KKV1040, v1.3, 2012-09-20 ANSÖKAN 2013-09-12 Dnr 490/2013 1 (10) Förvaltningsrätten i Växjö Box 42, 351 03 Växjö Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Växjö kommun, Box 1222, 351 12 Växjö Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Växjö kommun ska betala 101 000 (etthundraentusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2013-09-12 Dnr 490/2013 2 (10) Grunder 1. Växjö kommun har brutit mot LOU genom att den 1 oktober 2012 ingå avtal med Bröderna Andersson Åkeri och Gräv i Hörby Aktiebolag utan föregående annonsering enligt 15 kap. 4 LOU, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Omständigheter Bakgrund 2. I februari 2013 rapporterade bland andra Sveriges Radio om bristande upphandlingsrutiner vid avdelningen för gatuteknik på Växjö kommuns (Kommunen) tekniska förvaltning. Kort tid därefter, den 7 mars 2013, beslutade Kommunens tekniska nämnd att en internutredning skulle tillsättas för att närmare granska den tekniska förvaltningens upphandlingar, se bilaga 1. Av den slutrapport som internutredningen presenterade den 10 april 2013, bilaga 2, framgår att det förelåg allvarliga brister i den tekniska förvaltningens interna styrning och kontroll. Internutredningen påtalade att flera av dessa brister redan hade uppmärksammats av revisorer år 2009. Vidare uppmärksammade internutredningen särskilt att Inköp har under perioden 2010-2012 skett till betydande belopp utan korrekt upphandling av flera leverantörer. Under perioden 2010-2012 har även varor och tjänster felaktigt direktupphandlats, då beloppen i dessa direktupphandlingar överskridit direktupphandlingsgränsen. Det finns anledning att misstänka att samma hantering av inköp har förekommit även före 2010. 1 3. I sin revisionsberättelse för år 2012, bilaga 3, framförde Kommunens revisorer åter kritik mot tekniska nämnden och riktade bland annat anmärkningar mot tekniska nämnden för bristande styrning, ledning, uppföljning och kontroll samt för icke lagenlig verksamhet. 4. Av de underlag som Konkurrensverket har inhämtat från Kommunen inom ramen för den utredning som har föregått aktuell ansökan framgår att flertalet av avdelningarna på Kommunens tekniska förvaltning har ingått och/eller tillämpat oannonserade kontrakt under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013, se bilagorna 4-10. Efter inledningen av Konkurrensverkets granskning har Kommunen antagit ett åtgärdsprogram för att stärka dess interna styrning och kontroll. 1 Sid. 5.
2013-09-12 Dnr 490/2013 3 (10) Kommunens ingående av det avtal som är föremål för Konkurrensverkets talan 5. Under hösten 2012 skickade Kommunen en offertförfrågan avseende krossning av asfalts- och bergsmassor till tre utvalda leverantörer. En av de leverantörer som mottog Kommunens förfrågan var Bröderna Andersson Åkeri och Gräv i Hörby Aktiebolag (Bröderna Andersson) som sedermera offererade de aktuella krossningstjänsterna, bilagorna 11 och 12. Den 1 oktober skickade Kommunen en beställning till bolaget, bilaga 13, varigenom Kommunen accepterade nämnda offerter. Därigenom ingick Kommunen avtal om köp av de aktuella krossningsarbetena. 6. Utöver Avtalet har Kommunen även ingått andra oannonserade kontrakt har föranlett ytterligare fyra ansökningar om upphandlingsskadeavgift från Konkurrensverket, se vidare punkt 25 nedan. Avtalet utgör en otillåten direktupphandling 7. Av 15 kap. 3 LOU följer att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt som omfattas av LOU vars värde överstiger 15 procent av tröskelvärdet, ska annonsera upphandlingen i enlighet med 15 kap. 4 LOU. Detta innebär att alla presumtiva leverantörer ska beredas möjlighet att lämna anbud. Ett annonserat förfarande är en förutsättning för att alla potentiella leverantörer ska ha en reell möjlighet att konkurra om offentliga kontrakt och det är endast genom ett annonserat förfarande som det är möjligt för den upphandlande myndigheten att iaktta principerna om likabehandling, ickediskriminering och transparens i 1 kap. 9 LOU. 2 8. En upphandlande myndighet får ingå avtal med en leverantör utan föregående annonsering endast i vissa specificerade undantagsfall. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EUdomstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. 3 9. Eftersom Avtalets kontraktsvärde överstiger gränsen för direktupphandling (284 631 kr) skulle Kommunens ingående av Avtalet ha föregåtts av en konkurrensutsättning genom ett annonserat förfarande enligt LOU, se punkterna 11 och 12. Något sådant förfarande har dock inte skett. Några omständigheter som skulle kunna motivera en direkttilldelning av Avtalet föreligger inte enligt Konkurrensverkets bedömning. Kommunens ingående av Avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. 2 Se bl.a. Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 17 juli 2013 i mål 292-13. 3 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134.
2013-09-12 Dnr 490/2013 4 (10) 10. Som påtalats ovan (punkt 5) har Kommunen i samband med Konkurrensverkets utredning uppgett att man inför ingåendet av Avtalet gjort en egen konkurrensutsättning genom att be tre potentiella leverantörer att inge offerter. Konkurrensverket får med anledning härav påpeka att en sådan formlös konkurrensutsättning som Kommunen har företagit inte kan ersätta det annonserade förfarande som föreskrivs i LOU. 4 Fråga om avtalsvärde 11. Bröderna Andersson har anlitat Bergbolaget i Götaland AB (Bergbolaget) som underentreprenör vid utförandet av de arbeten som beskrivs i punkt 5 ovan. Bergbolaget har emellertid felaktigt fakturerat Kommunen direkt för utfört arbete istället för att fakturera Bröderna Andersson, se bilaga 14. Kommunen har erlagt betalning mot sådana fakturor. Något avtalsförhållande har emellertid inte funnits mellan Kommunen och Bergbolaget. De betalningar som Kommunen har gjort till Bergbolaget ska därför beaktas vid beräkning av värdet på avtal mellan Kommunen och Bröderna Andersson, se Kommunens skrivelse till Konkurrensverket av den 15 juli 2013, bilaga 15. 12. Av bilaga 4 framgår att Bröderna Andersson har fakturerat Kommunen ett sammanlagt belopp om 246 000 kr exklusive moms för nedlagt arbete. Av fakturorna från Bergbolaget till Kommunen (bilaga14) framgår att Bergbolaget har fakturerat Kommunen ett belopp om 905 489 kr exklusive moms. Det totala värdet av Kommunens avtal med Bröderna Andersson uppgår således till (246 000 + 905 489) 1 151 489 kr exklusive moms. Upphandlingsskadeavgift 13. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för offentlig upphandling i enlighet med 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. Enligt 17 kap. 2 andra stycket LOU får tillsynsmyndigheten ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 17 kap. 1 3 LOU. 14. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Sådan kan påföras oberoende av uppsåt eller 4 Se Förvaltningsrätten i Växjös dom den 15 februari 2012 i mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr 2166-11 samt Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 28 maj 2013 i mål nr 4303-13.
2013-09-12 Dnr 490/2013 5 (10) oaktsamhet hos den upphandlande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. 5 15. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 kr. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Särskild hänsyn ska tas till överträdelsens grad av allvar vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek. 6 Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 16. Av förarbetena till 2010 års ändringar i LOU framgår att upphandlingsskadeavgiften syftar till ett säkerställande av upphandlingsreglernas iakttagande samt korrekt användande av skattemedel. 7 Utgångspunkten är att avgiften ska fastställas till ett belopp som medför att såväl den aktuella myndigheten som andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser av lagen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften uppgå till. 8 I förarbetena erinras om att det föreskrivs i ändringsdirektivet att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 9 17. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets kontraktsvärde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan ha sänkande eller höjande inverkan på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlig och förutsebar beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Vidare är även upphandlingskontraktets värde ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelsen typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 10 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt. Lagstiftaren har vid upprepade tillfällen framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa vad avgiftens storlek ska bli i det enskilda fallet. 11 18. Såväl unionsrätten som den svenska lagstiftaren betraktar otillåtna direktupphandlingar som en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. Detta bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall 5 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff. 6 17 kap. 4 och 5 LOU. 7 Prop. 2009/10:180 s. 196. 8 Prop. 2009/10:180 s. 370. 9 Prop. 2009/10:180 s. 197. 10 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197. 11 Se bl.a. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:Ju U53. Jfr även prop. 2009/10:180 s. 183.
2013-09-12 Dnr 490/2013 6 (10) ofta kan anses vara högt. 12 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, vilket innebär att avgiften i allmänhet bör fastställas till ett belopp motsvarande mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar där vare sig förmildrande eller försvårande omständligheter därutöver är för handen, bör avgiften enligt Konkurrensverkets uppfattning ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga sju till åtta procent av avtalets värde. Det ska noteras att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätt och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken bedömts vara väl avvägd. 13 19. Kommunen har hävdat att avsaknaden av annonsering är ett resultat av okunskap om upphandlingsregelverket. 14 Konkurrensverket vill därför uppmärksamma att det enligt förarbetena förutsätts att upphandlande myndigheter har god kännedom om upphandlingsreglerna. 15 En okunskap om innehållet i gällande rätt kan inte tillmätas en förmildrande (sänkande) inverkan vid fastställandet av sanktionsvärdet. 16 20. I förevarande mål anser Konkurrensverket att försvårande omständigheter ska tillmätas betydelse vid fastställande av upphandlingsskadeavgiften. I denna del anförs särskilt följande. 21. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig den aktuella överträdelsen är. 17 I förarbetena poängteras särskilt att förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde. Det kan exempelvis vara fråga om ett upprepat beteende avseende förekomsten av otillåtna direktupphandlingar. Sådana upprepade överträdelser bör ses som en försvårande omständighet och ska därför 12 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197. 13 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 december 2012 i mål nr 7009-12, Kammarrätten i Stockholms dom 7 juni 2012 i mål nr 1305-12, Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 25 juli 2012 i mål nr 1271-12, 1273-12 och 1281-12, Förvaltningsrätten i Växjös dom 15 februari 2012 i mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr 2166-11, Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 20 december 2012 i mål nr 13115-12, Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2013 i mål nr 2643-12, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 april 2013 i mål nr 2916-13, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 22 april 2013 i mål nr 22373-12, Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 29 april 2013 i mål nr 2922-13 respektive 2987-13 samt Förvaltningsrätten i Karlstads domar den 17 juli 2013 i mål nr 292-13 respektive mål nr 5156-12. Konkurrensverket noterar att sistnämnda dom inte hade vunnit laga kraft vid tidpunkten för ansökan upprättande. 14 Se bilaga 6. 15 Prop. 2009/10:180 s. 193. 16 Se bl.a. Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 17 juli 2013 i mål 292-13. 17 17 kap. 5 LOU.
2013-09-12 Dnr 490/2013 7 (10) tillmätas en negativ (höjande) verkan vid upphandlingsskadeavgiftens fastställande. 18 22. Kommunens tekniska förvaltning har haft bristande rutiner vid sin tillämpning av LOU under en längre tid, se punkt 4 ovan. Mot bakgrund av preskriptionsregeln i 17 kap. 7 andra stycket LOU avser Konkurrensverkets ansökningar om upphandlingsskadeavgift (se punkt 25 nedan) sammanlagt fem avtal som Kommunen ingått genom otillåtna direktupphandlingar under hösten 2012. Dessa fem otillåtna direktupphandlingar har genomförts under en begränsad tid (13 september 2012-26 november 2012) och utgör enligt Konkurrensverket ett upprepat beteende. 23. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgör såväl de bristande rutinerna som det ovan beskrivna upprepade beteendet sådana förhållanden hos den upphandlande myndigheten som ska tillmätas betydelse vid fastställande av sanktionsvärdet. Upphandlingsskadeavgiften ska därför bestämmas till ett högre belopp än vad som skulle ske i normalfallet. Några förmildrande omständigheter har inte framkommit. Avgiften bör därför bestämmas till ett belopp som ligger över mitten av den övre delen av skalan. Avgiftens storlek 24. Avtalets sammanlagda värde uppgår till 1 151 489 kr. Detta belopp ska läggas till grund för upphandlingsskadeavgiftens storlek. En upphandlingsskadeavgift om 101 000 kr utgör ca 8,8 procent av kontraktsvärdet. Utifrån omständigheterna i målet är en sådan upphandlingsskadeavgift enligt Konkurrensverket en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Övrigt 25. Konkurrensverket vill upplysa om att verket denna dag har lämnat in ytterligare fyra ansökningar om upphandlingsskadeavgift mot Växjö kommun till Förvaltningsrätten i Växjö (Konkurrensverkets dnr 487/2013, 488/2013, 489/2013 samt 491/2013). Per Karlsson Kristoffer Sällfors 18 Prop. 2009/10:180 s. 198 och 370.
2013-09-12 Dnr 490/2013 8 (10) Bilagor 1. Protokoll från sammanträde den 7 mars 2013 i den tekniska nämndens i Växjö kommun arbetsutskott. 2. Slutrapport arbetsrättslig utredning av den 10 april 2013. 3. Revisionsberättelse för 2012 (utdrag ur Växjö kommuns årsredovisning 2012). 4. Översikt i tabellform över aktiva/tillämpade avtal mellan tekniska förvaltningens Gatuteknikavdelning och externa leverantörer under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013. 5. Översikt i tabellform över aktiva/tillämpade avtal mellan tekniska förvaltningens Stabsavdelning och externa leverantörer under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013. 6. Översikt i tabellform över aktiva/tillämpade avtal mellan tekniska förvaltningens Trafik- och stadsmiljöavdelning och externa leverantörer under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013. 7. Översikt i tabellform över aktiva/tillämpade avtal mellan tekniska förvaltningens VA-avdelning och externa leverantörer under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013. 8. Översikt i tabellform över aktiva/tillämpade avtal mellan tekniska förvaltningens Projekteringsavdelning och externa leverantörer under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013. 9. Översikt i tabellform över aktiva/tillämpade avtal mellan tekniska förvaltningens Park- och naturavdelning och externa leverantörer under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013. 10. Översikt i tabellform över aktiva/tillämpade avtal mellan tekniska förvaltningens Renhållningsavdelning och externa leverantörer under perioden 1 januari 2012-31 mars 2013. 11. Offert från Bröderna Andersson Åkeri och Gräv i Hörby Aktiebolag till Växjö kommun avseende krossning av asfaltsmassor. 12. Offert från Bröderna Andersson Åkeri och Gräv i Hörby Aktiebolag till Växjö kommun avseende krossning av bergsmassor. 13. Växjö kommuns beställning av den 1 oktober 2012.
2013-09-12 Dnr 490/2013 9 (10) 14. Fakturor från Bergbolaget i Götaland AB till Växjö kommun. 15. Växjö kommuns skrivelse till Konkurrensverket av den 15 juli 2013.
2013-09-12 Dnr 490/2013 10 (10)