Överklagande (mål nr och )

KKV1036, v1.0, 2013-01-18 ÖVERKLAGANDE 2014-12-19 Dnr 251-252/2012 1 (12) Inges till Förvaltningsrätten i Umeå Kammarrätten i Sundsvall Box 714 851 21 Sundsvall Överklagande (mål nr 1209-12 och 1231-12) Klagande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motparter 1. Länstrafiken i Västerbotten AB (556071-4478) 2. Västernorrlands läns Trafik AB (556205-1101) Ombud för 1-2: advokaterna Anders Nilsson och Henrik Seeliger, Box 119 11, 404 39 Göteborg Överklagade avgöranden Förvaltningsrätten i Umeås domar den 3 december 2014 i mål nr 1209-12 och 1231-12 Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) Yrkanden i) Konkurrensverket yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. ii) Konkurrensverket yrkar i första hand att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens domar och bifaller Konkurrensverkets ansökningar om upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 2 (12) iii) Konkurrensverket yrkar i andra hand att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens domar och visar målen åter till förvaltningsrätten för prövning av frågorna om avtalen fick slutas utan föregående annonsering med stöd av undantaget för tekniska skäl i 4 kap. 2 3 LUF samt upphandlingsskadeavgifternas storlek. Bakgrund 1. Länstrafiken i Västerbotten AB och Västernorrlands läns Trafik AB (Västerbottensbolaget respektive Västernorrlandsbolaget, gemensamt benämns de nedan länstrafikbolagen) har varit trafikhuvudmän för kollektivtrafiken i Västerbotten och Västernorrland. Länstrafikbolagen köpte år 1997 respektive år 2001 varsitt elektroniskt biljetthanteringssystem av företaget CPT Nordic AB. Systemet benämndes PCE. 2. De ursprungliga avtalen rörande drift och underhåll av PCE löpte för Västernorrlandsbolaget ut år 2003 och för Västerbottensbolaget år 2007. Efter utgången av de ursprungliga avtalen hade länstrafikbolagen avtal rörande drift och underhåll som löpte under ett år i taget, med en uppsägningstid om 90 dagar före utgången av respektive ettårsavtal. 3. I oktober 2008 försattes CPT Nordic AB i konkurs. Inkråmet i bolaget, däribland avtalen med länstrafikbolagen, köptes av det norska företaget FARA ASA, som genom dotterbolag tog ansvar för att lämna service och sköta utveckling av program och maskinvara till sina användare. 4. Under år 2009 slöt länstrafikbolagen underhållsavtal med ett bolag i FARAsfären med en giltighetstid till och med den 31 mars 2011. Avtalen skulle därefter förlängas i perioder om 12 månader såvida det inte sagts upp senast 90 dagar före utgången av löpande avtalsperiod. 5. Under år 2011 meddelade FARA skriftligen länstrafikbolagen att de befintliga biljetthanteringssystemen skulle tas ur produktion och fasas ut under år 2011. Istället erbjöds länstrafikbolagen att köpa FARAs eget biljetthanteringssystem FARA Ticketing. 6. Länstrafikbolagen slöt under sommaren 2011 varsitt avtal med FARA avseende köp av FARA Ticketing utan föregående annonsering enligt LUF. Länstrafikbolagen hade dessförinnan i varsitt meddelande om förhandsinsyn enligt 7 kap. 7 LUF gjort gällande att anskaffningarna fick ske utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 2 4 LUF. 7. Ytterligare redogörelser för bakgrunden i målen finns i Konkurrensverkets ansökningar om upphandlingsskadeavgift (punkterna 4-10).

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 3 (12) Målen i förvaltningsrätten 8. Konkurrensverket lämnade den 27 juni 2012 in ansökningar om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 LUF till förvaltningsrätterna i Umeå och Härnösand och gjorde gällande att länstrafikbolagen genomfört otillåtna direktupphandlingar i och med avtalen om köp av FARA Ticketing. 9. Konkurrensverkets yrkanden om upphandlingsskadeavgift uppgår till 1,9 miljoner kronor (Västerbottensbolaget) respektive 1,7 miljoner kronor (Västernorrlandsbolaget). Efter beslut från Förvaltningsrätten i Härnösand om överlämnande av ansökan mot Västernorrlandsbolaget har Förvaltningsrätten i Umeå prövat båda ansökningarna. 10. Förvaltningsrätten har avslagit Konkurrensverkets ansökningar på den grunden att länstrafikbolagen fick sluta avtalen om köp av FARA Ticketing utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 2 4 LUF. 11. Förvaltningsrätten har inte prövat om länstrafikbolagen fick sluta avtalen utan föregående annonsering med stöd av undantaget för tekniska skäl i 4 kap. 2 3 LUF, något som länstrafikbolagen har gjort gällande i målen. Inte heller har förvaltningsrätten, vid den beslutade utgången i målen, haft anledning eller möjlighet att pröva upphandlingsskadeavgifternas storlek. Länstrafikbolagen fick inte sluta avtalen med stöd av undantaget för synnerlig brådska Inledande anmärkningar 12. För att länstrafikbolagen ska ha haft rätt att sluta de aktuella avtalen om köp av FARA Ticketing utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i LUF, krävs att 1) det ska ha varit absolut nödvändigt att sluta avtalen, 2) det har förelegat en synnerlig brådska som inte gjort det möjligt att hålla tidsfristerna vid de annonserade upphandlingsförfarandena i LUF samt 3) brådskan ska vara orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses av länstrafikbolagen. 13. Konkurrensverket har inte ifrågasatt att det har varit absolut nödvändigt för länstrafikbolagen att ingå de aktuella avtalen och att det har förelegat en synnerlig brådska som gjort att det inte varit möjligt att lösa behoven genom annonserade upphandlingar enligt LUF.

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 4 (12) 14. Konkurrensverket gör däremot gällande att den uppkomna brådskan har kunnat förutses av länstrafikbolagen och att avtalen av detta skäl inte fick slutas utan föregående annonsering. Förvaltningsrättens bedömningar 15. Förvaltningsrätten har i de överklagade domarna (s. 27) ansett att det inte är fråga om bristande planering från länstrafikbolagens sida. Det avgörande måste istället, enligt förvaltningsrätten, vara att de underhållsavtal som ingicks efter den ursprunglige leverantörens konkurs plötsligt sades upp av motparten. Länstrafikbolagens agerande måste därmed, enligt förvaltningsrätten, i huvudsak anses vara föranlett av yttre omständigheter. Förvaltningsrätten ansåg inte att omständigheterna varit sådana att den uppkomna brådskan orsakats av omständigheter som kunnat förutses av länstrafikbolagen, så att bolagen själva kan anses ha orsakat den synnerliga brådskan. Sammanfattning av Konkurrensverkets invändningar mot förvaltningsrättens bedömningar 16. Enligt Konkurrensverkets mening har förvaltningsrättens bedömningar och resonemang skett utifrån felaktiga utgångspunkter rörande händelseförloppen i målen och med tillämpning av andra rekvisit än dem som anges i bestämmelsen om synnerlig brådska i 4 kap. 2 4 LUF. Förvaltningsrättens prövning och tillämpning av bestämmelsen om synnerlig brådska är enligt Konkurrensverkets mening också alltför tillåtande gentemot länstrafikbolagen. 17. Förvaltningsrättens tillämpning av 4 kap. 2 4 LUF är på grund av ovanstående oförenlig med EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens rättspraxis samt även förarbetena till den svenska upphandlingslagstiftningen, i vilka det fastställts att undantagen från annonseringsskyldigheten ska tolkas restriktivt (se punkt 22 i ansökningarna om upphandlingsskadeavgift). Förvaltningsrättens resonemang har skett utifrån felaktiga utgångspunkter 18. Eftersom länstrafikbolagen och den ursprunglige leverantören alltsedan år 2003 (Västernorrlandsbolaget) respektive år 2007 (Västerbottensbolaget) endast haft årsvisa underhållsavtal som kunnat sägas upp så sent som 90 dagar före utgången av avtalsperioden, är den konkurs som inträffade i oktober 2008 enligt Konkurrensverkets mening inte avgörande vid bedömningen av om länstrafikbolagen har kunnat förutse den uppsägning av avtalen som meddelades år 2011. Ettårsavtalen var ett faktum redan innan konkursen. Det kan alltså inte ha varit 2008 års konkurs som utgjort orsaken till att länstrafikbolagen inte förmått få till stånd bättre villkor eller på annat sätt säkrat upprätthållandet av de verksamhetskritiska biljetthanteringssystemen i händelse av att leverantören inte längre ville eller kunde tillhandahålla drift och underhåll.

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 5 (12) 19. Förvaltningsrätten har trots detta tillmätt konkursen avgörande betydelse. Det är enligt Konkurrensverket fel. 20. Länstrafikbolagen har vidare, trots dessa mycket osäkra ettåriga underhållsavtal, under år 2005 (Västernorrlandsbolaget) respektive åren 2006-2008 (Västerbottensbolaget), valt att uppgradera de äldre biljetthanteringssystemen till ett system vid namn Travel Master. Några utökade avtalstider för drift och underhåll av de uppgraderade systemen gjordes inte, trots länstrafikbolagens investeringar i uppgraderingarna, utan ettårsavtalen fortsatte att användas. Dessa omständigheter illustrerar enligt Konkurrensverkets mening tydligt länstrafikbolagens ointresse eller oförmåga att säkra drift och underhåll av de verksamhetskritiska biljetthanteringssystemen, vilket är centralt vid prövningen i förevarande mål av om den uppkomna brådskan kunnat förutses. 21. Enligt Konkurrensverkets mening är förvaltningsrättens slutsats att avtalen skulle ha sagts upp plötsligt av leverantören felaktig. Efter en period om åtta respektive fyra år med endast korta avtal som inte säkrat drift och underhåll på längre sikt, valde leverantören dessutom till synes i enlighet med avtalsvillkoren att inte fortsätta driva eller underhålla de äldre biljetthanteringssystemen. 22. I sammanhanget är det också väsentligt att den nye leverantören FARA, som tog över drift och underhåll efter CPT Nordics konkurs i oktober 2008, hade ett annat eget biljetthanteringssystem i sitt produktutbud. Det måste ha framstått som ett högst rimligt scenario, om länstrafikbolagen hade tänkt igenom situationen och gjort en seriös riskbedömning och beaktat de värden som stod på spel, att den nye leverantören skulle kunna upphöra med drift och underhåll av de äldre systemen som tagits över genom en konkurrents konkurs, och istället erbjuda sina kunder det egna sedan tidigare utvecklade biljetthanteringssystemet. 23. Mellan konkursen i oktober 2008 och uppsägningen av underhållsavtalen i början av år 2011 har det förflutit nästan 2,5 år. Mellan utgången av de ursprungliga avtalen år 2003 (Västernorrlandsbolaget) respektive år 2007 (Västerbottensbolaget) och 2011 års uppsägning har det förflutit åtta respektive fyra år. 24. Leverantörens agerande kan mot bakgrund av ovanstående inte betraktas som något plötsligt. Tvärtom har länstrafikbolagen kunnat förutse den uppkomna situationen.

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 6 (12) Förvaltningsrättens tillämpning överensstämmer inte med bestämmelsens ordalydelse 25. Förvaltningsrätten har funnit att länstrafikbolagens agerande i huvudsak måste anses vara föranlett av yttre omständigheter och att den uppkomna brådskan inte kunnat förutses av länstrafikbolagen så att de själva kan anses ha orsakat den synnerliga brådskan. 26. Konkurrensverkets uppfattar förvaltningsrättens domskäl i denna del på så sätt att, eftersom det var annan aktör än länstrafikbolagen som enligt rätten i huvudsak orsakat den uppkomna situationen, har situationen därmed inte varit förutsebar för länstrafikbolagen, varför de enligt rätten fått ingå avtalen utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i LUF. 27. Bestämmelsens ordalydelse i LUF och i den bakomliggande artikel 40.3 d direktiv 2004/17/EG, ger emellertid inte utrymme att fästa avgörande vikt vid huruvida länstrafikbolagens agerande i huvudsak varit föranlett av yttre omständigheter. Inte heller ger bestämmelsens ordalydelse utrymme för slutsatsen att rätt till icke annonserad upphandling föreligger så snart det varit någon annan än den upphandlande enheten som orsakat den synnerliga brådskan. Det avgörande momentet är istället alltid om den upphandlande enheten rätteligen kunnat förutse den uppkomna brådskan eller inte. 28. En tillämpning av undantaget för synnerlig brådska där det relevanta testet är om agerandet föranletts av omständigheter som i huvudsak legat utanför vad den upphandlande enheten själv kunnat förutse och påverka, strider mot bestämmelsens ordalydelse, eftersom det vid en sådan tillämpning skulle vara tillåtet att direktupphandla även i fall då den upphandlande enheten har kunnat förutse brådskan. Konkurrensverket får i detta sammanhang erinra om att undantagen från annonseringsskyldigheten ska tolkas restriktivt (se vidare punkt 22 i ansökningarna om upphandlingsskadeavgift). 29. Vidare är det många gånger fullt möjligt för en upphandlande enhet att förutse att en situation kan uppstå på grund av yttre omständigheter. Det krävs i sådana fall alltså inte att enheten själv ska orsaka situationen för att brådskan ska kunna förutses. Annat gäller däremot i det omvända fallet; om den uppkomna brådskan har orsakats av den upphandlande enheten kan detta inte vara oförutsebart för enheten (jfr. prop. 2006/07:128 s. 327 och 487). 30. Om brådskan har orsakats av den upphandlande enheten föreligger alltså inte rätt att sluta avtal utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i LUF. Om brådskan däremot har orsakats av någon annan eller något annat än den upphandlande enheten, krävs att den uppkomna situationen inte har kunnat förutses av enheten för att undantaget ska få tillämpas.

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 7 (12) 31. Enligt Konkurrensverkets bedömning överensstämmer förvaltningsrättens avgöranden inte med ordalydelsen i undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 2 4 LUF, eftersom den uppkomna brådskan rätteligen kunde förutses av länstrafikbolagen. 32. Förvaltningsrättens uttalanden att den uppkomna brådskan i huvudsak föranletts av yttre omständigheter, återfinns även i ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen den 30 juni 2014 i fem mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 2 LOU (HFD 2014 ref. 49). Högsta förvaltningsdomstolen fann vid prövningen av överträdelsernas sanktionsvärde att det var fråga om ringa fall, varför några upphandlingsskadeavgifter inte fick beslutas. 33. Eftersom samma formulering ( i huvudsak ) återfinns i förvaltningsrättens domar i förevarande mål, och den inte finns med i lagtexten eller i tidigare rättspraxis, kan det inte uteslutas att förvaltningsrätten har tillämpat undantaget för synnerlig brådska med ledning från Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i HFD 2014 ref. 49. 34. Konkurrensverket vill därför erinra om att Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2014 ref. 49 inte handlade om huruvida de upphandlande myndigheterna i de målen haft rätt att sluta avtal utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska. Målen handlade istället om att åsätta ett sanktionsvärde för tidigare, i lagakraftvunnen dom konstaterade otillåtna direktupphandlingar där avtal fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade att någon överprövning av det lagakraftvunna avgörande som målet om upphandlingsskadeavgift grundade sig på inte skulle göras i mål enligt 17 kap. 1 2 (obligatorisk ansökan om upphandlingsskadeavgift). 35. Det fanns inte någon laglig möjlighet för Högsta förvaltningsdomstolen att i HFD 2014 ref. 49 pröva om det varit fråga om otillåtna direktupphandlingar. Uttalandena i domen kan därför inte läsas som en genomgång och prövning av rekvisiten i bestämmelsen om synnerlig brådska. Högsta förvaltningsdomstolen beaktade dessutom även andra omständigheter än att brådskan i huvudsak legat utanför vad de upphandlande myndigheterna kunnat förutse och påverka, innan domstolen slog fast att det var fråga om ringa fall. 36. Att en tidigare konstaterad otillåten direktupphandling befinns utgöra ett ringa fall vid bestämmandet av sanktionsvärdet med tillämpning av 17 kap. 5 LOU i mål om upphandlingssakadeavgift enligt 17 kap. 1 2 samma lag, är alltså inte detsamma som ett konstaterande att någon överträdelse inte har skett.

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 8 (12) Förvaltningsrättens tillämpning av undantaget för synnerlig brådska är alltför tillåtande gentemot länstrafikbolagen 37. Förvaltningsrättens bedömning i fråga om den uppkomna brådskan har varit förutsebar för länstrafikbolagen, innebär att mycket låga krav och förväntningar ställs på upphandlande myndigheters och enheters kompetens och förmåga att hantera centrala verksamhetsmässiga och ekonomiska risker. 38. Enligt Konkurrensverkets mening innebär förvaltningsrättens bedömning att alltför låga krav och förväntningar ställs på upphandlande myndigheter och enheter. Förvaltningsrättens rättstillämpning riskerar att leda till en ökning av de inlåsningsproblem rörande verksamhetskritiska IT-system eller annan väsentlig infrastruktur som finns idag, eftersom ett viktigt argument för upphandlande myndigheter och enheter vid förhandlingar med befintliga leverantörer, nämligen annonseringskraven i upphandlingslagstiftningen, urholkas eller försvinner helt (se vidare punkt 23 i yttrandena den 4 oktober 2012). Förvaltningsrättens rättstillämpning riskerar att inverka negativt på upphandlande myndigheters och enheters möjligheter att uppnå bättre kontroll och rådighet över verksamhetskritiska system. 39. Ett exempel kan illustrera det ovan sagda. Inom domstolarna i Sverige används målhanteringssystem Vera, som hanterar samtliga mål i landets alla domstolar. Att Vera fungerar och är i drift är centralt för att domstolarnas verksamhet ska fortgå och arbetet kunna utföras. En driftstopp i Vera skulle sannolikt leda till att en mycket stor del av arbetet i Sveriges domstolar ligger helt nere under den period som stoppet varar. Om systemet med kort varsel skulle slås ut och inte längre kunna tas i drift, skulle detta sannolikt få allvarliga konsekvenser för domstolarnas handläggning av alla pågående och avslutade mål. 40. Vera är alltså för domstolarna ett viktigt IT-baserat system. Det är mot bakgrund av systemets vikt mycket svårt att föreställa sig att domstolarna (genom Domstolsverket) skulle låta någon extern leverantör äga Vera, eller äga rättigheterna till källkoden i systemet, på ett sådant sätt att endast denna leverantör har rätt att vidta nödvändiga åtgärder avseende drift, underhåll och vidareutveckling av systemet. 41. Ett sådant scenario skulle på ett oacceptabelt sätt försätta domstolarna i en besvärlig beroendeställning till en befintlig leverantör, som potentiellt skulle kunna kräva mycket hög betalning för de tjänster rörande drift, underhåll och vidareutveckling av Vera som domstolarna måste ha utförda. Leverantören skulle också kunna välja att med kort varsel släcka ner Vera och erbjuda domstolarna ett nytt dyrare och egenutvecklat målhanteringssystem, och domstolarna skulle inte kunna tack nej till detta, på grund av den tidsuträckt det skulle innebära att istället genomföra en annonserad upp-

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 9 (12) handling enligt LOU av ett helt nytt målhanteringssystem, något som skulle vara en komplex, omfattande och tidskrävande upphandling. 42. Med beaktande av den uppenbara risken att leverantören av strikt affärsmässiga skäl skulle utnyttja obalansen i avtalsförhållandet, kan den uppkomna situationen svårligen betraktas som oförutsebar för den upphandlande myndigheten i exemplet ovan. 43. Om exemplet ovan dessutom tillförs omständigheterna att den befintlige leverantören några år före uppsägningen hade köpt upp Vera med tillhörande rättigheter från ett konkursbo, och leverantören sedan tidigare hade ett annat, egenutvecklat målhanteringssystem som tillhandahålls till domstolarna i Norge, samt att Domstolsverket under många år (även innan konkursen och leverantörsbytet) endast tecknat ettåriga avtal rörande drift och underhåll av Vera, så är omständigheterna mycket liknande dem som föreligger i verkligheten i förevarande mål om upphandlingsskadeavgift. 44. För länstrafikbolagen är fungerande biljetthanteringssystem lika viktigt som ett fungerande målhanteringssystem är för domstolarna. Trots detta har förvaltningsrätten ansett att det inte går att kräva av länstrafikbolagen ett sådant, enligt Konkurrensverket högst beskedligt, mått av planering och bevakning av egna intressen vid bedömningen av om den uppkomna brådskan kunde förutses. 45. I sammanhanget bör det påpekas att domstolarna i ett flertal avgöranden i mål om överprövning har tillämpat undantaget för synnerlig brådska på ett påtagligt mycket strängare sätt gentemot upphandlande myndigheter och enheter än förvaltningsrättens tillämpning i förevarande mål om upphandlingsskadeavgift. 1 Konkurrensverket menar därför att det inte kan uteslutas 1 Se t.ex. Förvaltningsrätten i Karlstads dom i mål nr 1724-11 (trots att de upphandlande myndigheterna tagit höjd för en överprövning i två instanser fann rätten att myndigheterna inte fick sluta tillfälliga avtal utan föregående annonsering för att tillfälligt täcka behovet av livsmedel), Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1587 1589-11 (ett flertal överprövningsprocesser under cirka två års tid ansågs inte vara oförutsebart för de upphandlande myndigheterna, varför undantaget för synnerlig brådska inte fick tillämpas för att tillfälligt täcka behovet av hörapparater), Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 1178--1183-12 (Migrationsverkets ökade behov av kost och logi för asylsökande under våren 2011 ansågs inte ha varit oförutsebart för verket), Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nr 3186-12 (en upphandlande myndighet hade i en förenklad upphandling tagit höjd med cirka sju månader mellan tilldelningsbeslut och planerad avtalsstart, detta ansågs av rätten inte grunda rätt till direktupphandling på grund av synnerlig brådska efter att upphandlingen blivit föremål för flera överprövningsprocesser), Förvaltningsrätten i Malmös dom i mål nr 334-13 (en livsmedelsupphandling blev föremål för överprövningsprocesser i flera omgångar under flera år, trots detta fick tillfälligt avtal enligt rätten inte slutas utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska), Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3674-14 och 3678-14 (ett landsting borde enligt kammarrätten ha kunnat förutse att en leverantör av dosdispenseringstjänster skulle hamna i akuta likviditetsbrister) samt Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 1985-13 (en upphandlande myndighet hade i en förenklad upphandling tagit höjd med cirka fyra-fem månader

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 10 (12) att rätten i förevarande mål egentligen ansåg att det var väl hårt mot länstrafikbolagen att döma ut 3,6 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgifter efter ansökan från tillsynsmyndigheten för att länstrafikbolagens avtalspart valt att försätta dem i en mycket besvärlig situation, och att rätten av bland annat detta skäl tillämpade undantaget för synnerlig brådska på ett för länstrafikbolagen klart mera tillåtande sätt än i ovan angivna domar i mål om överprövning. 46. Konkurrensverket vill därför betona att undantaget för synnerlig brådska i LUF inte kan tillämpas på ett mer tillåtande sätt gentemot upphandlande enheter endast för att det är fråga om ett mål om upphandlingsskadeavgift. Samma bedömningsgrunder måste användas i denna rättstillämpningsfråga oavsett om den uppkommer i ett mål om överprövning, upphandlingsskadeavgift eller skadestånd. Frågor om tillämpningen av undantagen från annonseringsskyldigheten i LUF ska inte heller sammanblandas med frågor om sanktionsvärde i mål om upphandlingsskadeavgift. Om rätten anser att det skulle vara väl hårt gentemot den upphandlande enheten att döma ut yrkad upphandlingsskadeavgift, är detta en fråga som får prövas inom ramen för bestämmandet av avgiftens storlek enligt 17 kap. 5 LUF (jfr punkterna 34-36 ovan). 47. Konkurrensverket får i frågan om undantaget för synnerlig brådska i övrigt hänvisa till vad som anförts i målen hos förvaltningsrätten (se punkterna 26-36 i ansökningarna om upphandlingsskadeavgift, punkterna 9-27 i yttrandena den 4 oktober 2012, punkterna 2-9 i yttrandena den 19 december 2012 och punkterna 1-4 i yttrandena den 7 mars 2013). Tekniska skäl 48. Konkurrensverket vidhåller vad som anfört hos förvaltningsrätten i denna fråga. Upphandlingsskadeavgifternas storlek 49. Konkurrensverket vidhåller vad som anförts hos förvaltningsrätten i denna fråga. mellan tilldelningsbeslut och planerad avtalsstart, detta ansågs av rätten inte grunda rätt till direktupphandling på grund av synnerlig brådska efter att upphandlingen blivit föremål för en överprövningsprocess).

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 11 (12) Prövningstillstånd Prejudikatdispens 50. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att målen prövas av högre rätt. 51. Den prejudikatfråga som aktualiseras i målen är huruvida en upphandlande enhet får sluta avtal utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 2 4 LUF, när brådskan uppkommit till följd av att enheten har underlåtit att säkerställa att verksamhetskritiska system kan upprätthållas och tillhandahållas även i händelse av att befintlig leverantör inte längre önskar leverera nödvändiga varor och tjänster. 52. Ett annat sätt att beskriva prejudikatfrågan är vad som kan anses utgöra omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten i den mening som avses i 4 kap. 2 4 LUF och vilka krav som kan ställas på upphandlande enheter att undvika att hamna i situationer där de nödgas att, med hänvisning till synnerlig brådska, genomföra icke annonserade anskaffningar av nödvändiga varor, tjänster och byggentreprenader. 53. Denna rättsfråga har inte prövats av Högsta förvaltningsdomstolen eller EUdomstolen. 54. Konkurrensverket anser att frågan är av stor praktisk och principiell betydelse, eftersom det enligt verkets erfarenhet är vanligt förekommande att upphandlande enheter (och även upphandlande myndigheter) hamnar i eller försätter sig i situationer där man saknar kontroll över verksamhetskritiska system (eller andra varor och tjänster), och det istället är leverantörer som äger de rättigheter eller har de kunskaper som krävs för att kunna driva, underhålla och utveckla systemen som mer eller mindre ensidigt kan diktera villkoren i avtalsrelationen. 55. Konkurrensverket vill betona att den aktuella rättsfrågan kan uppkomma i såväl mål om upphandlingsskadeavgift som i mål om överprövning och skadestånd enligt LUF. Några materiella skillnader i undantaget för synnerlig brådska finns inte mellan de olika nu gällande upphandlingslagarna, och inte heller i de nya EU-direktiven på upphandlingsområdet som håller på att genomföras i svensk rätt. Eftersom bestämmelsen om synnerlig brådska inte kan tolkas på olika sätt beroende på i vilken måltyp frågan uppkommer, kan ett avgörande från högre rätt förväntas bli vägledande för andra mål i alla dessa måltyper och avseende regelverket i dess helhet även i kommande lydelser.

2014-12-19 Dnr 251-252/2012 12 (12) Ändringsdispens 56. Det finns av skäl som angetts i punkterna 12-47 ovan anledning att betvivla riktigheten av de slut som förvaltningsrätten har kommit till. Granskningsdispens 57. Det går inte utan att prövningstillstånd meddelas bedöma riktigheten av de slut som förvaltningsrätten har kommit till. 58. Förvaltningsrättens resonemang i frågan om länstrafikbolagen fick sluta avtal utan föregående annonsering med stöd av undantaget för synnerlig brådska, innehåller prövningsmoment som inte ingår som rekvisit i bestämmelsen i 4 kap. 2 4 LUF. Likaså kan det inte uteslutas att förvaltningsrätten har tillämpat undantaget för synnerlig brådska med ledning från uttalanden av Högsta förvaltningsdomstolen i ett avgörande (HFD 2014 ref. 49) som inte handlar om undantaget för synnerlig brådska, utan om sanktionsvärde och ringa fall i mål om upphandlingsskadeavgift. 59. Skulle kammarrätten vid tillståndsprövningen finna att det inte är av vikt för ledning av rättstillämpningen att målen prövas av högre rätt, riskerar förvaltningsrättens avgöranden i vart fall att leda till missförstånd hos upphandlande myndigheter och enheter eller domstolar i fråga om de korrekta prövningsmomenten vid tillämpningen av 4 kap. 2 4 LUF. Risken för sådana missförstånd eller upplevda oklarheter bör enligt Konkurrensverkets mening undanröjas av kammarrätten. 60. Förvaltningsrättens bedömningar i fråga om tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska kan dessutom ifrågasättas utifrån den alltför stora vikt rätten tillmätt den tidigare leverantörens konkurs år 2008. Rättens bedömningar är också påtagligt tillåtande gentemot länstrafikbolagen. 61. Konkurrensverket menar att det på ovan anförda skäl inte är möjligt att, med den säkerhet som krävs för att kammarrätten ska få vägra prövningstillstånd, slå fast att förvaltningsrättens avgöranden är riktiga. Prövningstillstånd ska därför i vart fall meddelas av granskningsskäl. Per Karlsson Daniel Johansson