Expertskatten ur ett likabe- handlingsperspektiv

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Expertskatten ur ett likabe- handlingsperspektiv - med fokus på de grundläggande fri- heterna och statsstöd Bo Dahlin Examensarbete i skatterätt, 30 hp Examinator: För- och efternamn Stockholm, Vårterminen 2017

Sammanfattning Arbetstagare som kommer till Sverige i syfte att arbeta kan under begränsad tid erhålla vissa skattelättnader, så kallad expertskatt. Dessa regler aktualiserar likabehandlingskrav som EU-rätten ställer på nationell rätt. De EU-rättsliga bestämmelser som är av intresse i denna uppsats utgörs av de grundläggande friheternas krav på icke-diskriminering samt förbudet mot otillåtet statsstöd. Reglerna om expertskatt innehåller två nationalitetskrav. Det första innebär att svenska medborgare inte kan erhålla expertskatt på den grunden att de är just svenska medborgare. Det andra kravet innebär att utländska företag utan fast driftställe i Sverige inte kan få del av de positiva effekter som medföljer för ett företag vars arbetstagare har möjlighet att erhålla expertskatt. Arbetsgivaren måste nämligen vara svensk, eller ett utländskt företag med fast driftställe i Sverige för att dess arbetstagare skall kunna kvalificeras för expertskatt. De positiva effekterna utgörs av reducerade sociala avgifter som hänförs till arbetstagarens skattelättnader. Medborgarskapskravet har i uppsatsen befunnits utgöra dold diskriminering då svenska arbetstagare som företar gränsöverskridande aktiviteter och därmed aktiverar de grundläggande friheterna negativt särbehandlas i förhållande till utländska arbetstagare som företar liknande gränsöverskridande aktiviteter och erhåller expertskatt. Det nationalitetskrav som ställs på arbetsgivaren har dock inte ansetts strida mot statsstödsreglerna då stödåtgärden (skattelättnaderna) inte har befunnits vara selektiv i det att det gynnar vissa företag eller viss produktion. Slutsatsen är sålunda att medborgarskapskravet måste tas bort eller ändras medan nationalitetskravet på arbetsgivaren inte kräver någon åtgärd från lagstiftarens håll. 2

Innehållsförteckning 1 Introduktion 5 1.1 Inledning...5 1.2 Problemformulering..6 1.2.1 Medborgarskapskravet...6 1.2.2 Statsstöd.7 1.3 Syfte..7 1.4 Metod...7 1.5 Avgränsningar...8 2 Svensk rätt och dess syfte...9 2.1 Inledning...9 2.2 Historisk bakgrund 9 2.3 Reglernas utformning 9 2.3.1 Arbetsgivare.10 2.3.2 Medborgarskap.11 2.3.3 Bosättning 11 2.3.4 Vistelsetid.11 2.3.5 Kompetensregeln.11 2.3.6 Löneregeln...12 2.3.7 Något om forskarskattenämndens roll..13 2.4 Expertskattens bakgrund och syfte..13 2.5 Sammanfattning...14 3 EU-rätten och dess förhållande till nationell rätt...16 3.1 Inledning.16 3.2 Introduktion till EU-rätten...16 3.3 Sammanfattning...18 4. Medborgarskapskravet 19 4.1 Inledning.19 4.2 De grundläggande friheterna...19 4.3 Diskriminering, restriktion eller hinder 20 3

4.4 EU-domstolen och dess metod i mål rörande direkta skatter och de grundläggande friheterna....23 4.5 De grundläggande friheternas tillämplighet..24 4.6 Restriktionsprövningen...27 4.6.1 Restriktionsanalys.27 4.6.2 Diskrimineringsanalys...31 4.6.3 Hindersprövning...37 4.7 Rättfärdigandeprövningen...38 4.8 Sammanfattning...40 5 Statsstöd.41 5.1 Inledning.41 5.2 Statsstödsregelrnas förhållande till expertskatten..42 5.3 Statsstödsreglernas utformning 44 5.3.1 Bedömning om åtgärden utgör statligt stöd...44 5.3.2 Sammanfattning...47 5.4 Selektivitetskriteriet..47 5.4.1 Inledande reflektioner...47 5.4.2 Selektivitetskriteriet Allmän åtgärd eller selektivt stöd?...49 5.4.3 EU-domstolens metoder för att avgöra en åtgärds selektivitet...51 5.4.3.1 Derogationsmetoden.... 51 5.4.3.2 Mål C-106/09 Gibraltar....53 5.5 Expertskattereglernas selektivitet.56 5.5.1 Geografisk selektivitet...56 5.5.2 Materiell selektivitet..57 5.5.3 Selektivitet som följer av skönsmässig praxis 62 5.5.4 Selektivitet som följer av Gibraltar-målet..64 5.6 Sammanfattning...65 6. Avslutande reflektioner 66 7. Källförteckning.67 4

1.1 Inledning Dagens arbetsmarknad, och samhället i stort, har under lång tid genomgått en globalisering där handel och rörelser över nationsgränserna blivit vanligare. Synen på arbetsmarknaden är inte längre enbart en nationell fråga utan stora möjligheter finns till arbete utomlands. Att flytta över gränser behöver nuförtiden inte enbart innebära ett åtagande att under lång tid, kanske resten av livet, kvarstanna i det nya hemlandet. Istället blir det allt vanligare att arbetstagare under några år arbetar utomlands och sedan flyttar tillbaka till hemlandet. 1 För att kunna hävda sin internationella konkurrenskraft i denna mobila arbetsmarknad har det blivit viktigare för staterna att på olika sätt utmåla sig som attraktiva arbetsmarknader för de arbetstagare som står i begrepp att söka arbete i andra länder. Flera stater har därför infört speciella skattelättnader för högkvalificerade arbetstagare som under begränsad tid kommer arbeta inom landet, vanligen benämnd expertskatt. 2 De svenska reglerna om expertskatt innebär att forskare, experter samt nyckelpersoner kan 1. Introduktion avstå från att ta upp 25 % av ersättningen för arbetet till beskattning. Detta gäller även arbetstagare vars månatliga ersättning uppgår till två gånger prisbasbeloppet, oavsett position eller arbetsuppgifter. Förutom dessa krav på position inom företaget eller på lönenivå måste vissa andra krav vara uppfyllda. Till dessa hör krav att arbetstagaren inte får vara svensk medborgare samt att arbetsgivaren måste vara svensk. Arbetsgivaren kan dock vara utländsk under förutsättning att denne har fast driftsställe i Sverige. Dessa krav aktualiserar rättvise-och likabehandlingsfrågor som rör den europeiska inre marknaden. Närmare bestämt aktualiseras frågan hur de krav som uppställs i lagstiftningen förhåller sig till de grundläggande friheterna 3 och till förbudet mot otillåtet statsstöd. 4 Dessa friheter innebär ett skydd för rättssubjekt som företar gränsöverskridande aktiviteter respektive ett skydd mot att stater snedvrider den fria konkurrensen. En fråga som i sammanhanget är intressant att diskutera är huruvida de svenska reglerna om expertskatt diskriminerar eller hindrar svenska arbetstagare i förhållande till utländska arbetstagare i den mån de svenska arbetstagarna, eftersom de inte får tillgång till nämnda skattelättnader, därigenom hindras att företa gränsöverskridande 1 OECD 2011 s. 125. 2 OECD 2011 s. 123. 3 De grundläggande friheterna utgör ett skydd för den fria rörligheten inom Europeiska Unionen genom att förbjuda vissa åtgärder som inskränker denna rörlighet. Friheterna omfattar fri rörlighet för arbetsta- gare, fri etableringsrätt, fri rörlighet för tjänster samt fri rörlighet för kapital. 4 Förbudet mot otillåtet statsstöd utgör ett skydd för att medlemsstaternas företag skall kunna konkurrera med varandra på lika villkor inom Unionen genom att förbjuda medlemsstaterna från att ge stöd till de egna företagen. 5

aktiviteter? En annan fråga är om reglerna om expertskatt utgör otillåtet statsstöd i den meningen att de snedvrider eller hotar snedvrida konkurrensen på den inre marknaden genom att enbart tillåta att arbetsgivaren är svensk alternativt att utländsk arbetsgivare måste ha fast driftsställe i Sverige? Kommissionen har faktiskt redan bedömt att de svenska reglerna om expertskatt inte utgör otillåtet statsstöd. Det bör dock påpekas att det är 16 år sedan denna bedömning gjordes och att utvecklingen av ny praxis, införandet av löneregeln och unionsrättens utveckling i stort kan motivera att en ny bedömning av frågan bör företas. Anledningen till att dessa frågor är intressanta att diskutera är att det i OECD:s rapport antas att ett lands nationella skattebestämmelser kan ha viss inverkan på arbetstagares migrationsbeslut. En högre skatt i det tilltänkta arbetslandet jämfört med hemlandet (eller annat potentiellt arbetsland) kan verka avskräckande då arbetstagaren bland annat antas lägga vikt vid vilken nettolön han får ut i arbetslandet. 5 Enligt rapporten är det dock svårt att uttala sig mer exakt om till hur stor del skatteregler har inverkan på migrationsbeslut, även om vissa fakta talar för att skatteregler har större inverkan än man tidigare trott (åtminstone för höginkomsttagare). Det är även rimligt att anta att liknande förhållanden kan inverka på arbetsgivarens vilja till etablering och investering över landgränserna. 1.2 Problemformulering 1.2.1 Medborgarskapskravet Enligt 11:22 st. 2 inkomstskattelagen (1999:1229) 6 får expertskatt inte beviljas svenska medborgare. Anledningen är att regeringen i propositionen gjort bedömningen att det står medlemsstaterna fritt att negativt särbehandla sina egna medborgare i förhållande till utländska medborgare; så kallad omvänd diskriminering. Åsikten synes vara densamma även för det fall den svenske medborgaren har utnyttjat sin rätt att företa gränsöverskridande aktiviteter på ett sådant sätt att han kan anses befinna sig i en jämförbar situation med en utländsk medborgare som vid inflyttning till Sverige kan beviljas nämnda skattelättnader. En situation som kan vara jämförbar är exempelvis att den svenske medborgaren själv har varit bosatt utomlands och sedermera återvänder till Sverige i syfte att ta anställning. En annan situation är den att en person som är född och bor i exempelvis Frankrike och har både svenskt och franskt medborgarskap ämnar ta anställning i Sverige. I båda dessa situationer kan den svenske medborgaren anses ha aktiverat EU-rättens grundläggande friheter varför Funktionsfördragets 7 diskrimineringsregler skulle kunna appliceras 5 OECD 2011 s. 126 6 Nedan förkortad IL. 7 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, nedan kallad FEUF. 6

på fallen. Arbetet kommer sålunda i denna del undersöka huruvida de svenska reglernas utformning uppfyller skyddet för de grundläggande friheterna, med andra ord om lagstiftningens krav på medborgarskap diskriminerar eller verkar hindrande för de svenska arbetstagare som företar gränsöverskridande aktiviteter i anställningssyfte. 1.2.2 Statsstöd Enligt artikel 107 FEUF är det förbjudet för stater att gynna vissa företag eller viss produktion med stöd som snedvrider eller hotar snedvrida den fria konkurrensen i den mening stödet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Förbudet gäller enbart stöd till de egna företagen. I denna situation är det således de utländska företagen som riskerar att missgynnas av de svenska reglerna om expertskatt eftersom utländska företags arbetstagare inte kan erhålla expertskatt om inte denne arbetsgivare har fast driftställe i Sverige. Det finns således argument som talar för att reglerna om expertskatt även strider mot statsstödsreglerna och sålunda mot EU-rättens krav på likabehandling. 1.3 Syfte Gemensamt för de introducerade problemformuleringarna är alltså att båda innebär ett krav på nationalitet. Syftet med detta arbete är sålunda att, med utgångspunkt i ovanstående problemformuleringar, utreda huruvida nationalitetskraven i den svenska lagstiftningen är förenliga med EUrätten eller om de bör ändras eller tas bort helt. Om så finnes vara fallet kommer förslag på åtgärder som krävs för att uppfylla de krav som unionsrätten ställer på nationella regler att presenteras. Författaren vill alltså ge en övergripande bild av EU-rättens genomslagskraft på denna begränsade del av den direkta beskattningens område. 1.4 Metod I detta arbete kommer den rättsdogmatiska metoden användas. Grunden är att använda lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin som rättskällor. Det i sammanhanget intressanta problemet vid kvalificering till expertskatt är huruvida medborgarskaps- och nationalitetskraven strider mot de EU-rättsliga krav som ställs på medlemsstaterna. Det blir alltså en fråga om vilka effekter de svenska reglerna får för de rättssubjekt som företar gränsöverskridande aktiviteter; diskrimineras eller hindras de i sitt utnyttjande av friheterna? Detta innebär att problemet dels kommer analyseras ur ett svenskt perspektiv och dels ur ett unionsrättsligt perspektiv. Först kommer reglerna utförligt beskrivas med utgångspunkt i svensk rättspraxis och doktrin för att utreda hur lagstiftaren ansett att reglerna skall tolkas. Sedan kom- 7

mer bestämmelserna i funktionsfördraget att analyseras grundligt med utgångspunkt i doktrin samt rättspraxis från EU-domstolen som stöd. Denna domstols olika tolkningsmetoder kommer förklaras jämte de uppfattningar som ges till uttryck i doktrinen. Slutsatserna kommer sedan appliceras på grundproblemet och förhoppningsvis leda till en slutsats. Det är genom kombinationen av både svensk och unionsrättslig synvinkel som jag även vill visa på de effekter nationalitetskraven får för de enskilda rättssubjekt som påverkas. Detta kallas substance-over form och innebär att man fokuserar på den effekt och inverkan reglerna får för medborgarna. Det skall sägas att en stor del av rättskällorna alltså inte behandlar expertskattereglerna som sådana, utan större delen av argumentationen kommer utgå från resonemang med stöd i doktrin och rättspraxis inom besläktade delar på den direkta beskattningens område samt EU-rättens område i stort. 1.5 Avgränsningar För att undvika att arbetet blir alltför omfattande kommer argument som kan anföras mot expertskattereglerna ur ett rent nationellt perspektiv i princip inte att behandlas. Det rör sig heller inte om en komparativ studie varför jämförelser med andra länders snarlika regler inte kommer behandlas i någon större utsträckning. Inte heller de diskrimineringsbestämmelser som ofta återfinns i dubbelbeskattningsavtal kommer behandlas. 8

2. Svensk rätt och dess syfte 2.1 Inledning Detta kapitel kommer behandla reglernas utformning och syfte. Ändamålet är att skapa en helhetsbild av lagstiftningen på området och därmed öka förståelsen för hur reglernas uppbyggnad och historia leder till de problem som aktualiseras. 2.2 Historisk bakgrund Redan 1984 infördes regler om skattelättnader för beskattning av högkvalificerade arbetstagare genom lag (1984:947) om beskattning av utländska forskare vid arbete i Sverige. Denna lag syftade till att underlätta rekrytering av utländsk spetskompetens till forskningsområden genom att införa skattelättnader för sådana arbetstagare. 8 Bestämmelserna gällde dock enbart utländska forskare; nyckelpersoner och experter omfattades inte. 1984 års lag upphävdes i samband med att de regler som gäller för närvarande infördes i 11:22-11:23 a IL. I samband härmed utvidgades personkretsen till att omfatta även experter och nyckelpersoner. Ytterligare en förändring genomfördes 2012 då den så kallade löneregeln infördes med innebörden att om en arbetstagares månatliga ersättning uppgår till 2 gånger prisbasbeloppet (89 600 kr för år 2017) är han automatiskt kvalificerad för skattelättnaderna. 2.3 Reglernas utformning Reglerna återfinns som sagt i 11:22-23 a IL och de centrala delarna för denna uppsats är utformade enligt följande. 22 - Experter, forskare eller andra nyckelpersoner ska inte ta upp sådan del av lön, arvode eller liknande ersättning eller förmån och sådana ersättningar för utgifter som avses i 23, om arbetet avser 1. specialistuppgifter med sådan inriktning att eller på sådan kompetensnivå att det innebär betydande svårigheter att rekrytera inom landet, 2. kvalificerade forsknings-eller utvecklingsuppgifter med sådan inriktning eller på sådan kompetensnivå att det innebär betydande svårigheter att rekrytera inom landet, eller 3. företagsledande uppgifter eller andra uppgifter som medför en nyckelposition i ett företag. Första stycket gäller bara om - arbetsgivaren hör hemma i Sverige eller är ett utländskt företag med fast driftsställe i Sverige, 8 Prop. 1984/85:76, s. 7. 9

- arbetstagaren inte är svensk medborgare, - arbetstagaren inte varit bosatt eller stadigvarande vistats i Sverige någon gång under de fem kalenderår som föregått det kalenderår då arbetet påbörjas, och - vistelsen i Sverige är avsedd att vara högst fem år. Vid tillämpning av första stycket ska villkoren anses uppfyllda för en arbetstagare, om lön och annan ersättning för arbetet i Sverige per månad överstiger två gånger prisbasbeloppet för det kalenderår då arbetet påbörjas. Denna paragraf tillämpas bara under de tre första åren av den tidsbegränsade vistelsen. 23 - Bestämmelserna i 22 gäller 1. 25 % av lön, arvode eller liknande ersättning eller förmån av arbetet, och 2. ersättningar för utgifter som arbetstagaren på grund av vistelsen i Sverige har haft för - flyttning till eller från Sverige, - egna och familjemedlemmars resor mellan Sverige och tidigare hemland, dock högst två resor per person och kalenderår, och - avgifter för barns skolgång i grundskola och gymnasieskola eller liknande. Reglerna innebär alltså i korthet att 25 % av ersättning för arbete i Sverige inte skall tas upp till beskattning om lagstiftningens krav är uppfyllda. Vissa av dessa krav riktas mot arbetstagaren i fråga och andra ställs på arbetsgivaren och dennes organisation. I brist på bättre terminologi kommer kraven i detta arbete indelas i materiella respektive formella krav. Enligt de materiella kraven i 11:22 st. 1 IL kan arbetstagaren kvalificeras för skattelättnader på två grunder, antingen enligt kompetensregeln eller enligt löneregeln. Oavsett vilken grund som är aktuell måste dock de formella kraven alltid vara uppfyllda för att skattelättnader skall kunna erhållas. De formella kraven anges i 11:22 st. 2 IL och ställer krav på arbetsgivarens nationalitet och organisation, arbetstagarens medborgarskap, arbetstagarens tidigare vistelse i Sverige samt dennes avsikt att kvarstanna i Sverige. För tydlighets skull indelas kraven nedan i separata underrubriker. 2.3.1 Arbetsgivare Enligt 11:22 st. 2 måste arbetsgivaren höra hemma i Sverige eller vara ett utländskt företag med fast driftsställe i Sverige. Anledningen är troligen att Sverige då kan beskatta vinsten, som får antas vara en produkt av arbetstagarens arbete. 9 Att arbetsgivaren skall höra hemma i Sverige 9 Dahlberg, s. 83. 10

synes vara en märklig formulering, vad innebär egentligen höra hemma i Sverige? Detta innebär att arbetsgivaren exempelvis skall vara ett svenskt aktiebolag eller handelsbolag eller en institution vid ett svenskt universitet eller en svensk offentlig arbetsgivare. 10 2.3.2 Medborgarskap Arbetstagaren får inte vara svensk medborgare. Enligt ordalydelsen spelar det ingen roll om denne skulle ha dubbla medborgarskap. Han kan i ett sådant fall ändå inte erhålla skattelättnader. Anledningen till detta är troligen för att undvika att skattelättnaderna annars skulle kunna utnyttjas av tidigare svenska skattskyldiga för att lindra den höga svenska beskattningen. 11 2.3.3 Bosättning Arbetstagaren får inte heller har varit bosatt eller stadigvarande vistats i Sverige någon gång under de fem kalenderår som föregått det kalenderår då arbetet påbörjas. Även detta krav är till för att det inte skall vara möjligt att kringgå den normala svenska beskattningen. 12 2.3.4 Vistelsetid Det sista kravet innebär att vistelsen i Sverige måste vara avsedd att fortgå under högst fem år. Anledningen är att en utländsk expert som vistas mer än fem år i Sverige anses ha blivit så djupt rotad i det svenska samhället att det är rimligt att han betalar ordinarie skatt. Expertskatt kan som längst erhållas under de tre första åren i Sverige. En person som uppfyller dessa krav kan beviljas skattelättnader på två grunder vilka räknas upp i 11:22 1 st. och 3 st. IL. Den första grunden brukar kallas kompetensregeln och den andra grunden kallas löneregeln eller beloppsregeln. 2.3.5 Kompetensregeln En arbetstagare kan enligt kompetensregeln kvalificeras för skattelättnader i tre olika fall. Det första fallet gäller om han utför specialistuppgifter med sådan inriktning eller kompetensnivå att det föreligger rekryteringssvårigheter inom landet. Det är denna kategori som vanligtvis benämns experter. Experten kan till exempel arbeta med avancerad produktutveckling och tillämpning av ny teknologi. 13 Experter är främst vara verksamma inom industrin, men avsteg har i vissa 10 Andersson, Mari, Enérus Saldén, Anita, Tivéus, Ulf, Inkomstskattelagen m.m./ Vad som ska tas upp i inkomstslaget tjänst, Zeteo, 2016-08-19, kommentar till 11:22 IL. 11 Dahlberg, s. 84 12 Dahlberg, s. 84 13 Lilja, s. 6. 11

fall gjorts i praxis. I mål nr 1776-08 ansåg Kammarrätten i Göteborg att en dirigent som var anställd vid Göteborgsoperan hade rätt att erhålla expertskatt. Enligt tidigare instanser besatt inte dirigenten sådana specialistkunskaper som krävdes för att expertskatt skulle erhållas. Kammarrätten ansåg att det av förarbetena inte framgick att expertskatten är begränsad till att endast avse industri och högteknologiska verksamhetsområden. Rätten fann även att dirigentens kunskaper var av stort värde för Operan och att dirigenten verkade inom en kunskapsintensiv bransch, att han var internationellt eftertraktad samt att det inte var möjligt att inom landet rekrytera någon med liknande kunskapshöjd. Förarbetena anger således endast exemplifierande branschkategorier som kan falla inom ramen för tillämpningsområdet. Det andra fallet omfattar personer som utför kvalificerade forsknings- eller utvecklingsuppgifter med sådan inriktning eller på sådan kompetensnivå att det föreligger betydande rekryteringssvårigheter inom landet. Enligt förarbetena bör kompetensnivån vara samma som för experter. Enligt praxis krävs även doktorsexamen samt två års postdoktoral tjänstgöring. Det gemensamma för dessa två grunder är således att viss kompetenshöjd krävs samt att det föreligger rekryteringssvårigheter inom landet. Slutligen kan personer som utför företagsledande uppgifter eller andra uppgifter som medför att de ses som en nyckelperson i ett företag kvalificeras för skattelättnader. I denna kategori avses personer i företagsledande ställning eller andra nyckelpersoner. Personer som omfattas är t.ex. dotterbolagsdirektörer eller personer med ansvar för företagets allmänna ledning och förvaltning inom områden som administration, logistik, ekonomi et cetera. I RÅ 2006 ref. 16 gällde bland annat frågan om en person som var anställd vid en bank med titel vice president på salesavdelningen var en nyckelperson. Kammarrätten ansåg att så var fallet eftersom han innehade en viktig funktion inom verksamhetsgrenen sales. HFD ansåg dock att denna bedömning måste göras utifrån hela verksamheten och inte enbart utifrån en verksamhetsgren vilket medförde att personen inte ansågs vara en nyckelperson. I sådana fall gällande nyckelpersoner behöver rekryteringssvårigheter inte föreligga. 2.3.6 Löneregeln Löneregeln infördes år 2012 och innebär att alla arbetstagare alltid uppfyller kraven för att erhålla expertskatt om den månatliga ersättningen för arbetet minst uppgår till två gånger prisbasbeloppet. De behöver sålunda inte vara experter, forskare eller nyckelpersoner. Denna nya regel skiljer sig sålunda från den ursprungliga genom att den inte ställer krav på vilken position arbetstagaren innehar eller vilka typer av uppgifter han utför. Detta har fått till följd att exempelvis fotbollsspelare numera kan erhålla expertskatt. 12

2.3.7 Något om Forskarskattenämndens roll Slutligen skall några ord sägas om Forskarskattenämndens roll. På nämndens hemsida anges att: Forskarskattenämnden är en myndighet under Finansdepartementet som beslutar i det enskilda fallet om skattelättnader för utländska experter, forskare eller andra nyckelpersoner som arbetar tillfälligt i Sverige. Nämndens uppgifter regleras i lag (1999:1305) om Forskarskattenämnden (FSNL). Lagen reglerar bland annat viss formalia, till exempel när nämnden är beslutför och hur ledamöterna utses. Av särskilt intresse i detta sammanhang är dock 1 där det anges, såsom följer av lydelsen ovan, att Forskarskattenämnden prövar om förutsättningarna för att beviljas skattelättnaderna enligt 11:22 IL är uppfyllda. Samma lagrum definierar att arbetstagare är den som tar emot ersättning och arbetsgivare den som betalar ut ersättning. I 6 anges att den som önskar erhålla skattelättnaderna måste inge en ansökan till nämnden inom tre månader från det att arbetet påbörjades. Slutligen får beslut som meddelas överklagas till allmän förvaltningsdomstol enligt 9. 2.4 Expertskattens bakgrund och syfte Den svenska inkomstskatten är en av världens högsta. Vid studier av förarbetena till de bestämmelser som under åren behandlat skattelättnader för utländska experter framgår att lagstiftaren ansett detta faktum vara ett problem vid rekrytering av högkvalificerad utländsk arbetskraft eftersom det finns risk att Sverige ter sig oattraktivt för utomlands bosatta arbetstagare som står i begrepp att flytta till Sverige. 14 I 2000 års proposition uttalas följande: Behovet av en lagstiftning som särskilt beaktar de problem som uppkommer vid tillfälliga anställningar av utländsk personal har accentuerats genom att bl.a. våra grannländer har infört sådan lagstiftning. Det kan innebära att dessa länder ter sig mera attraktiva när internationella företag väljer land för nyetableringar. Krav har därför rests på särskilda skatteregler för sådana internationellt efterfrågade nyckelpersoner för att minska företagens lönekostnader/ /En sådan särskild ordning för nyckelpersoner skulle skapa incitament för företag att förlägga eller behålla bl.a. koncernledande funktioner som kräver utländsk personal i Sverige. Minskade lönekostnader skulle göra det möjligt för de svenska företagen att erbjuda en marknadsanpassad lön och därmed kunna konkurrera om kvalificerade personer med krav på en hög lön efter skatt. Ett viktigt syfte med sådana regler skulle vara att stärka Sveriges internationella konkurrensförmåga genom att främja forskning och produktutveckling av internationellt snitt i svenska företag och forskningsinstitutioner och bidra till att ny kunskap och teknologi kommer svensk ekonomi till del. 14 Se exempelvis prop. 2000/01:12 s. 18 samt prop. 1984/85 s. 7. 13

I förarbetena nämns genomgående att ett införande av sådana skattelättnader dels underlättar rekrytering av utländsk spetskompetens men att det även anses skapa incitament för företag att förlägga samt bibehålla koncernledande funktioner som kräver utländsk personal i Sverige. 15 Syftet med nämnda skattelättnader har sålunda genomgående varit att öka Sveriges internationella konkurrenskraft gentemot andra länder. Det är detta syfte som har genomsyrat den lagstiftning som funnits på området, från 1984 års lag om beskattning av forskare vid tillfälligt arbete i Sverige till de nuvarande reglerna i 11 kap. 22-23 a IL. Nämnda regler har emellertid varit utsatta för omfattande kritik, vilken främst tagit sikte på reglernas oförutsägbarhet samt att kraven för medgivande av skattelättnader upplevts som alltför högt ställda. 16 Försöket till förenkling av reglerna som genomfördes under 2012 genom löneregeln har även den blivit utsatt för kritik då bland annat lönenivån som krävs för uppfyllande av skattelättnader anses vara för hög. Den har även medfört nya tillämpningsproblem. 17 I propositionen anges syftet med förändringen vara förenkling och ökad förutsebarhet. 18 Ett annat av dessa syften har varit att locka fler arbetstagare till arbete i Sverige då de ursprungliga reglerna inte förmådde uppfylla förväntningarna i detta avseende. Lilja gör i sin rapport beräkningar av antalet arbetstagare som omfattas av skattelättnaderna och konstaterar följande: Oavsett hur man gör beräkningarna är det uppenbart att införandet av löneregeln inte har medfört den förväntade ökning av antalet personer som omfattas av skattelättnaderna. I så motto får reglerna ses som ett misslyckande. Han uttalar vidare, i jämförelse med de danska expertskattereglerna, att 3 000 fler personer omfattas av de danska reglerna än de svenska och att detta får anses anmärkningsvärt med tanke på att den danska ekonomin är hälften så stor som den svenska. 19 En diskussion om i vilken omfattning de svenska reglerna uppfyller sitt syfte är således inte obefogad. 2.5 Sammanfattning Sammanfattningsvis kan följande sägas. Reglerna har genom åren både bytts ut och förändrats för att försöka uppnå det syfte som det var meningen att de skulle ha, nämligen att öka Sveriges konkurrenskraft på den globala arbetsmarknaden. Det kan emellertid diskuteras huruvida detta syfte har uppnåtts. I förarbetena talas i breda ordalag om att Sverige skall vara attraktivt för utländsk arbetskraft inom områden som präglas av hård konkurrens och att de regler som numera införts kommer uppnå dessa mål. Vid en närmare studie av reglerna framkommer de problem 15 Prop. 2000/01:12 s. 18 och prop. 1984/85:76 s. 6-7. 16 Lilja, s. 2 17 Lilja, s. 14-17. 18 Prop. 2011/12:1 19 Lilja, s. 9 och 12 14

som redogjorts för i detta kapitel. Ett av dessa problem består av det faktum att det sammantaget är mycket svårt att beviljas expertskatt. I sig är det inget konstigt att det kan vara svårt att uppfylla de kriterier som en lagregel anger, men sett till att syftet med lagstiftningen i detta fall är att locka mer spetskompetens till Sverige är det märkligt att kraven som ställs är så många och så strikta. Införandet av löneregeln får i detta hänseende anses utgöra en viss förbättring men även i detta fall har framgången uteblivit, som framgår av Liljas rapport. Beräkningarna i rapporten visar nämligen att antalet högkvalificerade arbetstagare som kommit till Sverige kraftigt understiger de beräkningar som gjordes när reglerna infördes. Ur denna aspekt kan det argumenteras för att även svenska medborgare borde kunna erhålla expertskatt på ett liknande sätt som danska medborgare kan erhålla motsvarande skattelättnader i Danmark. 20 Det skulle nämligen kunna anses vara förenligt med reglernas syfte att inte undanta en troligen ganska stor grupp arbetstagare från lagens tillämpningsområde om antalet experter inte nått upp till förväntningarna. 21 Frågan om huruvida svenska medborgare bör kunna erhålla expertskatt kommer behandlas ur ett EU-rättsligt perspektiv i nästa avsnitt av denna uppsats. 20 Lilja, s. 19. 21 I Danmark utgör danska medborgare en relativt stor andel av det totala antalet arbetstagare som omfattas av skattelättnader, Lilja, s. 19. Det är därför rimligt att anta att en liknande effekt kan uppstå i Sverige vid ett slopat medborgarskapskrav. 15

3. EU-rätten och dess förhållande till nationell rätt 3.1 Inledning Detta kapitel ger en allmän överblick av EU-rätten och dess förhållande till svensk rätt ur ett skatterättsligt perspektiv. De centrala frågeställningarna i denna uppsats kommer behandla detta förhållande varför det är av vikt att introducera denna rättsordning på ett pedagogiskt sätt. Först ges en introduktion till EU-rätten och dess förhållande till svensk rätt. 3.2 Introduktion till EU-rätten Mot bakgrund av att frågeställningarna i detta arbete i stor utsträckning rör likabehandlingsfrågor är det av vikt att härmed redogöra för likhetsprincipen. Även om detta kapitel främst behandlar EU-rätten kan det vara lämpligt att kort behandla likhetsprincipen även ur ett svenskt perspektiv för att belysa eventuella skillnader mellan rättsordningarna. Likhet inför lagen är en universell rättsstatlig princip som har fått allt större uppmärksamhet efter Sveriges inträde i EU. Anledningen är bland annat därför att de diskrimineringsförbud, vilka uttrycker samma sak som ett likhetskrav, som avser att säkra den fria rörligheten i samband härmed blev tillämpliga i Sverige. Likabehandling handlar dock normalt om att fastställa vilka fall som är så jämförbara att de bör behandlas lika, vilket också kommer till uttryck i EU-domstolens terminologi och analyser. 22 I Sverige följer likhetsprincipen av 1:9 Regeringsformen (1974:152): Domstolar och förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Läses lagrummet e contrario framgår dock att lagstiftaren, ur ett svenskt perspektiv, inte är bunden av denna princip. Följande uttalande i propositionen talar även för detta faktum: Det förhåller sig i själva verket så att särbehandlande lagstiftning på exempelvis de ekonomiska och sociala områdena är ett typiskt kännetecken för ett modernt välfärdssamhälle. Vad som behöver sägas i fråga om lagstiftarens verksamhet är istället att denne skall sträva efter att göra sådana avvägningar mellan olika gruppers intressen som kan upplevas som rimliga och rättvisa. 23 Ur ett svenskt perspektiv behöver lagstiftaren således inte låta sig styras av likhetsprincipen, utan denne kan inom vissa gränser behandla subjekt på olika sätt. Påhlsson tar som ett exempel upp 22 Påhlsson 2013, s. 41. 23 Prop. 1975/76:209, s. 98. 16

expertskatten som en sådan icke-jämlik åtgärd som lagstiftaren kan företa. 24 I en större kontext begränsas dock den svenske lagstiftarens handlingsutrymme av de diskrimineringsförbud som återfinns i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Det rör sig bland annat om att krav på att fri rörlighet för vissa subjekt skall säkerställas och att möjligheten att införa statsstöd begränsas. 25 Anledningen till att lagstiftaren begränsas av EU:s bestämmelser är att genom Sveriges inträde i EU avstods en del av den nationella suveräniteten till förmån för EU. Med Sveriges inträde i unionen följer således ett avsteg från statssuveränitetsprincipen. Denna nya rättsordning, som brukar indelas i primär och sekundär rätt, utgör nämligen numera en integrerad del av det svenska rättssystemet. Till den primära rätten räknas fördragstexterna vilka kan liknas vid en medlemsstats grundlag och är följaktligen överordnad den sekundära rätten. Den sekundära rätten i sin tur består av rättsakter som EU:s institutioner utfärdar med stöd av fördragen. 26 Innebörden av det ovan sagda är att svensk nationell rätt inte får strida mot EU-rätten då den senare äger företräde i konfliktsituationer. 27 En förutsättning för detta är dock att de aktuella EU-rättsliga bestämmelserna har direkt effekt. Med direkt effekt menas att en regel har direkt rättslig relevans i förhållandet mellan medlemsstat och enskilda. 28 Av EU-domstolens rättspraxis följer att EU-bestämmelser anses ha direkt effekt om de är tillräckligt klara, precisa och ovillkorliga (C-26/62 van Gend & Loos). EU-domstolen har ansett att de grundläggande friheterna i FEUF har direkt effekt. 29 Det bör dock tilläggas att EU-rätten endast har företräde framför nationell rätt inom de områden som omfattas av EU:s jurisdiktion. 30 Skatteregleringen inom EU regleras i mångt och mycket genom direktiv och inte genom förordningar. Direktiven behandlar till exempel mervärdesskatten samt ett antal punktskatter och har implementerats genom lagar beslutade av Riksdagen. På den direkta beskattningens område, som i allt väsentligt rör inkomstskatt för företag och privatpersoner, gäller dock i princip att inkomstbeskattningen är en nationell angelägenhet. 31 Av detta kan vid en första anblick möjligen anses följa att den svenska expertskatten egentligen inte omfattas av EU:s jurisdiktion. Emellertid har de diskriminerings-och restriktionsförbud till skydd för den fria rörligheten av EU-domstolen ansetts omfatta även skatterättslig reglering varför skatteregler som omfattar skattefrågor vilka 24 Påhlsson 2013, s. 44. 25 Påhlsson 2013, s. 45. 26 Ståhl m.fl., s. 21. 27 Ståhl m.fl., s. 21. 28 Ståhl m.fl., s. 35. 29 Dahlberg, s. 347. 30 Rempler och Persson, s. 968. 31 Påhlsson 2013, s. 52. 17

inte blivit harmoniserade ändå kan vara ogiltiga om de medför otillåten diskriminering eller restriktion. 32 3.3 Sammanfattning EU-rätten utgör en integrerad del av det svenska rättssystemet och begränsar lagstiftarens handlingsfrihet inom den direkta beskattningens område. Ur ett nationellt perspektiv är lagstiftaren i princip oförhindrad att behandla subjekt på olika sätt, medan denne ur ett unionsrättsligt perspektiv är skyldig att rätta sig efter de diskriminerings-och restriktionsförbud som följer av likhetsprincipen. Svensk rätt får alltså inte strida mot EU-rätten i konfliktsituationer trots att direkt beskattning egentligen är en nationell angelägenhet. Av denna anledning kommer i följande kapitel expertskattens förenlighet med vissa krav som ställs i EU-rätten att behandlas. 32 Påhlsson, s. 54. 18

4 Medborgarskapskravet 4.1 Inledning Den första frågeställningen i detta arbete som berör expertskattens förenlighet med EU-rätten handlar om det medborgarskapskrav som uppställs i 11:22 st. 2 IL. Problemet är utförligt formulerat under kapitel 1.2.1 men förklaras kortfattat även här. I korthet krävs att arbetstagaren för att erhålla skattelättnader måste vara utländsk medborgare; denne får sålunda inte vara svensk medborgare. Det är detta faktum som aktualiserar de likabehandlingskrav som EU-rätten ställer på nationell rätt. Vissa problem är förenade härmed. Som förklarats ovan under 1.2.1 har åsikten varit att det inte strider mot EU-rättens krav på icke-diskriminering att en stat negativt särbehandlar sina egna medborgare i förhållande till utländska medborgare. Detta eftersom det anses vara en intern situation som ligger utanför EU-rättens räckvidd och som enbart utgår från vad lagstiftaren får göra ur ett nationellt perspektiv. Detta synes dock i detta sammanhang vara en simplistisk åsikt som inte tar hänsyn till att den svenske medborgaren kan ha utnyttjat sin rätt till fri rörlighet och därmed kan anses vara i en jämförbar situation med en utländsk medborgare som flyttar till Sverige i syfte att ta anställning. Den svenske medborgaren skulle i ett sådant fall så att säga ha aktiverat de EU-rättsliga krav som uppställs till skydd mot diskriminering. De situationer som kan vara jämförbara kommer behandlas ingående nedan. Det som skall undersökas är således huruvida de svenska reglernas utformning uppfyller skyddet för de grundläggande friheterna, med andra ord om lagstiftningens krav på medborgarskap diskriminerar eller verkar hindrande för de svenska arbetstagare som företar gränsöverskridande aktiviteter i anställningssyfte. 4.2 De grundläggande friheterna Inledningsvis kan det vara nyttigt att ge en introduktion till de grundläggande friheterna eftersom en förståelse av deras utformning är fundamental för att kunna diskutera den nämnda frågeställningen. Den unionsrättsliga rättsakt som är av särskilt intresse ur skatterättslig synpunkt är fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (nedan kallat funktionsfördraget eller FEUF). Detta fördrag innehåller, som namnet antyder, bestämmelser om unionens funktion. Området direkta skatter behandlas dock knappt i fördraget. Därför är de allmänna bestämmelserna om de grundläggande friheterna, vilka räknas upp i funktionsfördraget, av intresse eftersom nationella skatteregler inte heller får strida mot dessa friheter. 33 Nämnda friheter inkluderar fri rörlighet för arbetstagare, fri etableringsrätt, fri rörlighet för tjänster samt fri rörlighet för kapital. Friheterna är 33 Johansson, s. 36. 19

utformade på olika sätt och vissa förbjuder diskriminering på grund av nationalitet, andra är utformade som ett förbud mot inskränkningar samt ytterligare andra som förbud mot restriktioner av de grundläggande friheterna. Slutligen omfattas en rätt för unionsmedborgare att fritt röra sig inom unionen. Denna frihet grundas på det allmänna förbudet mot diskriminering i artikel 18 läst tillsammans med artikel 20 och artikel 21 om unionsmedborgarskap och fri rörlighet för unionsmedborgare. Det skall sägas att flera av friheterna till sin ordalydelse endast förbjuder hindrande åtgärder i verksamhetsstater och att detta skulle innebära att medlemsstaterna fritt får hindra sina egna medborgare att företa gränsöverskridande aktiviteter. Friheterna har dock av EU-domstolen tolkats som att medlemsstaternas egna medborgare inte heller får hindras att utnyttja friheterna. 34 Se exempelvis C-403/03 Schempp och C-385/00 de Groot. Fysiska personer omfattas av etableringsfriheten, den fria rörligheten för arbetstagare och den fria rörligheten för unionsmedborgare. I anställningsförhållanden skall dock den fria rörligheten för arbetstagare tillämpas då etableringsfriheten gäller för fysisk person som är näringsidkare. 35 Den fria rörligheten för arbetstagare förbjuder enligt ordalydelsen enbart diskriminering, men enligt rättspraxis är också icke-diskriminerande restriktioner förbjudna. 36 Se mål C-415/93 Bosman. Den som flyttar mellan medlemsländerna utan att utnyttja de nämnda fördragsfriheterna kan istället åberopa den fria rörligheten för unionsmedborgare. Eftersom reglerna om expertskatt till sin natur tar sikte på anställningsförhållanden är det den fria rörligheten för arbetstagare som i denna del främst kommer behandlas. EU-domstolen verkar dock tolka praxis rörande de grundläggande friheterna för fysiska personer på samma sätt varför gränsdragningen mellan friheterna i praktiken spelar mindre roll. 37 EU-rätten har som bekant förändrats genom Lissabonfördraget. Den främsta förändringen rör den fria rörligheten för kapital medan de andra friheterna endast förändrats i begränsad betydelse varför EU-domstolens praxis rörande dessa fria rörligheter fortfarande är relevant. 38 Slutligen bör sägas att de grundläggande friheterna enligt EU-domstolens rättspraxis har direkt effekt vilket får till följd att nationella domstolar och myndigheter skall tillämpa dessa regler ex officio. 39 4.3 Diskriminering, restriktion eller hinder 34 Johansson, s. 38-39. 35 Johansson, s. 39. 36 Dahlberg, s. 353. 37 Ståhl m.fl., s. 102 och 123. 38 Berglund m.fl., s. 7. 39 Johansson, s. 37 20

Vid studier av de grundläggande friheterna framgår relativt omgående att området är behäftat med vissa terminologiska problem. Enligt Johansson anses de grundläggande friheterna i Funktionsfördraget innefatta två dimensioner. Dessa utgörs dels av ett diskrimineringsförbud och dels av ett restriktionsförbud. 40 Diskrimineringsförbudet skulle kunna sägas vara ett utflöde av ett krav på likabehandling 41 och definieras som att lika situationer behandlas olika eller att olika situationer behandlas lika. 42 Detta innebär dock inte en absolut rätt till likabehandling, utan får anses innebära att relativt likartade, jämförbara fall skall behandlas lika. 43 Innebörden är att jämförelser mellan hur olika situationer behandlas måste göras för att undersöka om en nationell regel är diskriminerande, vilket också kommer till uttryck i EU-domstolens analysmetoder när den avgör rättsfall. Kort och gott är alltså en regel diskriminerande om en person behandlas sämre än en annan person i en jämförbar situation. Johansson uttrycker det som att diskrimineringsförbudet innebär att en skyddad kategori inte får särskiljas och behandlas sämre än andra. 44 Han förklarar vidare att den skyddade kategorin i fall om de grundläggande friheterna är EU-medborgare som utnyttjar dessa friheter och att dessa EU-medborgare inte får negativt särbehandlas i förhållande till EUmedborgare som inte utnyttjat friheterna. Det kan dock i vissa fall vara möjligt att jämföra även andra kategorier än de som Johansson initialt nämner som den skyddade kategorin., vilket kommer vara av central betydelse i detta kapitel. 45 Diskriminering delas vidare ofta in i öppen diskriminering (även kallad direkt diskriminering) respektive dold diskriminering (även kallad indirekt diskriminering). Öppen diskriminering innebär att ett subjekt blir diskriminerad på grund av sin nationalitet. Denna typ av diskriminering är dock ovanlig för fysiska personer på skatterättens område. 46 Dold diskriminering å sin sida innebär att diskriminering föreligger på annan grund än nationalitet men att effekten blir densamma som om nationalitet hade varit kravet. Ett exempel som är relevant för fysiska personer är till exempel skatterättslig hemvist. 47 Skulle det i situationer gällande expertskatt befinnas att diskriminering föreligger av svenska medborgare i förhållande till utländska medborgare är det sålunda rimligt att anta att det i så fall rör sig om det ovanliga fallet med öppen diskriminering. Detta eftersom en person för att kvalificeras för expertskatt inte får vara svensk medborgare. 40 Johansson, s. 46. 41 Påhlsson, s. 57 42 Dahlberg, s. 358. 43 Påhlsson, Skattenytt 2004 s. 667-668. 44 Johansson, s. 46. 45 Se kapitel 4.6.1. 46 Dahlberg, s. 358. 47 Dahlberg, s. 360. 21

Av funktionsfördraget framgår vissa förbud mot restriktioner och inskränkningar av de grundläggande friheterna. EU-domstolens rättspraxis har enligt Påhlsson utvecklats till att dessa restriktioner och inskränkningar inte enbart innefattar ett diskrimineringsförbud utan även ett restriktionsförbud; nämligen ett förbud mot så kallade icke-diskriminerande restriktioner (även benämnt icke-diskriminerande hinder). 48 En nationell åtgärd som är oförenlig med de grundläggande friheterna, som det vill säga inverkar hindrande på dessa, utan att vara diskriminerande utgör en sådan icke-diskriminerande restriktion. 49 Medan diskrimineringsförbudet fokuserar på om en negativ särbehandling av olika subjekt har skett är syftet inte detsamma med restriktionsförbudet. Restriktionsförbudet kräver ingen jämförelse mellan olika jämförbara situationer och det är däri skillnaden ligger. Detta synsätt kommer även till utryck i den mån EU-domstolen i vissa fall anses göra vad som kallas för restriktionsanalyser. Johansson skriver att EU-domstolen när den företar en sådan analys kan finna att regler som inte innebär någon särbehandling alls av skattskyldiga i gränsöverskridande situationer kan medföra hinder. 50 Sammantaget innebär detta att varje diskriminering är en restriktion men att varje restriktion inte behöver vara en diskriminering. 51 Det står härmed klart att terminologin på området är något rörig. Situationen blir heller inte bättre av det faktum att EU-domstolen, när den avgör mål, i stor utsträckning underlåter att uttala huruvida den nationella regeln är diskriminerande eller om den utgör en icke-diskriminerande restriktion. Ofta uttalar den enbart att regeln i fråga utgör hinder för de fria rörligheterna och svårigheten i detta ligger att ur domskälen försöka utläsa om domstolen har gjort en diskriminerings-eller restriktionsanalys. 52 En annan aspekt som bör beröras är frågan i vilken stat den hindrande åtgärden sker. Det kan antingen röra sig om hinder i ursprungsstaten (home state) eller hinder i värdstaten (host state). Hindrande åtgärder får ej företas varken i ursprungsstat eller värdstat. 53 Synonymer till dessa begrepp är hemstat och verksamhetsstat. Med verksamhetsstat förstås den stat som subjektet sökt sig till för att i detta fall anta en anställning och med hemstat avses subjektets ursprungliga hemstat. Hinder för den fria rörligheten som uppkommer i verksamhetsstaten innebär att utländska subjekt stängs ute eftersom de inte kan konkurrera i nämnda stat på lika villkor som för 48 Påhlsson, s. 60. 49 Dahlberg, s. 360. 50 Johansson, s. 267. 51 Dahlberg, s. 353. 52 Dahlberg, s. 361-362. 53 Dahlberg, s. 358. 22

inhemska subjekt. Hinder i hemstaten å sin sida innebär att inhemska subjekt stängs inne och hindras från att ta anställning i andra länder. 54 4.4 EU-domstolen och dess metod i mål rörande direkta skatter och de grundläggande friheterna EU-domstolen är den främsta uttolkaren av EU-rätten. Frågor kan lyftas till domstolen genom olika vägar, men vanligast i mål om tolkning av funktionsfördraget är dock att målet inleds vid medlemsstaternas nationella domstolar. 55 Det är viktigt att betona att när EU-domstolen behandlar sådana mål prövar den inte om en nationell skattelagstiftning är förenlig med exempelvis någon frihet i funktionsfördraget. Den tolkar endast EU-rätten som sådan och domstolar, myndigheter och enskilda individer i medlemsstaterna är skyldiga att följa EU-domstolens praxis. 56 Det anses allmänt att EU-domstolens prövning i mål om direkta skatter och de grundläggande friheterna söker besvara tre frågor i var sitt steg. Stegen kan komma i olika ordning och står ibland inte att finna överhuvudtaget i domskälen. 57 Den första frågan innebär att EU-domstolen undersöker om de grundläggande friheterna är tillämpliga. Den gör detta genom att fråga sig om den aktivitet som en skattskyldig har företagit innefattar ett gränsöverskridande moment eller att den skattskyldige på annat sätt inte omfattas av friheternas tillämpningsområde. 58 För att friheterna skall vara tillämpliga krävs att ett gränsöverskridande moment föreligger. Domstolen vill försäkra sig om att den skattskyldiges aktivitet inte faller utanför de grundläggande friheternas tillämpningsområde. I det andra steget, som brukar benämnas restriktionsprövning eller hindersprövning, besvaras frågan om medlemsstaternas lagstiftning på något vis hindrar skattskyldiga att utnyttja de grundläggande friheterna. 59 Inom ramen för restriktionsprövningen undersöks dels om de situationer som behandlas är jämförbara och dels om reglerna hindrar den fria rörligheten. Om så inte är fallet är medlemsstatens regler inte fördragsstridiga. Det sista steget kallas rättfärdigandeprövning. I denna prövning undersöker domstolen om en fördragsstridig regel, trots att den medför hinder, kan rättfärdigas genom att söka efter en så kallad rättfärdigandegrund. Detta görs först genom att undersöka om medlemsstatens regler syf- 54 Ståhl m.fl., s. 103. 55 Dahlberg, s. 350. 56 Dahlberg, s. 351. 57 Johansson, s. 45. 58 Johansson, s. 45. 59 Johansson, s. 45. 23

tar till att upprätthålla ett tvingande allmänintresse och, om ett sådant allmänintresse finns, sedan undersöka om detta intresse upprätthålls på ett proportionerligt sätt. 60 4.5 De grundläggande friheternas tillämplighet Innan restriktionsprövningens två olika analysmetoder diskuteras måste undersökas huruvida expertskattens medborgarskapskrav överhuvudtaget faller inom de grundläggande friheternas tillämpningsområde. Enligt vad som sagts ovan under kapitel 4.1 och/eller måste bedömas huruvida friheterna är tillämpliga genom att undersöka om det föreligger ett gränsöverskridande moment eller om de av andra anledningar inte kan tillämpas. Detta utgör alltså första steget i EUdomstolens ovan nämnda metod. Det råder inga tvivel om att frågan gäller en gränsöverskridande situation. Däremot måste det utredas närmare huruvida medborgarskapskravet ändå inte omfattas av friheternas tillämpningsområde. Anledningen är att det ur ett EU-rättsligt perspektiv normalt anses att medlemsstaterna fritt får negativt särbehandla sina egna medborgare jämfört med utländska medborgare eftersom detta anses utgöra en rent intern situation där EU:s grundläggande friheter inte kan tillämpas. 61 Normalt innebär alltså detta att i fall där en medlemsstat behandlar sina egna medborgare sämre än utländska medborgare så kan friheternas krav på ickediskriminering inte tillämpas. Det har inom ramen för detta arbete utarbetats två typexempel på situationer där svenska arbetstagare inte erhåller expertskatt trots att de båda företar gränsöverskridande aktiviteter. Det första typfallet handlar om situationen då en svensk medborgare varit utflyttad från Sverige och arbetat varpå han sedan återvänder hem och tar arbete i Sverige. En utländsk medborgare som arbetar utomlands och sedan tar anställning i Sverige har möjlighet att erhålla expertskatt medan den svenske medborgaren inte har det. Följande exempel kan hjälpa till att förklara situationen: August från Göteborg är professionell fotbollsspelare och har de senaste sex åren representerat fotbollsklubben Real Madrid i Spanien där han också varit bosatt under denna tid. Karriären har dock inte gått spikrakt uppåt; den har störts av skador samt infekterade bråk med klubbens mest högprofilerade stjärna. August, en gång Europas största talang, är därför inte längre hett villebråd på transfermarkanden. August bestämmer sig därför för att flytta hem till Sverige och skriva ett ettårskontrakt med en anrik Göteborgsklubb. Syftet med flytten är att få fart på karriären igen och att åter ta sig ut till Europas elitklubbar. Augusts lön överstiger två prisbasbelopp. Märk väl att han inte ämnar kvarstanna längre än fem år. August får därför, precis som utländska medborgare, presumeras uppfylla kravet på vistelsetid och undviker presumtionen om att svenskar som återvänder antas kvarstanna länge i landet. Trots att han uppfyller alla krav 60 Johansson, s. 45. 61 Bammens, s. 504-505. 24