Anställningen ur ett äldreperspektiv

Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats VT 2006 Anställningen ur ett äldreperspektiv - och den nya diskrimineringsgrunden ålder Författare: Sophie Sölveborn Handledare: Stephan Alm

Sammanfattning Förutsättningarna för en anställning skiftar beroende på den verksammes ålder. Den övergripande ambitionen med denna uppsats är att överblicka och granska hur förpliktelser och skydd inom anställningen förändras när en arbetstagare blir äldre, i och med att rättsläget ter sig aningen vagt. Därutöver diskuteras anställningen ur ett äldreperspektiv i förhållande till den kommande diskrimineringsgrunden ålder. Någon definition av kategorin äldre eller annan typ av precisering förekommer dock inte i lag eller förarbeten rörande anställningsskydd eller åldersdiskriminering. Detta är en brist. Den första konkreta åldersrelaterade förändringen i anställningsskyddets reglering sker vid 45-års ålder då en arbetstagare kan tillgodoräkna sig dubbla anställningsmånader, vilket kan ses som en nedre gräns för kategorin äldre. De rättigheter som följer av anställningen och de förpliktelser som arbetsgivaren ska infria innebär att gruppen äldre åtnjuter betydande fördelar i förhållande till övriga arbetstagare, i synnerhet de yngre. Sammantaget är anställningen för de äldre omgärdad av hänsynstaganden och särbehandling som är till deras fördel. Vad gäller deras status som grupp är denna dock ej att anse som särskilt hög med tanke på att lagar och motiv ständigt bekräftar kategorins utsatthet. Detta förstärker synen på de äldre som en belastning snarare än en tillgång, vilket är olyckligt då de äldre likväl kan uppmärksammas för sin gedigna yrkesförtrogenhet, mognad et cetera. Slutbetänkandet rörande diskrimineringsgrunden ålder är i skrivande stund ännu endast i form av ett författningsförslag. Viss förutsägbarhet finns dock vad gäller lagens utfall i och med att den bottnar i ett EG-direktiv. I det fall diskrimineringsgrunderna sammanförs i en gemensam lag är det tänkbart att ålder som diskrimineringsorsak i betydande mån blir en delkomponent i diskrimineringsmål, tillsammans med exempelvis kön. Kategorin äldre kvinnor skulle här kunna bli en gynnad grupp. Författningsförslaget är genomgående att anse som positivt för de äldre om man gör en översiktlig bedömning. Tydligast är detta vad gäller möjligheterna till positiv särbehandlig. Kollektivavtalsrättens inverkan på den nya lagstiftningen behöver dock preciseras för att långtgående analyser ska kunna göras. Behovet av att hålla kvar de äldre på arbetsmarknaden är uttalat och den nya lagstiftningen är ett steg i en äldrevänlig anda. För att lösa problemet med alltför mycket tidiga pensionsavgångar krävs dock ansträngningar från arbetsmarknadens samtliga parter, krafttag som inte enbart består i utökad lagreglering. 2

Förkortningar AD AFL Arbetsdomstolen Lag (1962:381) om allmän försäkring AML Arbetsmiljölag (1977:1166) EG EU FML HD Europeiska Gemenskapen Europeiska Unionen Lag (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen Högsta Domstolen JämL Jämställdhetslag (1991:433) LAFÅ LAS NyDL* SACO SOU SPF TCO Lag (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder Lag (1982:80) om anställningsskydd (anställningsskyddslagen) Lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering Sveriges akademikers centralorganisation Statens offentliga utredningar Sveriges Pensionärsförbund Tjänstemännens Centralorganisation * NyDL är en av mig konstruerad förkortning för den nya diskrimineringslagstiftningen, då lagen ännu inte är i bruk och således inte har någon vedertagen förkortning. 3

INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1. INLEDNING... 6 1.1 PROBLEMFORMULERING... 7 1.2 SYFTE... 7 1.3 AVGRÄNSNINGAR... 7 1.4 METOD OCH DISPOSITION... 7 DEL 1: 2. DEFINITION AV ÄLDRE NÄR ÄR MAN EGENTLIGEN ÄLDRE?... 8 3. DE SENASTE DECENNIERNAS UTVECKLING... 9 4. ANSTÄLLNINGSAVTALET... 10 5. BIFÖRPLIKTELSER I ANSTÄLLNINGSAVTALET- ARBETSGIVARENS SKYDLIGHETER... 10 5.1 REHABILITERING OCH ARBETSMILJÖANPASSNING... 10 5.2 OMPLACERING... 11 5.3 KOMPETENSUTVECKLING... 12 5.3.1 Förtroendevalda och kompetensutveckling... 13 6. ANSTÄLLNINGSSKYDDET ARBETSTAGARENS TRYGGHET... 13 6.1 ARBETSPRESTATION... 13 6.2 UPPSÄGNING... 14 6.2.1 Personliga skäl... 14 6.2.1.1 Misskötsamhet, bristande duglighet... 15 6.2.1.2 Ålder, sjukdom, nedsatt arbetsförmåga... 15 6.2.2 Uppsägning på grund av arbetsbrist... 16 6.2.2.1 Fingerad arbetsbrist... 16 6.2.3 Uppsägningstid... 16 6.3 TURORDNING... 17 6.3.1 Avtalsturlista... 17 6.4 ARBETSLIVSUTGÅNG NÄR ÄR MAN FÖR GAMMAL FÖR ARBETSMARKNADEN?... 17 7. SAMMANFATTANDE DISKUSSION... 19 DEL 2: 8. DISKRIMINERINGSLAGSTIFTNINGEN I FÖRÄNDRING... 20 9. FÖRFATTNINGSFÖRSLAGET- LAG (2008:000) OM FÖRBUD OCH ANDRA ÅTGÄRDER MOT DISKRIMINERING... 21 9.1 ÅLDER SOM DISKRIMINERINGSGRUND... 23 9.2 DISKRIMINERINGSFORMERNA... 25 10. DISKRIMINERING I ARBETSLIVET... 26 10.1 AKTIVA ÅTGÄRDER... 26 11. FÖRBUDETS OMFATTNING... 27 11.1 REKRYTERING... 28 11.2 BEFORDRAN OCH UTBILDNING FÖR BEFORDRAN... 28 11.3 ARBETSLEDNING... 29 4

11.4 UPPSÄGNING OCH ANNAN INGRIPANDE ÅTGÄRD... 29 11.5 BEMÖTANDE PÅ ARBETSPLATSEN ELLER I SAMBAND MED ARBETET... 30 12. POSITIV SÄRBEHANDLING TVÅ TYPER... 31 12.1 YRKESKVALIFIKATIONER OCH FÖRMÅNER... 31 12.2 DET GENERELLA UNDANTAGET TURORDNING, UPPSÄGNING, UPPSÄGNINGSTID OCH ARBETSLIVSUTGÅNG... 31 12.3 POSITIV SÄRBEHANDLING I KOLLEKTIVAVTALET... 33 13. BEVISBÖRDA OCH PÅFÖLJDER... 33 14. AVSLUTANDE DISKUSSION... 34 KÄLLFÖRTECKNING... 38 5

1. Inledning Den demografiska utvecklingen i Sverige innebär att andelen äldre under de närmaste decennierna kommer att öka. Detta ställer nya krav inom arbetslivet på arbetsgivare och lagstiftning. Internationellt sett är sysselsättningsnivån bland äldre även högre i Sverige än i de flesta länder. Samtidigt har tendensen till tidiga pensionsavgångar ökat. De stora avgångarna beräknas inträffa år 2007 och framåt. De allt tidigare pensioneringarna har flera orsaker. Arbetsmarknadens krav har växt i takt med globalisering och ökad internationell konkurrens, samtidigt som arbetstempot har ökat. Utvecklingen på arbetsmarknaden förutsätter även kunskaper som den äldre arbetskraften ibland inte har. I processer av rationaliseringar och omstruktureringar drar denna grupp det kortaste strået och friställs, dock i allmänhet med en relativt god ekonomisk kompensation genom tjänstepensioner. Arbetsgivarens möjlighet att ge pension har vidgats genom ökad avdragsrätt för pensionsavsättningar både inom och utom kollektivavtalen. 1 Utvecklingen går även mot att allt färre förvärvsaktiva kommer att bli tvungna att försörja alltfler äldre, vilket är en följd av den generationsförändring som pågår i Sverige och övriga Europa. 2 Hur denna situation ska hanteras finns i dagsläget ingen plan för, men vi står onekligen inför förändringar som skulle lindras av att fler äldre stannade kvar på arbetsmarknaden. Detta skulle kräva hänsynstaganden och kunna innebära att nya komplikationer uppstår. Den övergripande frågan blir därför: hur behandlas idag de äldre inom anställningsavtalet och hur hanteras de av lagstiftningen som grupp? Och hur ser egentligen de lagstiftade möjligheterna ut för de äldre att stanna på arbetsmarkanden? Inom en snar framtid utgör ålder en lagfäst diskrimineringsgrund i och med det arbetslivsdirektiv 3 som EU 27 november 2000 fattade beslut om. Medlemsländerna har haft tre år på sig från den 2 december 2003 att implementera de delar av direktivet som berör ålder och funktionshinder. Tilläggsfristen till den 2 december 2006 motiveras med att den behövs för att beakta särskilda omständigheter vid genomförandet av bestämmelserna, vilket påvisar det omfattande arbete som krävs för att sjösätta denna typ av reglering. Den 24 februari 2006 överlämnade utredningskommittén sitt slutliga betänkande rörande Sveriges anpassning till direktivet. 4 Den nya diskrimineringslagen signalerar om behovet av ett mer omfattande rättsligt skydd för äldre arbetstagare, men samtidigt kan positiv särbehandling av just äldre arbetstagare redan utläsas på flera platser i befintlig lagstiftning, främst i lag om anställningsskydd, LAS. Särbehandlingen bekräftas även i motiven till lagen. Devisen Sist in först ut tryggar de äldre arbetstagarna vid driftsinskränkningar och trots hög ålder, nedsatt arbetskapacitet, och sjukdom så är utgångspunkten att detta ej utgör saklig grund för uppsägning. Istället engageras arbetsgivaren i att i första hand genomföra rehabilitering, anpassningsåtgärder samt omplacering. Hur blir det nu med den kommande lagstiftningen, när den ställs mot den nuvarande? 1 SOU 2003:91 Bilagedel B s 37 2 SOU 2002:5 Del 2 s 305 3 2000/78/EG 4 SOU 2006:22 6

1.1 Problemformulering Anställningsskyddet för arbetstagare skiftar i dagens lagstiftning beroende på den yrkesverksammes ålder. Vid vilken tidpunkt förändras egentligen förutsättningarna och på vilket sätt tar dessa förändringar sig uttryck? Vilka omfattas i dagens lagstiftning av kategorin äldre och på vilket sätt menar aktuella direktiv och betänkanden att ålder ska kunna ligga till grund för diskriminering inom anställningsrätten? Detta är frågor som aktualiseras i och med att de äldres rättigheter inom kort sammankopplas med diskrimineringslagstiftningen genom den nya diskrimineringsgrunden ålder. Anställningsskyddet, som avhandlas i främst LAS, AML samt AFL ger på vissa punkter en tydlig fingervisning om hur de äldres situation ser ut, men lämnar även stora oklarheter. Därav måste ledning sökas i motiv och rättspraxis för att få en samlad bild av situationen. 1.2 Syfte För att kunna analysera de äldres situation faller det sig naturligt att inledningsvis utreda vilka som de facto faller inom denna kategori. Syftet med uppsatsen är att med ett äldreperspektiv granska anställningen, med de biförpliktelser som arbetsgivaren har gentemot arbetstagaren, samt anställningsskyddet. Tanken är att få en insyn och förståelse för den situation som kategorin äldre befinner sig i, samt diskutera deras status som grupp. Syftet är vidare att redogöra för hur den nya diskrimineringsgrunden ålder är utformad för arbetslivsområdet och hur kategorin äldre kan tänkas påverkas av den nya reglering som nu är under utveckling. Viss övergripande redogörelse rörande författningsförslaget förs även i syfte att belysa diskrimineringslagstiftningens förändringsprocess i stort. 1.3 Avgränsningar Uppsatsen är inte avsedd som någon uttömmande eller komplett redogörelse för de äldres rättsliga situation inom anställningsavtalet. Arbetstid och lönesättning är exempelvis områden som inte tas upp. Rekrytering faller även utanför anställningsavtalet och problematiken kring denna avhandlas enbart i viss mån i uppsatsens senare del angående diskriminering. Vad gäller åldersdiskriminering avhandlas påföljdssystemet enbart schematiskt. 1.4 Metod och disposition Uppsatsens frågeställningar kommer att besvaras med hjälp av förarbeten, Arbetsdomstolens (AD) praxis, doktrin, samt givetvis genom att studera lagstiftningen som sådan. Formen för detta är traditionell juridisk metod / rättsdogmatisk metod. I slutskedet av uppsatsskrivandet kontaktades Göran Ewerlöf, ordförande i diskrimineringskommittén för SOU 2006:22, via telefon och e-post för kommentarer rörande slutbetänkandet. Ewerlöf hänvisade till Susanna Helander, utredningssekreterare för diskrimineringsgrunden ålder i SOU 2006:22, som han ansåg kunde ge fylligast svar. En telefonintervju genomfördes med Helander med syftet att få svar på en del oklarheter i det aktuella slutbetänkandet och för en mer allmän kommentar kring det utredningsarbete som utförts. Helander erbjöds möjligheten att få frågor skickade till sig via e-post för att kunna förbereda sina svar, eller svara i textform, men avböjde detta. Intervjun blev därmed av det mer improviserade slaget. 7

AD:s domar är ett återkommande inslag i uppsatsen och dessa tillmäts prejudikatvärde i och med att domstolen är högsta instans i fråga om arbetstvister, men tilläggas bör att någon formell bundenhet vid prejudikat inte råder i Sverige. Prejudikatsbundenheten kan med andra ord sägas vara relativ, inte absolut. 5 I motiven hänvisas dock till rättstillämpningen att precisera lagtextens innebörd, exempelvis ifråga om uppsägning (Se: 6.2), varför AD-praxis i högsta grad är att se som relevant. Jag har medvetet valt att referera de domar som är av särskild vikt för ämnet i den löpande texten. Därutöver sker viss precisering i en del av fotnoterna, i den mån det berikar den specifika kontexten. Uppsatsen inleds med en diskussion kring äldre-begreppet. Därefter följer en kort tillbakablick för att ge möjlighet för läsaren att sätta sig in i ämnet. Sedan görs en redogörelse med äldreperspektiv rörande de förpliktelser som arbetsgivaren har gentemot arbetstagaren inom anställningsavtalet samt arbetstagarens trygghet genom anställningsskyddet. Den befintliga lagstiftningen samt AD-praxis är i fokus i denna första del. I den nästföljande, del två, avhandlas revideringen av diskrimineringslagstiftningen. Här förklaras hur den nya diskrimineringsgrunden ålder är utformad och enligt författningsförslaget avsedd att tillämpas. Vidare undersöks även hur befintlig lagstiftning kommer att påverkas av den kommande. DEL 1. 2. Definition av Äldre - När är man egentligen äldre? Det är en vanlig uppfattning i västvärlden att ålderdomen tar sin början vid ungefär 60 års ålder. Den kronologiska åldern behöver dock inte säga så mycket om hur en människa fungerar, med tanke på att åldrandet skiljer sig från individ till individ. Det kan därför vara lämpligare att dela upp ålder i tre typer; biologisk, psykologisk och social. Den biologiska åldern rör fysiologisk status, den psykologiska åldern innefattar en persons förmåga till anpassning och förändring i sin miljö och den sociala åldern definieras som en persons positioner i samhället som helhet och i olika grupper. 6 I aktuella förarbeten rörande anställningsskydd förekommer inte någon uttrycklig definition för när en arbetstagare är att anses som äldre, trots att flertalet resonemang kring denna kategoris utsatta position förekommer. 7 Efter en överblick av befintlig lagstiftning kan konstateras att det görs en åtskillnad mellan arbetstagare som är äldre eller yngre än 45 år. Vid 45-års ålder kan en arbetstagare enligt LAS 22 börja tillgodoräkna sig dubbla anställningsmånader och på så sätt i större mån skyddas av turordningsreglerna vid uppsägning. Av LAS 32a framgår att en arbetstagare har rätt att kvarstå i anställning till 67 års ålder, vilket även utgör en konkret övre åldersangivelse från lagstiftarens sida. Sammantaget kan sägas att en nedre gräns för kategorin äldre på arbetsmarkanden skulle kunna 5 Lehrberg, 2001 s 102 6 SOU 2003:91 s 62 f 7 Se: Proposition 1973:129 & Proposition 1981/82:71 8

sättas vid 45 års ålder, samt en övre gräns vid 67 års ålder. Ålderspannet blir onekligen brett och gör ålderskategorin omisskännligt spretig. Givetvis bör förtydligas att man är äldre även efter 67 års ålder, men åtnjuter då inte samma rättsliga skydd som innan. I redogörelsen som följer kommer detta att preciseras. Vidare kommer äldrebegreppet avhandlas i del 2. 3. De senaste decenniernas utveckling Under 1970-talet utvecklades den så kallade äldrelagstiftningen. 8 En utredning rörande äldres anställningssituation påbörjades 1969, men utan att invänta rekommendationer från de sakkunniga ansåg statsmakterna att det på grund av de äldres svåra läge på arbetsmarknaden var nödvändigt att utan dröjsmål vidta åtgärder för att förbättra de äldres sysselsättning. 9 1971 utfärdades Lagen (1971:202) om vissa åtgärder för att främja sysselsättning av äldre arbetstagare på den öppna arbetsmarknaden samt Lag (1971:199) om anställningsskydd för vissa arbetstagare. I den sistnämnda återfanns särskilda bestämmelser för arbetstagare över 45 år i fråga om uppsägningstid, om rätt till återanställning efter uppsägning på grund av arbetsbrist, om lön under uppsägnings- och permitteringstid, samt om avskedande. 10 I dagsläget finns Lag (1974:13) om vissa anställningsfrämjande åtgärder (LAFÅ), som bland annat främjar de äldres sysselsättning. Arbetet med att utveckla en mer generell anställningsskyddslag påbörjades kort därefter. I propositionens inledande stycke betonas att de pågående strukturförändringarna som sker på arbetsmarknaden innebar att framförallt den äldre arbetskraften samt arbetstagare med nedsatt arbetsförmåga hamnat i ett alltmer utsatt läge. 11 De driftsinskränkningar som ägt rum på arbetsmarknaden hade inneburit att framförallt äldre arbetskraft friställts och man menade att denna grupp var svårplacerade oavsett konjunkturbetingelser. Problemen återfanns främst i de nordliga delarna av Sverige, men i propositionen konstaterades att dessa bekymmer inte var geografiskt bundna, utan mer generella samt att problematiken i hög grad (är) av långsiktig karaktär. 12 I propositionen angavs vidare att det ter sig naturligt att bygga vidare på 1971 års lag om anställningsskydd. Den lagstiftning som nu bör komma till stånd bör emellertid inte omfatta enbart den äldre arbetskraften. 13 Lagen i dess nya tappning kom år 1974 och tillhör de viktigaste av 1970-talets lagstiftningsreformer inom det arbetsrättsliga området i Sverige. 14 Den innebar ett befästande av en rättsutveckling som pågått under lång tid och en bekräftelse i lag av grundsatser som arbetsmarknaden utvecklat. Lagens ändamål var att skapa ett skydd för bestående anställningar och huvudprincipen bestod i att arbetstagarna skulle ha ett rättsligt skydd för sin anställning genom att krav på saklig grund för uppsägning. Den fria uppsägningsrätt som enligt äldre synsätt ansetts utgöra en del av arbetsgivarens arbetsledning upphävdes därmed. 15 8 Proposition 1981/82:71 s 33 9 Proposition 1973:129 s 18 10 A prop s 25 11 A prop s 18 12 A prop s 213 (Se: även s 58) 13 A prop s 58 14 Proposition 1981/82:71 s 31 15 A prop s 31 f 9

I arbetet med en ytterligare reviderad anställningsskyddslag konstateras att det inte råder några delade meningar om att de äldre arbetstagarna är i behov av ett särskilt skydd, låt vara att detta särskilda skyddsbehov ibland bryter mot företagens intressen på ett annat sätt än det allmänna kravet på saklig grund för uppsägning. Även i andra hänseenden är lagens grundsatser i väsentliga delar godtagna av parterna på arbetsmarknaden och väl rotade i allmänna värderingar. 16 Denna korta tillbakablick belyser hur gruppen äldre genomgående funnits i åtanke i motiven, men uppmärksammar även hur fokuseringen gått i vågor. Den utveckling som följer av befästandet av diskrimineringsgrunden ålder innebär en ny vågrörelse som fångar upp de äldre i rampljuset igen. 4. Anställningsavtalet Huvudprestationerna i anställningsavtalet utgörs av arbete och pengar, för lönen är arbetstagaren skyldig att utföra visst arbete inom anställningsavtalets ram. 17 Arbetsskyldigheten är enligt ADpraxis att anse som vid. 18 Genom en av de så kallade 32-befogenheterna 19 legitimeras möjligheten för arbetsgivaren att, i kraft av sin arbetsledningsrätt, styra arbetet så att exempelvis motprestationen för lönen förändras. 20 Till en början initieras ofta anställningsavtalet som ett personligt avtal, för att sedan präglas av bestämmelser i kollektivavtal. 21 De kollektiva normerna kan dock inte slå ut de tvingande regler som förekommer i den arbetsrättsliga lagstiftningen, däremot kan de lägga sig över de minimiförmåner som lagstiftningen fastlagt. Sett som en social skyddslag är LAS i princip tvingande till arbetstagarens fördel enligt 2. 22 Anställningsavtalet är dessutom ett rättsförhållande som till vissa delar utgörs av ett samverkansavtal med ett antal biförpliktelser av det mer personliga slaget, exempelvis att arbetstagaren måste uppträda lojalt mot arbetsgivaren. 23 5. Biförpliktelser i anställningsavtalet - Arbetsgivarens skyldigheter Arbetsgivarens skyldigheter gentemot arbetstagaren har utökats successivt i och med att den sociala välfärden byggts upp och lagstiftning rörande anställningsskydd och arbetsmiljö utvecklats. 24 Nedan följer en kort redogörelse för vad dessa plikter kan bestå i. 5.1 Rehabilitering och Arbetsmiljöanpassning Enligt AFL ska en arbetstagare som drabbats av skada eller sjukdom rehabiliteras för att återfå arbetsförmåga. Som ett led i att bryta ohälsoutvecklingen med ökande sjukfrånvaro och höga sjukskrivningstal har arbetsgivarens ansvar för rehabilitering samt förebyggande åtgärder 16 A prop s 33 17 1. Danhard, 2005 s 1 18 A a s 40 19 32-befogenheterna utgörs av inarbetade normer på arbetsmarknaden från Svenska Arbetargivareföreningens stadgar. 20 1. Danhard, 2005 s 2 21 Göransson, 2004 s 32 22 Adlercreutz, 2000 s 117 23 Göransson, 2004 s 31 f 24 Proposition 1990/91: 140 s 47 ff (Se: även s 22-30) 10

skärpts. 25 En rehabiliteringsutredning var inte obligatorisk, utan gjordes av arbetsgivaren om det ansågs behövligt, innan lagen ändrades år 2004. 26 De yrkesinriktade rehabiliteringsinsatserna som ingår i arbetsgivaransvaret utgörs av åtgärder såsom arbetsträning, utbildning, yrkesvägledning med mera. 27 Rehabiliteringen och arbetsmiljöanpassningen är menade att komplettera varandra. Anpassning av arbetsmiljön utgör en viktig förutsättning för en framgångsrik rehabilitering. Arbetsanpassningen innebär förändringar i arbetsmiljön med hjälp av tekniska hjälpmedel, eller genom ändring av arbetsorganisation, exempelvis arbetsfördelning och arbetstider. Utvecklingen i lag har gått mot en mer individualiserad arbetsmiljöanpassning. 28 Det framgår av AML 2:1 att arbetsförhållandena ska anpassas till människors olika förutsättningar. Detta befästs även i AML 3:3. Av motiven till LAS betonas att arbetsgivaren, arbetstagaren och arbetsmarknadsmyndigheter i samförstånd ska verka för att arbetet anpassas till den äldre arbetskraftens förutsättningar. 29 Om exempelvis den fysiska/psykiska belastningen på arbetsplatsen inte kan förändras ligger det yttersta ansvaret på samhället, i detta fall främst försäkringskassa och arbetsförmedling, att medverka till att finna ett lämpligare arbete till arbetstagaren. 30 Det uppstår här en lättnad av ansvar för arbetsgivaren som dock kan vara både positivt och negativt för den äldre arbetstagaren i det fall han/hon har svårt att orka med sitt arbete. Arbetsgivaren kan tänkas inta en passiv ställning för att ärendet ska tas över. Lagstiftningen i stort vad gäller rehabilitering och arbetsmiljöanpassning får dock generellt anses vara ett viktigt stöd och de äldre väl till gagn. 5.2 Omplacering Arbetsgivaren innehar omplaceringsrätt vilket befästs i AD-praxis: Ett beslut om att omplacera en arbetstagare utgör ett arbetsledningsbeslut som arbetsgivaren kan fatta efter fritt val och som normalt inte kan överprövas rättslig väg. 31 I förarbetena till AML betonas att omplacering av bekvämlighetsskäl inte ska väljas före arbetsmiljöanpassning. Vidare understryks att anpassningen även ska ses som en förebyggande åtgärd för att undvika att problemen upprepas. 32 Arbetsgivaren innehar även en omplaceringsskyldighet som framgår av LAS 7 2st. Där fastställs att en uppsägning inte är sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren omplacerar arbetstagaren inom sin verksamhet. Omplaceringen fordrar vidare att arbetstagaren innehar tillräckliga kvalifikationer (Se: 5.4) Två delmoment uppstår således, omplaceringen ska dels vara skälig, dels möjlig. 33 Arbetsgivaren har bevisbördan för att en arbetstagare inte har tillräckliga kvalifikationer för en omplacering. 34 25 Proposition 2002/03:89 s 14 ff 26 Proposition 2002/03:89 s 39 ff 27 Proposition 1990:/91:140 s 46 28 A prop s 45 f 29 Proposition 1973:129 s 213 30 Proposition 1990/91:141 s 43 31 AD nr 1998:150 32 Proposition 1990/91:140 s 46 f 33 Glavå, 2001 s 307 34 AD 2000 nr 107 11

I senare AD-praxis betonas att arbetsgivarens omplaceringsskyldighet innebär att han/hon måste ta tillvara alla tänkbara möjligheter genom att göra en noggrann utredning. 35 Omplaceringsplikten sträcker sig så långt att arbetsgivaren kan tvingas till viss omorganisation. 36 Tredje part ska dock inte kunna förlora sin anställning när anpassnings- eller omplaceringsåtgärder utförs. 37 Omplaceringsskyldigheten innebär inte heller att arbetsgivaren måste inrätta nya permanenta befattningar. 38 Storleken på företag/arbetsplats påverkar i viss mån hur långt arbetsgivarens plikter sträcker sig. AD-Praxis menar att det kan krävas mer av de större arbetsgivarna när det gäller rehabilitering och omplacering, än av de mindre. 39 Omplaceringsmöjligheten utgör en betydande trygghet för arbetstagaren då den prioriteras framför uppsägning. För äldre personer får främst omplaceringsskyldigheten anses positiv i och med att arbetstagaren då förhoppningsvis förflyttas till lämpligare arbetsmiljö och arbetsuppgifter. Omplaceringsrätten kan även innebära konstruktiva lösningar, men likväl gå ut på inskränkande förändringar vad gäller arbetsuppgifter et cetera och där arbetstagaren har väldigt lite att säga till om. En äldre arbetstagare får kanske här se sig förflyttad för att yngre arbetstagare med nytt kunnande med mera prioriteras. Slutligen kan konstateras att om det är oklart huruvida arbetsgivaren fullgjort sina plikter vad gäller omplacerings- utredning/skyldighet, rehabiliteringsutredning samt anpassningsåtgärder så går detta i rättstvister ifråga om adekvat uppsägning ut över arbetsgivaren. 40 Detta är en viktig markering av det ansvar som arbetsgivaren har. Dock kan saklig grund föreligga om arbetstagaren motarbetar arbetsgivarens insatser och ansträngningar istället för att samarbeta. 41 5.3 Kompetensutveckling I LAS anges inte uttryckligt något krav på fortlöpande kompetensutvecklingsskyldighet från arbetsgivarens sida. Däremot kan denna skyldighet sägas kunna utläsas indirekt ur LAS, i och med reglerna om tillräckliga kvalifikationer. Kravet på dessa återfinns i LAS 22 angående omplacering vid arbetsbrist, samt ifråga om företrädesrätt till återanställning och ökad sysselsättningsgrad enligt LAS 25 respektive LAS 25a. En arbetsgivare som kan förutse driftsinskränkningar har enligt rättspraxis en skyldighet att i första hand ge de med längst anställningstid kompetensutvecklande utbildning. 42 Detta kan ses som ett sätt att skydda äldre arbetskraft från att bli utmanövrerade på grund av bristande kompetens, vilket är positivt ur ett äldreperspektiv. De äldre är kanske i störst behov av kompetensutveckling, till exempel med tanke på att deras kontakt med skola och utbildnings- 35 AD 2003 nr 14 36 AD 1999 nr 10 37 Proposition 1990/91:140 s 52 38 AD1977 nr 151 39 AD 1978 nr 139 40 AD 1997 nr 73 ang. landstingsanställd med pisksnärtsskada. AD 1998 nr 13 ang. kommunanställd med nedsatt arbetsförmåga, AD 1998:20 ang. vårdare med kronisk alkoholism, 1998:57 ang. kommunal tjänsteman som sägs upp p.g.a dåliga arbetsprestationer. 41 AD 1997 nr 39 ang. sorterare hos postverket med rygginsufficens som på grund av bristande medverkan, såsom ointresse för rehabilitering, av rätten ansågs uppsagd på saklig grund. 42 AD 1983 nr 51. I detta fall konstaterade AD att arbetsgivaren borde ha förutsett en nedgång inom branschen och att den internutbildning som givits arbetstagare med kortare anställningstid borde ha tillkommit en äldre arbetstagare med längre anställningstid. 12

väsende ligger långt tillbaka i tiden. Det kan onekligen ses som en betydande brist att kompetensutvecklingen inte tydligare regleras i lag (Se: resonemanget i inledningen). En lagreglering skulle dock i viss mån strida mot arbetsgivarens fria ledningsrätt. 5.3.1 Förtroendevalda och kompetensutveckling LAS indirekta reglering kompletteras av Lag om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen (FML). I rättspraxis återfinns en principiellt viktig dom då en serviceingenjör som varit anställd i drygt 25 år och förtroendevald i fem år, varav två år på heltid hade kommit efter i kompetensutvecklingen. På grund av arbetsbrist sades mannen upp i och med att han inte hade tillräckliga kvalifikationer för att kunna omplaceras till annan driftsenhet. AD beaktade i detta fall de hypotetiska kvalifikationerna som mannen skulle ha haft om arbetsgivaren följt lagen, i detta fall främst FML 4 angående garantier för likvärdig ställning ifråga om arbetsförhållanden och anställningsvillkor efter avslutat förtroendeuppdrag. Efterskyddet gav serviceingenjören rätt att kvarstå i anställning och genomgå kompetensutveckling. 43 Någon analog tillämpning av FML har ej förekommit på rättsfall rörande andra lagar såsom LAS, men diskussionen om hypotetiska kvalifikationer är ändå viktiga att betona i och med att de ändå får sägas öppna för den typen av bedömningar. 6. Anställningsskyddet Arbetstagarens trygghet Anställningsskyddet är menat att fungera som en trygghet för arbetstagaren i och med dennes underlägsna position i förhållande till arbetsgivaren. Det ska hindra att arbetsgivaren agerar utan förutsägbarhet eller adekvata motiv ifråga om arbetstagarens uppsägning, turordningsrätt och arbetslivsutgång. Nedan följer en överblick av dessa tre moment samt en kort redogörelse för skyddet av arbetstagarens generella prestation som är av stor vikt för en arbetstagares trygghet att få behålla sin anställning. 6.1 Arbetsprestation Arbetstagarens övergripande trygghet bottnar i de stödjande plikter som arbetsgivaren enligt lag har att följa (Se: 5.1 5.3) och att arbetsprestationen i viss mån ska ses ur ett individuellt perspektiv. I det äldre förarbetet till LAS fastslås att det är mycket vanligt att äldre arbetstagare inte förmår prestera lika mycket eller kan arbeta i samma snabba takt som yngre arbetskraft. Inte desto mindre är det utomordentligt angeläget att den äldre arbetskraften får stanna kvar i företagen. Det samma gäller ifråga om arbetstagare som på grund av sjukdom eller handikapp har begränsad arbetsförmåga. 44 Detta är ett tydligt ställningstagande till de äldres fördel som vidare preciseras: Den begränsning av arbetstagarens prestationsförmåga som ålder eller sjukdom kan medföra bör istället som regel leda till att arbetsgivaren vidtar särskilda åtgärder för att underlätta arbetet för arbetstagaren, t.ex särskilda anordningar på arbetsplatsen eller förflyttning till mindre krävande arbete. 45 (Se: 5.1 & 5.2). I senare ändringar av LAS och annan arbetsmiljöorienterad lagstiftning återfinns ingen förändring i ställningstagande på ovan nämnda punkter. Däremot finns möjlighet att säga upp en arbetstagare som inte längre kan utföra arbete av någon väsentlig betydelse (Se: 6.2.1.2), vilket 43 AD 1988 nr 32 44 Proposition 1973:129 s 126 45 A prop s 126 13

kan ses som en nedre gräns för vad arbetsgivaren prestationsmässigt kan begäras att acceptera. Det är viktigt att poängtera att olika arbeten ställer vitt skilda krav på arbetsprestationen, såväl fysiskt som psykiskt och därför kan eventuella brister bli synliga för arbetsgivaren och arbetskamrater i olika stor mån. Tidpunkten då detta sker kan även skilja sig åt. En person med ett fysiskt krävande arbete konfronteras sannolikt på ett tidigare stadium med sina begränsningar än en person med ett mer stillasittande arbete. Konstateras kan i vilket fall att tydlig hänsyn ska tas till de äldres kapacitet. Arbetsgivaren ska inte bara stödja, utan även acceptera (i det fall) att äldre personer presterar mindre et cetera. Ställningstagandet i motiven får anses sunda och mänskliga och är en väsentlig del av såväl anställningsstöd som anställningstrygghet. Samtidigt ställs relativt höga krav på förståelse och bejakande från arbetsgivarsidan och i förlängningen inte minst från arbetskollegorna, vilket i praktiken kanske inte är helt oproblematiskt. 6.2 Uppsägning Utgångspunkten i LAS 7 är att en uppsägning ska vila på saklig grund. En uppsägning får inte framstå som överraskande. Abetsgivaren har i problemsituationer skyldighet att visa tydlig reaktion samt påtala förseelser och vidta andra åtgärder. 46 Uttrycket saklig grund för uppsägning är taget ifrån de kollektiva huvudavtalen och dess formulering blev vid lagfästandet omstritt. 47 Det ansågs dock varken möjligt eller lämpligt att precisera formuleringens innebörd då behovet av att se till det enskilda fallet skulle prioriteras istället för att förhandslösningar skulle skapas för bedömningen av olika grupper eller typfall. Rättsutvecklingen skulle då kunna komma att bindas på ett olyckligt sätt. Innebörden av saklig grund ansågs hellre bli beroende av utvecklingen av, och ändringar i, rådande värderingar. 48 I propositionen om ändring till anställningslagen behöll man detta förhållningssätt och konstaterade att liksom hittills måste anförtros åt rättstillämpningen att genom ställningstaganden i konkreta fall ge innehåll åt begreppet saklig grund för uppsägning. 49 Uppsägning kan ske med anledning av arbetsbrist eller på grund av personliga skäl. Den viktigaste skillnaden mellan de två uppsägningstyperna är att arbetsgivarens beslut kan underkastas ingående granskning av domstol då personliga skäl ligger för handen, medan några företagsekonomiska bedömningar inte görs av domstol om det rör sig om arbetsbristuppsägningar. Istället fokuseras anställningsskyddet vid att vissa turordningsregler (Se: 6.3) följs. 50 6.2.1 Personliga skäl Om en uppsägning sker på grund av personliga skäl, får denna inte enbart grundas på omständigheter som arbetsgivaren känt till mer än två månader före underrättelse om uppsägning enligt LAS 7 4st. Nedan följer några exempel på vad personliga skäl kan innefatta. Rättsfallen 46 Proposition 1981/82:71 s 125 47 A prop s 64 48 Proposition 1973:129 s 120 49 Proposition 1981/82:71 s 69 50 Departementsserien 2002:56 s 7 14

har valts ut med anledning av att de rör äldre arbetstagare med lång anställningstid. 6.2.1.1 Misskötsamhet, bristande duglighet Till arbetstagarens fördel dömdes i fråga tvist om uppsägning av en 60-årig busschaufför på grund av misskötsamhet och bristande yrkesskicklighet. Klagomål från trafikanter (som resulterat i muntlig varning), felkörningar, förseningar med mera hade inträffat. Hänsyn togs i rätten till den stress och press som en busschaufför måste hantera i sitt dagliga arbete. 51 AD dömde dock till arbetsgivarens fördel då en bilförsäljare sades upp efter 20 års tjänstgöring på grund av onormalt lågt försäljningsresultat. Mannen hade nekat omplacering till kontoristtjänst och saklig grund för uppsägning ansågs föreligga med anledning av de två faktorerna. 52 Ytterligare ett fall gäller en vaktmästare som sades upp efter 21 år på grund av psykiska problem och alkoholproblem. Mannen sades upp efter alltför mycket frånvaro och efter flera omplaceringar som ej givit resultat, samt med anledning av att han motarbetade rehabiliteringsinsatserna. Arbetsgivaren ansågs av rätten uppfyllt sina plikter. 53 Av rättsfallen ovan kan utläsas att det ska mycket till innan en korrekt uppsägning kan äga rum. Anställningstryggheten är stor och det ligger i förlängningen på arbetsgivarnas lott att se till att arbetstagarna uppfyller de krav som ställs. Misskötsamhet och bristande duglighet korrigeras enklast genom olika typer av insatser, såsom kompetensutveckling. Har en arbetsgivare väl anställt en person på en tillsvidareanställning så måste konstruktiva lösningar sökas, oavsett arbetstagarens ålder. Att en äldre person missköter sitt arbete skulle i vissa fall kunna vara ett tecken på att arbetsuppgifterna blivit för tunga eller för krävande på olika vis och det är arbetsgivarens skyldighet att söka roten till de uppkomna problemen. 6.2.1.2 Ålder, sjukdom, nedsatt arbetsförmåga I AD-praxis fastslogs, långt före LAS tillkomst, att arbetstagares sjukdom ej utgör saklig grund för uppsägning. 54 Av förarbetena till LAS befästes detta: Vi måste försöka förhindra att vi får två arbetsmarknader, en för yngre, välutbildad arbetskraft och en för äldre, handikappade och dåligt utbildade. I enlighet härmed bör ålder, sjukdom och dyl. i princip inte godtas som saklig grund för uppsägning. Ett undantag för detta befästes dock i nästa andetag ålder; och sjukdom kan emellertid medföra en stadigvarande nedsättning av arbetsförmågan som är så väsentlig att personen ifråga inte längre kan utföra arbete av någon betydelse. I så fall bör denna nedsättning av arbetsförmågan kunna åberopas som grund för uppsägning. 55 I propositionen om ändring av anställningsskyddslagen slår föredragande statsrådet Eliasson fast att någon ändring av lagens grundregel i LAS 7 inte bör komma ifråga. 56 I AD-praxis återfinns en dom som är relevant i sammanhanget. Den rör en brandman vars ålder vid uppsägningstillfället var 54 år, och med en tjänstgöringstid på 30 år. Arbetstagaren klarade inte av de tester som en brandman måste genomgå för att få utföra rök- och kemdykning. Enligt praxis inom yrket kan en brandman enligt avtal på egen begäran avgå med pension vid en ålder 51 AD 1994 nr 99 52 AD 1978 nr 161 53 AD 2001 nr 59 54 AD 1938 nr 92 55 Proposition 1973:129 s 126 (Se: även s 242) 56 Proposition 1981/82:71 s 71 15

av 58 år, något som gäller även om personen på grund av sjukdom ej är aktiv i tjänst. Av domen framgår att arbetsanpassningsåtgärder och rehabilitering haft brister. Ur domskälen kan följande utläsas: Enligt Arbetsdomstolens mening är det befogat att i ett fall som det förevarande ställa särskilt stränga krav på arbetsgivaren när det gäller att vidta åtgärder för att kunna bereda arbetstagaren fortsatt arbete. T.J. har varit anställd lång tid och sagts upp på grund av att han inte längre kan utföra en mindre del av sitt arbete. Samtidigt har det framkommit att T.J., trots att han har en hjärtsjukdom, har en prestationsförmåga som bedömts som normal för åldern...//...det normala vid nedsättning av arbetsförmågan på grund av ålder eller sjukdom bör vara att anställningen kan bringas att upphöra först när arbetstagaren erhåller pension eller rätt till sjukbidrag eller förtidspension. Några sådana förmåner synes T.J. för närvarande inte kunna komma i åtnjutande av. 57 AD hänvisade sitt resonemang till förarbetena till LAS. 58 Domen befäster tanken på att trotjänare ska belönas, visar att arbetsgivarens plikter är långtgående samt argumenterar för att prestationsförmågan ska anses normal för personens ålder. 6.2.2 Uppsägning på grund av arbetsbrist Arbetsgivaren beslutar fritt om när arbetsbrist föreligger och därmed uppstår saklig grund för uppsägning. 59 Av rättspraxis framgår dock att alla möjligheter för att undvika att arbetstagare sägs upp ska övervägas vilket omfattar till exempel omplacering, naturlig avgång eller successiv avveckling. 60 Det är även fastlagt att uppsägning inte får göras för säkerhets skull. 61 Vid tvist om uppsägning har arbetstagaren bevisbördan för att det är personliga skäl som ligger till grund för uppsägningen, medan arbetsgivaren ska påvisa belägg för arbetsbristen. 62 6.2.2.1 Fingerad arbetsbrist Arbetslivsinstitutet menar i en aktuell Ds-utredning att befintlig lagstiftning i alltför stor mån öppnar för att arbetsgivarna genom omorganisationer passar på att säga upp personer på grund av arbetsbrist som inte kan sägas upp av personliga skäl. Det rör sig då om så kallad fingerad arbetsbrist. De menar vidare att situationen ur bevisrättslig natur är svår att hantera för AD men att ny lagstiftning ej är någon lösning. De hävdar att alltför stort utrymme för godtyckliga uppsägningar finns och kritik riktas till AD som man menar även ställer kraven allt lägre på när arbetsbrist, och således saklig grund, föreligger. 63 Den fingerade arbetsbristen kan innebära betydande konsekvenser för gruppen äldre, i den mån de av arbetsgivaren ses som en belastning, exempelvis på grund av nedsatt arbetsprestation, sjukdom och så vidare. Arbetsbristuppsägningar som sådana innebär ett ruckande av anställningsskyddet för arbetstagare i allmänhet, men kanske äldre arbetstagare i synnerhet. Hänsyn måste dock av arbetsgivaren tas till turordningsförfarandet. 6.2.3 Uppsägningstid Slutligen kan också sägas något om uppsägningstiden som regleras i LAS 11 och anpassas på en stegrande skala efter arbetstagarens anställningstid, vilket är positivt ur ett äldreperspektiv. Utgångspunkten är en uppsägningstid på en månad, men denna kan variera upp till sex månader om anställningen varat minst tio år. Avvikelser från detta som gynnar arbetstagaren kan göras genom KA enligt LAS 2. 57 AD 2002 nr 32 58 Proposition 1973:129 s 126 59 2. Danhard, 2005 s 2 60 AD 1983 nr 127 61 AD 1984 nr 26 62 AD nr 2003 nr 29 63 Departementsserien 2002:56 s 8 16

6.3 Turordning Turordningsreglerna återfinns i LAS 22. Arbetstagarens plats på turordningslistan fastställs enligt LAS 22 3st första meningen med utgångspunkt i arbetstagarens sammanlagda anställningstid hos aktuell arbetsgivare på uppsägningsdagen. Vid lika lång anställningstid innebär högre levnadsålder företräde. Arbetstagare över 45 år kan enligt LAS 3 tillgodoräkna sig dubbla anställningsmånader under fem års tid. På så sätt belönas trotjänare och hamnar högre upp i turordningslistan. På arbetsplatser med högst tio arbetstagare får arbetsgivaren undanta två nyckelpersoner som är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten enligt LAS 22 2st. AD har i sin bedömning av undantag av nyckelpersoner från turordning vägt in att arbetstagaren har särskilt förtroende samt med hänsyn till kundrelationer inte kan ersättas. 64 Denna reglering måste utifrån ett äldreperspektiv ses från fall till fall, då en äldre arbetstagare lika gärna kan vara en erfaren, ovärderlig resurs som en arbetstagare i mängden som kanske till och med innehar bristande kompetens. Begreppet tillräckliga kvalifikationer kan sägas utgöra turordningens kärna och som skapar balanspunkten mellan arbetstagarnas trygghet och verksamhetens behov. 65 (Se även: 5.3) 6.3.1 Avtalsturlista Arbetsgivaren och den fackliga organisationen kan, om så är bestämt i kollektivavtal, komma överens om vilka arbetstagare som ska fortsätta att bemanna arbetsplatsen vid driftsinskränkningar. Av AD-praxis framgår att upprättandet av turlistan lägger ett stort ansvar på partsföreträdarna samt att avtalsturlistan blir utan verkan i den mån den är diskriminerande eller på annat sätt strider mot god sed. 66 I förarbetena till LAS fastslås att om arbetstagaren i händelse av arbetsbrist ska tillämpa turlista så utgör det ett godtagbart skäl att säga upp personer som på grund av hög ålder inte har full arbetsförmåga, såtillvida arbetstagarens duglighet och användbarhet understiger genomsnittet och det medför påtaglig olägenhet. 67 (Jfr: 6.1 & 6.2 ang. arbetsprestation och uppsägning) Detta är ett mindre krav på nedsatt prestationsförmåga än det som återfinns i motiven till 7 LAS (Jfr: 6.2.1.2 ) och kan drabba arbetstagare i kategorin äldre i betydligt högre grad än andra. Vad arbetsgivaren anser, eller vad som över huvud taget anses, vara påtaglig olägenhet utgör även en gråzon vilket öppnar för mer eller mindre välgrundade bedömningar. 6.4 Arbetslivsutgång 68 - När är man för gammal för arbetsmarknaden? En arbetstagare har enligt LAS 32a rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den månaden arbetstagaren fyllt 67 år. Ålder utgör således en saklig grund för uppsägning. 69 Efter 67-års ålder 64 2. Danhard, 2005 s 22 65 A a s 3 66 AD 1996 nr 114, AD 1983 nr 107 67 Proposition 1973:129 s 32 68 Benämningen är tagen från Iseskog 2002. 69 Proposition 1973:129 s 126 17

inskränks arbetstagarens rättigheter, enligt LAS 33. Företrädesrätten till återanställning tas exempelvis bort och arbetstagaren har inte längre rätt till längre uppsägningstid än en månad. Möjligheten att tidsbegränsa anställningar för personer som uppnått pensionsåldern infördes genom 1982 års LAS i syfte att skapa en mjuk övergång från aktivt arbete till pensionering. 70 Idag finns möjlighet att träffa avtal om anställning för viss tid när arbetstagaren fyllt 67 år, enligt LAS 5 5p. Tanken är att det på så sätt ska finnas möjlighet att hålla kvar en duglig arbetstagare i arbete, preliminärt eller för att täcka en brist på kompetens eller för att slutföra vissa uppgifter eller uppdrag. Vidare ska de äldre kunna anställas som en arbetskraftsförstärkning. Tryggheten för arbetsgivaren ligger i att han/hon inte behöver förlänga anställningen när den går ut om det uppstår problem om åldern så att säga tar ut sin rätt. 71 Regleringen är semidispositiv vilket framgår av LAS 2 och innebär att en arbetstagare som uppnått åldern för avgångsskyldighet genom kollektivavtal kan åtnjuta utökade anställningsmöjligheter för viss tid, viss säsong eller visst arbete. Ett annat sätt att hantera arbetslivsutgången än att befästa den i lag är att skriva in de i kollektivavtal och på så sätt individanpassa samarbetsåtagandet i anställningsavtalet. 72 Detta förutsätter dock att kollektivavtal faktiskt finns, och i frånvaro av sådant läggs i stort ansvar på såväl den enskilde arbetstagaren som arbetsgivaren att på förhand sluta avtal i frågan. Under en period synkroniserades arbetslivsutgångens ålder med pensionsåldern på 65 år, men detta ändrades tillbaka till 67 år, bland annat med motiveringen att även om många idag inte orkar arbeta efter 65 år är det viktigt att den som kan, vill och orkar, ges rätten att arbeta ytterligare ett par år. 73 Av motivet framgick att det är angeläget att vidta åtgärder som motverkar arbetskraftsbristen och minska hindren för dem som vill arbeta efter 65 år och tjäna in ytterligare lönegrundande pension. Rätten till garantipension kvarstår i vilket fall. 74 I en statlig offentlig utredning, angående ökad hälsa i arbetslivet, som kom i samband med ändringen av arbetslivsutgången menade man dock att det är uppenbart att arbetslivets villkor för de allra flesta är sådana att man varken vill eller orkar arbeta fram till den i andra sammanhang som önskvärda angivna nya pensionsåldern 67 år. 75 Detta resonemang kan styrkas med de tidiga pensionsavgångar som nu kan skönjas (Se: uppsatsens inledning). Verkningen av den nuvarande arbetslivsutgångens lagfästa ålder kan därför diskuteras. De tidiga pensionsavgångarna brukar förklaras med stöd av Utstötningsmetoden (Push) och/eller Attraktionsmodellen (Pull). Därutöver tas även hänsyn till individens egen motivation (Jump). Utstötning (Push) sker på grund av förhållanden på arbetsplatsen och arbetsmarknaden, vilket kan röra arbetsmiljön, attityder och stimulering av arbetsmarknaden. Attraktion (Pull) skapas genom generösa ersättningssystem som får de äldre att lämna arbetet. 76 Om målet är att behålla de äldre på arbetsmarknaden torde lösningen, sett utifrån denna modell, något förenklad vara att utveckla 70 Proposition 1981/82:71 s 106 71 SOU 2006:22 Del 1 s 435 72 Iseskog, 2002 s 76 f (Se: s 76-81 för hela resonemanget rörande arbetslivsutgången). 73 Proposition 2000/01:78 s 25 74 A prop s 25 f 75 SOU 2002:5 Del 1 s 80 76 SOU 2002:29 s 196 f (Push/Pull/Jump-modellen är enligt utredningen utvecklad avarbetslivsinstitutet). 18

de stödåtgärder som omger anställningen samt öka de äldres ersättning (lön) för att locka dem att fortsätta arbeta. Arbetslivsutgångens hantering och reglering i stort är en kontroversiell fråga. 77 Den öppnar för resonemang där rationella argument blandas med mer mjuka och mänskliga sådana, vilket gör att diskussionens kontext flyter ut. Generaliseringar och förutfattade meningar om de äldre arbetstagarna kan ha en snedvridande verkan med omyndigförklarande och kränkningar till följd. En association till när de äldre får/bör/ska/måste lämna arbetsmarknaden skulle kunna vara under vilka omständigheter en äldre kan hindras att köra bil genom att bli fråntagen sitt körkort. Kopplingen kan måhända kännas långsökt, men båda situationerna innefattar dock begränsningar av rättigheter som är basala; att gå till jobbet och vara fri att köra sin bil. 7. Sammanfattande diskussion Sammantaget kan konstateras att lagstiftaren överlag haft ett äldreperspektiv i sitt arbete med att skapa ett adekvat anställningsskydd och det som hör därtill. De äldre uppmärksammas genomgående i lagstiftningen både direkt och indirekt. Den befintliga regleringen innebär att en uppsägning av en arbetstagare är sista utvägen och dessförinnan ska otaliga åtgärder ha genomförts. Arbetsgivarens biförpliktelser i anställningsavtalet är omfattande. En avtalsturlista kan emellertid vara till de äldres nackdel och om de sägs upp kan det vara svårt för dem att etablera sig på arbetsmarknaden igen. Problematiken vad gäller de äldre som grupp återfinns dock närmast i det att de av flera anledningar lämnar arbetsmarknaden tidigt och att samhället kommer att bli mer beroende av de insatser som den äldre befolkningen kan bidra med bland annat inom arbetslivet. De äldre utgör en stor arbetskraftsreserv och i en utredning gjord av socialdepartementet angående den långsiktiga utvecklingen av äldrepolitiken framförs att det är en naturlig och önskvärd utveckling att både arbetsgivare och arbetstagare inser värdet av att fler personer förenar pension med förvärvsarbete. Man menar vidare att lagar och avtal som försvårar detta måste identifieras och undanröjas. Skattelagstiftningen nämns här som exempel. 78 Detta anser jag i grund och botten vara en sund tanke. Om lagstiftningen ytterligare särbehandlar de äldre kan dock missnöje gro i andra ålderskategorier, och följderna skulle även kunna bli en alltför stor rättslig obalans mellan arbetstagare. Så småningom kommer dock alla arbetstagare i åtnjutande av de privilegier som följer av att bli äldre på arbetsmarknaden. I den hälsoutredning av arbetslivet som nämnts ovan konstateras vidare att det borde vara rimligt att arbetsgivare av eget intresse utformade en ny politik som är attraktiv för den äldre arbetskraft som man nu kommer vara så beroende av. Det kan till exempel gälla att man efter 55-års ålder får längre semester, kortare arbetstid. Det kan också innebära att man som äldre och mer erfaren får arbete som senior advisor och slipper de tunga lyft och den arbetspress som man inte orkar mer. Det ligger ett stort ansvar, kompetens och erfarenhet inte minst på offentliga arbetsgivare att utveckla en ny och mer flexibel syn på hur anställda kan utnyttjas. 79 Utredningen uppmuntrar med andra ord till ytterligare positiv särbehandling av kategorin äldre, vilket det nu har öppnats möjligheter för i och med det slutliga betänkande som lagts fram i förslaget om en ny, sammanhållen diskrimineringslagstiftning. 77 Adlercreutz, 2000 s 247 78 SOU 2002:29 s 34 79 SOU 2002:5 Del 1 s 80 19

DEL 2. 8. Diskrimineringslagstiftningen i förändring De grundläggande reglerna om skydd mot diskriminering återfinns i svensk lag i regeringsformen. År 2002 förändrades grundlagsskyddet genom att det vidgades till att omfatta även sexuell läggning, funktionshinder samt ålder, vilket framgår av RF 1:2. Paragrafen är formulerad så att det allmänna ska motverka att diskriminering sker och riktar sig således närmast till de normgivande organen, riksdag och regering. 80 I EG-fördraget art 13 preciseras diskrimineringsgrunderna som medlemsländerna har att följa samt fastställs att EU har rätt att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning. I anslutning till denna artikel har direktivet 2000/78/EG 81 antagits vilket har som syfte att enligt artikel 1 fastställa en allmän ram för bekämpning av diskriminering i arbetslivet på grund av religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning, för att principen om likabehandling skall kunna genomföras i medlemsstaterna (mina kursiveringar). Organisationen Age-platform 82 har genom lobbyingverksamhet gentemot EUkommissionen haft betydande inverkan för arbetsdirektivets tillkomst. Den nuvarande situationen med ett flertal svenska regleringar mot diskriminering (däribland sju civilrättsliga diskrimineringslagar 83 ), och för likabehandling, är svår att överblicka och beskrivs närmast som ett lapptäcke. Det nu lagda slutbetänkandets 84 avsikt är därför att göra lagstiftningen effektivare och mer heltäckande. 85 En samlad lag får på så sätt ett intersektionalitetsperspektiv 86, i vilket det ges möjlighet att se komplexiteten i diskrimineringen och ta hänsyn till flera diskrimineringsgrunder. 87 De som omfattas av den nya lagen är; kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. I detta sammanhang kan nämnas att diskrimineringsförbudet skiljer sig från våra grannländer. I Danmark omfattas även diskrimineringsgrunderna av politisk åsikt och socialt ursprung. I Finland är det inte heller tillåtet att diskriminera någon på grund av språk, åsikt eller hälsotillstånd och det rör sig här om en icke uttömmande uppräkning. Den svenska utredningen menar att en öppen lista skulle skapa oreda i befintlig struktur och äventyra rättsäkerhet och 80 Roth, 2004 s 54 81 I fortsättningen benämnt arbetslivsdirektivet alt. EG-direktivet eller enbart direktivet. 82 Se: http://www.age-platform.org/ (På hemsidan finns Bl.a en uppdatering av hur införlivandet av arbetsdirektivet fortskrider). 83 Jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet pga etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet pga funktionshinder, (1999:133 pga sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter på högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 84 SOU 2006:22 Del 1 & Del 2. Nedan benämnt slutbetänkandet eller utredningen. 85 SOU 2006:22 Del 1 s 20 & 220 f ( Se: även s 213-215 som innehåller en schematisk översikt) 86 A a s 138 Intersektionlitet: skärningsfältet mellan olika samhälleliga maktordningar baserade på t.ex. kön, klass, etnicitet etc...//...begreppet sätter fokus på hur maktordningar samverkar med och är beroende av varandra och därför inte kan ses som enkelt åtskiljbara...//...det är i det dynamiska samspelet mellan (o)lika maktordningar som diskriminering uppstår. 87 A a s 138 (Utredningen hänvisar till SOU 2005:56 ang. strukturell diskriminering av Paul Lappalainen) 20