YTTRANDE 1 (8) Socialdepartementet s.registrator@regeringskansliet.se s.ru@regeringskansliet.se Remissyttrande över betänkandet Goda affärer - en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) Ert dnr S2013/1826/RU Övergripande synpunkter Domstolsverket har granskat betänkandet främst ur Sveriges Domstolars perspektiv. Domstolsverket är positivt till flera av förslagen, men avstyrker - av de skäl som utvecklas nedan - förslaget om koncentration av prövning av upphandlingsmål till tre förvaltningsrätter och en kammarrätt. Förslagen om att regeringen ska upprätta en nationell handlingsplan för att styra den offentliga upphandlingen mot bättre kvalitet och effektivitet välkomnas. Det är också positivt att åtgärder ska vidtas för att upphandlingsverksamheten ska få en mer strategisk betydelse på de upphandlande myndigheterna. Domstolsverket anser också att det finns ett stort behov av att utveckla ett bättre och tydligare stöd till de upphandlande myndigheterna och välkomnar därför åtgärder för att förbättra detta stöd. Domstolsverket är dock tveksamt till om det krävs att en ny myndighet inrättas för detta. Domstolsverket tillstyrker även förslagen om annonsering, dokumentationsplikt och höjda beloppsgränser för direktupphandling. Verket anser dock att eventuella lagstiftningsåtgärder med anledning av betänkandet lämpligen bör ske i samband med implementeringen av de nya upphandlingsdirektiven för att undvika flera ändringar i de aktuella lagarna med kort mellanrum. Vidare bör det inför införandet av förslagen utredas om liknande förändringar bör införas även i lagen (2011:1029) om upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) och lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV). Domstolsverket instämmer i utredningens bedömning att det inte bör inrättas någon särskild nämnd, specialdomstol eller särskild domstol för handläggning av upphandlingsmålen av de skäl som anförs av utredningen. Inte heller bör instanskedjan i upphandlingsmål kortas och särskilda ledamöter delta i dömandet av upphandlingsmål. Domstolsverket delar vidare utredningens bedömning att en ansökan om överprövning inte bör avgiftsbeläggas och att parterna även fortsättningsvis bör stå sina egna kostnader i överprövningsmål. R2B 551 81 Jönköping Besöksadress: Kyrkogatan 34 Telefon: 036-15 53 00 Fax: 036-16 57 21 domstolsverket@dom.se www.domstol.se Expeditionstid: Måndag-fredag kl. 8-12, 13-16
YTTRANDE 2 (8) Domstolsverket avstyrker förslaget om att införa ett krav på att myndighetschefen ska besluta om anmälan om avsteg från Statens inköpscentrals avtal. Domstolsverket har inte någon invändning mot att det inrättas en alternativ problemlösningsmekanism. Domstolsverket anser dock att denna funktion inte bör benämnas medlingsfunktion. Domstolsverket utvecklar sin syn på vissa av förslagen i det följande. Förstärkt upphandlingsstöd Utredningen föreslår i betänkandet att den statliga verksamheten för stöd och vägledning på upphandlingsområdet som nu bedrivs av Kammarkollegiet och Miljöstyrningsrådet byggs ut. Utredningen föreslår vidare att all stödverksamhet, även Miljöstyrningsrådets kriterieverksamhet, ska samlas i en ny myndighet Domstolsverket välkomnar förslagen om att ytterligare vägledningar ska tas fram och att andra stödåtgärder ska vidtas eftersom behovet av stöd är stort. Det är av stor vikt att upphandlingsstödet synliggörs, samordnas och är konsekvent vilket tidigare inte alltid har varit fallet. Domstolsverket är dock tveksamt till om det krävs att en ny myndighet inrättas för detta. Domstolsverket har tidigare yttrat sig över Upphandlingsstödsutredningens betänkande Upphandlingsstödets framtid (SOU 2012:32) och förde då fram att det måste krävas mycket starka skäl för att inrätta en myndighet för en så förhållandevis begränsad uppgift. Denna inställning har Domstolsverket fortfarande. Oavsett om det inrättas en ny myndighet eller om ansvaret för det olika upphandlingsstödjande åtgärderna fortfarande ska vara fördelat på olika myndigheter är det viktigt att förbättringar genomförs. För det fall flera myndigheter även fortsättningsvis kommer att ansvara för olika delar måste det bli tydligare vilken myndighet som svarar för respektive stöd. Myndighetschefens ska besluta om att anmäla avsteg från Statens inköpscentrals avtal Utredningen bedömer att upphandlande myndigheter och enheter kan göra avsteg från de statliga ramavtalen alltför lättvindigt och föreslår därför att en myndighets beslut om att anmäla avsteg från Statens inköpscentrals ramavtal ska fatttas av myndighetschefen. Domstolsverket delar utredningens bedömning att upphandlingsfrågorna måste få en mer framskjuten position inom de statliga myndigheterna och att det bör vara ett genomtänkt ställningstagande att anmäla avsteg från de ramavtal som Statens inköpscentral har upphandlat. Myndighetschefen bör fatta sådana beslut då det är fråga om upphandlingar av större ekonomisk betydelse. Det kan dock förekomma att avsteg begärs för upphandlingar av mindre värde och i sådana fall skulle ett krav på beslut av myndighetschefen innebära en alltför tyngande detaljreglering av myndighetschefens arbetsuppgifter och möjligheter att delegera. Domstolsverket motsätter sig därför att det införs ett krav på att myndighetschefen måste fatta samtliga beslut om att anmäla avsteg från de centrala avtalen. Det bör ankomma på respektive myndighetschef att avgöra om det är lämpligt att delegera denna beslutanderätt på samma sätt som gäller för andra frågor.
Ökade möjligheter till förhandling och dialog YTTRANDE 3 (8) Utredningen föreslår att förslaget i det klassiska direktivet om ett nytt s.k. förhandlat förfarande under konkurrens genomförs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Domstolsverket anser i likhet med utredningen att en ökad dialog i många fall skulle kunna ha positiva effekter för utfallet av upphandlingen och är därför positivt inställt till förslaget om utökade möjligheter till detta. Utredningen har dock inte haft i uppdrag att lämna något konkret författningsförslag avseende detta. Domstolsverket vill därför avvakta med ett slutligt ställningstagande till dess att de konkreta författningsförslaget är på remiss. Domstolsverket vill dock redan nu framhålla att en ökad användning av förhandling och dialog medför att det är svårare för domstolarna att i en överprövningsprocess kontrollera att t.ex. de grundläggande principerna och övriga upphandlingsbestämmelser har följts. Det är därför viktigt att de framtida författningsförslagen utformas på ett sådant sätt att det vid en överprövning går att kontrollera detta. Höjda beloppsgränser för direktupphandling och dokumentationsplikt Utredningen föreslår att direktupphandlingsgränserna ska höjas och att det införs en dokumentationsplikt för direktupphandlingar överstigande 100 000 kr. Domstolsverket tillstyrker de föreslagna höjningarna av direktupphandlingsgränserna. Verket har inte heller några invändningar mot förslaget om dokumentationsplikt. Domstolsverket delar utredningens bedömning att en höjning av direktupphandlingsgränserna leder till att de upphandlande myndigheterna i viss utsträckning får ökade möjligheter att fokusera på mer omfattande upphandlingar. Denna effekt får dock inte överskattas eftersom även direktupphandlingar ska konkurrensutsättas och dokumenteras. Domstolsverket är tveksamt till att en höjning av direktupphandlingsgränsen leder till att resurser sparas i domstolarna. Det kan inte uteslutas att mål där frågan gäller om värdet på kontraktet understiger direktupphandlingsgränsen och mål om ogiltigförklaring av avtal istället ökar. Annonsering av upphandlingar Utredningen föreslår att all annonsering enligt LOU och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska ske i godkända databaser samt att godkännandet ska lämnas av statistikansvarig myndighet. Om den ansvariga myndigheten beslutar att inte godkänna databasen ska avslagsbeslutet i första hand omprövas av myndigheten. Om även omprövningsbeslutet innebär avslag ska detta beslut kunna överklagas till förvaltningsdomstol. Domstolsverket tillstyrker författningsförslagen samt förslagen i övrigt om annonsering. Domstolsverket anser att det i och för sig finns en poäng med en statlig nationell databas för annonsering. I betänkandet redogörs för att det i de flesta länder i EU är obligatoriskt att annonsera alla offentliga upphandlingar i en statligt finansierad nationell databas. Annonsdatabaserna och annonsplattformarna i EU upplevs dock inte som särskilt användarvänliga. Samtidigt finns ingen annan information än att den svenska lösningen fungerar väl. Domstolsverket
YTTRANDE 4 (8) anser därför i likhet med utredningen att det inte framkommit skäl för en förändring av den svenska lösningen. De nya upphandlingsdirektiven som för närvarande är under förhandling innehåller vissa bestämmelser som har samband med annonsering. Domstolsverket anser därför att det är en fördel om den av utredningen föreslagna lagstiftningen införs först i samband med genomförandet av dessa direktiv. Utredningens förslag om att den statistikansvariga myndighetens avslagsbeslut rörande godkännande av annonsdatabaser ska kunna överklagas till förvaltningsdomstol kommer att leda till en ny måltyp i förvaltningsdomstolarna. Sådana mål kan dock förväntas bli mycket få, varför denna förändring inte ensamt kan antas leda till ett ökat resursbehov hos domstolarna. Koncentration av upphandlingsmål Utredningens förslag om koncentration Utredningen föreslår att upphandlingsmålen koncentreras till tre förvaltningsrätter samt en kammarrätt. De bakomliggande skälen till förslaget är enligt utredningen bl.a. långa handläggningstider, motstridig och ifrågasatt rättspraxis, att myndigheter suboptimerar sina upphandlingar på grund av risken för överprövning och att myndigheter riskerar att lamslås i samband med överprövningar. Sammanfattning av Domstolsverkets synpunkter på förslaget om koncentration Domstolsverket avstyrker förslaget om koncentration. Förvaltningsrättsreformen genomfördes år 2010. Relativt kort tid har således förflutit sedan reformen och det behövs ytterligare tid för att fullt ut konstatera effekterna av densamma. Den redovisning som utredningen gjort visar att de svenska domstolarna har handläggningstider som står sig väl i jämförelse med de handläggningstider som gäller i våra nordiska grannländer som har särskilda fora för att hantera upphandlingsmål. När det gäller domstolspraxis har lagstiftningen på upphandlingsområdet genomgått stora förändringar och det tar därför, på detta område precis som på andra rättsområden, viss tid innan domstolspraxis utvecklar sig. Att lagstiftningen i många fall är otydlig och komplex bidrar också till att det finns en rad olika tolkningsfrågor som blir föremål för prövning i domstolarna. Det avhjälps inte genom koncentration av målhanteringen. Sedan utredningen har dessutom ytterligare domstolspraxis tillkommit. Sammanfattningsvis anser Domstolsverket att behovet av att hela tiden utveckla kvaliteten och effektiviteten inom upphandlingsområdet såvitt gäller domstolarnas verksamhet istället enklare och bättre kan tillgodoses genom åtgärder som redan pågår inom verksamheten, särskilt domstolsintern specialisering, processkartläggningar, erfarenhetsutbyte och löpande kompetensutvecklingsinsatser. Om regeringen ändå skulle avse att gå vidare med förslaget, bör frågan utredas mer grundligt och eventuella förslag bedömas samlat med resultatet från den pågående utredningen om specialisering av skattemål och fortsatt utveckling av förvaltningsprocessen (dir 2013:49). Domstolsverket utvecklar sin syn på förslaget om koncentration i det följande.
Förvaltningsrättsreformen YTTRANDE 5 (8) Den 15 februari 2010 genomfördes förvaltningsrättsreformen där bl.a. 23 länsrätter slogs samman till tolv förvaltningsrätter. Syftet med reformen var att skapa förutsättningar för en verksamhet som håller en långsiktigt hög kvalitet och effektivitet. Genom reformen skulle det också skapas förutsättningar för specialisering, kompetensutveckling och en väl fungerande beredningsorganisation. Domstolsverket anser att det förflutit för kort tid för att avgöra om inte de av Upphandlingsutredningen önskvärda effekterna uppnås redan genom förvaltningsrättsreformen. Handläggningstider Utredningen redovisar att den genomsnittliga omloppstiden för ett upphandlingsmål i förvaltningsdomstolarna år 2011 uppgick till två månader. Utredningen betonar också att avskrivna mål ingår i det statistiska underlaget för beräkningen av omloppstiden. Utredningen nämner emellertid också att förhållandet att parterna själva i hög utsträckning styr över processen kan vara bidragande faktor till utsträckt handläggningstid. Domstolsverket vill i sammanhanget peka på den redovisning som utredningen presenterar beträffande förhållandena i de särskilda koncentrerade forum som våra grannländer har för upphandlingsmål. Den kortaste handläggningstiden för prioriterade ärenden i norska klagonämnden (KOFA) är två månader. Bötesärenden tar tio månader vilket avviker från målsättningen som är fyra månader. Handläggningstiden för de rådgivande ärendena är ett år vilket radikalt avviker från målsättningen om tre månader. Motsvarande siffra för den danska Klagenämnden att handlägga ett ärende är cirka sex månader. I Danmark går trenden dessutom mot ännu längre handläggningstider och en utvärdering pågår om det finns skäl att reformera Klagenämnden. I finska Marknadsdomstolen är handläggningstiden 5,4 månader. Handläggningstiden är 22 månader för de mål som överklagats till finska Högsta förvaltningsdomstolen. Mot denna bakgrund konstaterar Domstolsverket att de svenska domstolarna kan uppvisa omloppstider som står sig mycket väl vid en jämförelse med våra grannländer som har särskilda forum för att hantera upphandlingsmål. Samtidigt arbetar domstolarna redan med att på olika sätt hålla nere handläggningstiderna. När det gäller parternas inflytande över handläggningstiden vill Domstolsverket framhålla att domstolarna arbetar aktivt, bl.a. med korta svarsfrister för yttrande, för att se till att målen kan avgöras skyndsamt. Ett sätt att ge ännu bättre förutsättningar för domstolarna att korta handläggningstiderna i vissa upphandlingsmål skulle kunna vara att införa en fakultativ preklusionsfrist. Frågan om införandet av en preklusionsfrist för ansökningar om överprövning avseende de inledande momenten i en upphandling har övervägts tidigare (prop. 2009/10:180 s. 155ff). Domstolsverket anser att det kan finnas skäl att överväga denna fråga på nytt.
Utveckling av praxis YTTRANDE 6 (8) Som ett av skälen för förslaget om koncentration har utredning framfört att rättspraxis är motstridig. Domstolsverket vill understryka att motstridig praxis under en tid inte är ovanligt när ett rättsområde reformeras på t.ex. det genomgripande sätt som skedde vid tillkomsten av nuvarande LOU. Sedan de nuvarande upphandlingslagarnas tillkomst kan konstateras att det finns många olösta frågor och att antalet överprövningar har skjutit i höjden. För närvarande pågår arbetet med att genomföra de nya upphandlingsdirektiven. Detta arbete utförs av en särskild utredning (dir 2012:96) och kommer dessutom att kompletteras av en departementspromemoria. Inom ramen för detta genomförande är det angeläget att göra de kommande bestämmelserna så tydliga som möjligt. I den mån ett större antal oklarheter kan rätas ut direkt av lagstiftaren vid genomförandet av direktiven, bedömer Domstolsverket det som rimlig att antalet upphandlingsmål på sikt kan komma att minska. Under sådana förhållanden kommer också praxis att utvecklas fortare. Domstolsverket vill också uppmärksamma att det kommit ytterligare klargörande praxis jämfört med det underlag som utredningen baserar sina slutsatser på. Domstolsintern specialisering och kompetensutveckling Förutom koncentration av upphandlingsmålen till vissa domstolar framhåller utredningen också vikten av domstolsintern specialisering för en effektivare handläggning av målen i domstol. Specialisering av varierande grad har förekommit under en lång följd av år beträffande vissa måltyper, bl.a. upphandlingsmål. Det är domstolarna som avgör behovet och graden av specialisering och Domstolsverket stöttar domstolarna i detta arbete. Domstolsverket anser att specialisering är ett viktigt led för att uppnå enhetlig praxis och en effektiv hantering av målen. Domstolsverket ser därför positivt på en fortsatt utveckling av den domsstolsinterna specialiseringen. Med förvaltningsrättsreformen har det skapats bättre förutsättningar för domstolsintern specialisering, bl.a. på upphandlingsområdet. Genom etableringen av Domstolsakademin år 2009 genomförs löpande kompetensutveckling av hög kvalitet för domstolarna. När det gäller upphandlingsområdet finns bl.a. tre olika specialistkurser i upphandlingsrätt som syftar till att ge särskild sakkunskap inom offentlig upphandling. Även detta bidrar till kvalitet och effektivitet i dömandet. Förslaget om koncentration kräver ytterligare utredning Som redovisats ovan avstyrker Domstolsverket förslaget. Om regeringen ändå skulle avse att gå vidare med förslaget, behöver frågan utredas mer grundligt och eventuella förslag bedömas samlat med resultatet från den pågående utredningen om specialisering av skattemål och fortsatt utveckling av förvaltningsprocessen (dir 2013:49).
Temporär direktupphandling YTTRANDE 7 (8) Domstolsverket tillstyrker förslaget om att direktupphandling får användas temporärt när en upphandling som inte går att skjuta upp p.g.a. sin art blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Det är angeläget att myndigheter har möjlighet att fullgöra de uppgifter de är ålagda. Domstolsverket ser därför positivt på att myndigheter ges utökat handlingsutrymme för att tillgodose detta ändamål. Domstolsverket är dock tveksamt till att ett införande av en sådan möjlighet kommer att minska antalet överprövningar. Det kan inte uteslutas att processer rörande huruvida förutsättningarna för en sådan direktupphandling är uppfyllda istället kommer att föras. Andra handläggningsfrågor som domstolen disponerar över Utredningen anser att det är positivt om domstolen i förväg kan ange en angiven tid när ett avgörande kan ske i upphandlingsmålen. I denna fråga vidhåller Domstolsverket vad som anfördes i yttrandet över målutredningen. Här framhöll Domstolsverket att det vid en eventuell lagreglering kring tidsplanering är viktigt att det överlåts till rätten att bedöma i vilka fall en tidsplan ska upprättas. I annat fall föreligger en påtaglig risk för att det arbetet inte leder till någon verklig verksamhetsnytta (Domstolsverkets remissyttrande över betänkandet mål och medel särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol (SOU2010:44), dnr Ju2010/5515/DOM). Avgift och rättegångskostnader Domstolsverket delar utredningens bedömning att en ansökan om överprövning av en upphandling i förvaltningsrätt inte bör avgiftsbeläggas och att parterna även fortsättningsvis bör stå sina egna kostnader i överprövningsmål. Enligt verket skulle en ersättningsskyldighet för motpartens rättegångskostnader inte leda till mer än marginella konsekvenser när det gäller antalet överprövningar. När det gäller frågan om införande av ansökningsavgifter förekommer för närvarande inga ansökningsavgifter i förvaltningsrätterna. Med hänsyn till upphandlingsmålens karaktär anser Domstolsverket i och för sig att det finns flera skäl som talar för att ansökningsavgifter borde införas för dessa mål. Samtidigt skulle införandet av en sådan avgift för enbart dessa måltyper leda till en kostsam administration, vars nytta skulle vara begränsad till endast en mindre del av förvaltningsrätternas verksamhet. Domstolsverket anser därför att frågan om införandet av ansökningsavgifter i upphandlingsmål behöver en mer grundlig analys utifrån ett helhetsperspektiv för förvaltningsrätternas verksamhet. Alternativ problemlösningsmekanism Utredningen föreslår att en särskild medlingsfunktion inrättas som ska ha ansvar för att utreda och i samverkan med berörda parter föreslå lösningar på strukturella problem i samband med tillämpningen av upphandlingslagstiftningen inom vissa branscher. Enligt utredningens förslag ska grupper av leverantörer eller upphandlande myndigheter eller enheter som berörs av problemen få ansöka om medling. Funktionen ska dock ha ett visst skönsmässigt utrymme att bedöma om en sökande har ett berättigat intresse av att få sin problematik behandlad. Medlingen ska inte användas för att lösa problem i enskilda upphandlingar.
YTTRANDE 8 (8) Domstolsverket har inte någon invändning mot att det inrättas en alternativ problemlösningsmekanism med ansvar att utreda och i samverkan med berörda parter föreslå lösningar på strukturella problem inom den offentliga upphandlingen. För rollfördelningen gentemot domstolarna och effektiviteten i systemet är det i så fall viktigt att det blir tydligt att funktionen inte har mandat att lösa problem i enskilda upphandlingar. Domstolsverket avstyrker att denna funktion skulle få benämningen medlingsfunktion. En sådan benämning innebär risk för förväxling med mer traditionella former av medling som tar sikte just på att lösa tvister i specifika fall. Domstolsverket är positivt till att de berörda parterna ska få påtala behovet av åtgärder av den föreslagna nya funktionen. Till skillnad från utredningen, som framfört att den förslagna funktionen endast bör ha ett viss skönsmässigt utrymme att bestämma vilka ärenden den ska ta upp, anser dock Domstolsverket att funktionen själv ytterst måste få avgöra i vilka fall den ska vidta åtgärder. Domstolsverket anser att man inte kan räkna med att antalet överprövningar i domstol minskar inom de branscher som kommer att omfattas av insatser från den nya funktionen. Övriga frågor Domstolsverket påtalade i remissvaret över Upphandlingsutredningens delbetänkande På jakt efter den goda affären (SOU 2011:73) behovet av att få problematiken om hyresundantagets tillämplighet vid tillbyggnader belyst i utredningens arbete. Domstolsverket, Kriminalvården, Rikspolisstyrelsen, Statens institutionsstyrelse, Tullverket och Åklagarmyndigheten har vidare i en skrivelse till Regeringen i november 2012 påtalat problem i samband med anskaffning av ny byggnad för att hyras och vid om- och tillbyggnader av förhyrda befintliga lokaler. Domstolsverket understryker att det är mycket viktigt att det i det fortsatta lagstiftningsarbetet på upphandlingsområdet föreslås åtgärder för att komma tillrätta med problemen avseende lokalanskaffning för framför allt statliga myndigheter. Detta yttrande har beslutats av planeringsdirektören Christine Lager. I beredningen har även deltagit biträdande chefsjuristen Anna Hjort Ööpik, enhetschefen Jenny Lilja och kammarrättsassessorerna Annika Aula (föredragande) och Örjan Hägglund (föredragande). Christine Lager