara olämpligt att genomföra en överföring (se MIG 2010:18).
UM 9855-14 Av avgörandet framgår att vi inte kan använda oss av grunderna för förvar i 10 kap. 1 och 2 UtlL. för personer som förvarstas inom ramen för dublinprocessen.