Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12)

YTTRANDE Vårt dnr: 2015-06-12 Fi 2015/1216 Avdelningen för juridik Magnus Ljung Finansdepartementet 103 33 Stockholm Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12) Sammanfattning Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) delar utredningens uppfattning att avgifter inte bör införas vid ansökan om överprövning. SKL delar utredningen uppfattning att det inte bör införas regler som innebär att förlorande part ska betala processkostnader till vinnande part i överprövningsmål. SKL anser att det är mycket angeläget att den av utredningen föreslagna regeln om att processkostnader i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada införs. SKL tillstyrker utredningens förslag att den förlängda avtalsspärren bör kvarstå i befintlig omfattning och att avtal även i fortsättningen bör avskära möjligheten att överpröva en upphandling. SKL ställer sig bakom utredningens förslag ifråga om preklusionsfrist. SKL tillstyrker utredningens förslag att en part i kammarrätt får åberopa ny omständighet eller nytt bevis bara om det görs sannolikt att åberopandet inte kunnat ske vid förvaltningsrätten eller om parten annars haft giltig ursäkt att göra åberopandet först i kammarrätten. SKL tillstyrker utredningens förslag om undantag för temporär direktupphandling. SKL tillstyrker utredningens förslag beträffande tidsfrist för förvaltningsrättens prövning och skyndsam handläggning. SKL tillstyrker utredningens förslag beträffande frist för ansökan om upphandlingsskadeavgift samt för talan om skadestånd. Förbundets ställningstagande Avgifter vid ansökan om överprövning SKL delar utredningens uppfattning att avgifter inte bör införas vid ansökan om överprövning. Enligt förbundets bedömning skulle låga avgifter sannolikt bara ha små effekter på antalet överprövningar och höga avgifter är betänkliga ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Ersättning för processkostnader SKL delar utredningen uppfattning att det inte bör införas regler som innebär att förlorande part ska betala processkostnader till vinnande part i överprövningsmål. Sveriges Kommuner och Landsting Post: 118 82 Stockholm, Besök: Hornsgatan 20 Tfn: växel 08-452 70 00, Fax: 08-452 70 50 Org nr: 222000-0315, info@skl.se, www.skl.se

2 (5) SKL anser däremot att det är mycket angeläget att den av utredningen föreslagna regeln om att processkostnader i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada införs. Genom Högsta domstolens dom i NJA 2013 sid. 762 har det enligt förbundets mening uppstått en orimlig obalans mellan parterna i överprövningsmål. Leverantörer har, med nuvarande rättsläge och vid framgång i sådana mål, möjlighet att få processkostnader ersatta av upphandlande myndigheter i form av skadestånd. Upphandlande myndigheter har inte denna möjlighet. SKL delar utredningens bedömning att det finns skäl mot att införa ett generellt processkostnadsansvar för förlorande part vilket innebär att nämnda obalans måste åtgärdas på annat sätt. Obalansen är processdrivande och kan i vissa fall hota den upphandlingsrättsliga likabehandlingsprincipen, eftersom upphandlande myndigheter kan vara benägna att väga in risken att få betala processkostnader i form av skadestånd om resursstarka leverantörer framför mer eller mindre välgrundade synpunkter på olika frågor i en upphandling. Man ska komma ihåg att många upphandlingsrättsliga frågor är osäkra och svårbedömda. Överväganden om risk att få betala processkostnader i form av skadestånd ska enligt förbundets mening inte behöva göras när en upphandlande myndighet bedömer om en leverantörs synpunkter är rätt i sak eller inte. Enligt SKL kan det till och med ifrågasättas om nuvarande rättsläge är förenligt med artikel 6 i Europakonventionen och artikel 47 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna rörande rättvis rättegång. Det finns rättssubjekt som är skyddade enligt dessa bestämmelser som omfattas av upphandlingsreglerna. Att rättsläget beträffande processkostnader i överprövningsmål överhuvudtaget leder tanken in på banor av det här slaget är enligt förbundets mening i sig skäl att åtgärda den obalans som nu råder Den förlängda avtalsspärren SKL delar utredningens bedömning att den förlängda avtalsspärren bör kvarstå i befintlig omfattning. Pröva trots avtal SKL delar utredningens bedömning att avtal även i fortsättningen bör avskära möjligheten att överpröva en upphandling. Preklusionsfrist SKL ställer sig bakom utredningens förslag om den så kallade mellanvägen. Förslaget är enligt förbundets mening ägnat att uppmuntra till dialog mellan upphandlande myndighet och leverantörer under upphandlingsprocessen. Det är också ägnat att få tvistefrågor behandlade i ett så tidigt skede av upphandlingsprocessen som möjligt,

3 (5) vilket bör leda till minskade transaktionskostnader för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. En fråga som har uppmärksammats med anledning av utredningens förslag i denna del är om regleringen täcker (d.v.s. om preklusion slår till) i den relativt vanliga situationen att en anbudsgivare hämtar ut förfrågningsunderlaget först efter det att halva anbudstiden har gått. Som framgår av bestämmelsens ordalydelse är det alltid fråga om en prövning i det enskilda fallet. Som vi ser det är det dock mycket som talar för att anbudsgivarna som huvudregel måste anses ha fått kännedom om ett fel eller en brist i ett förfrågningsunderlag i och med att detta annonseras. Viktiga delar i upphandlingsprocessen bygger på att anbudsgivare omedelbart tar del av annonseringar. En anbudsgivare kan inte kräva att få förlängd tid för att lämna anbud därför att anbudsgivaren har dröjt med att hämta ut förfrågningsunderlaget. Överprövning vid förhandsinsyn kan endast ske inom 10 dagar efter annonsering (7 kap. 4, 15 kap. 5 a, 16 kap. 3 och 16 kap. 15 punkten 2 LOU) oavsett om anbudsgivaren omedelbart tagit del av annonseringen eller inte. Enligt förbundet bör samma synsätt appliceras i denna fråga, dvs. anbudsgivarna ska i normalfallet anses ha fått kännedom om ett fel eller en brist i ett förfrågningsunderlag i och med att detta annonseras. Utredningens förslag väcker dock vissa frågor som inte har behandlats i betänkandet. En sådan fråga är om en leverantör i en överprövningsprocess med framgång kan hänvisa till en anmärkning mot t.ex. förfrågningsunderlaget gjord av en annan leverantör. Det kan övervägas i det fortsatta lagstiftningsarbetet om klarlägganden i den hr typen av praktiska frågor behöver ske i förarbetena eller om de får lösas i rättspraxis. Nya omständigheter i kammarrätt SKL tillstyrker utredningens förslag att en part i kammarrätt får åberopa ny omständighet eller nytt bevis bara om det görs sannolikt att åberopandet inte kunnat ske vid förvaltningsrätten eller om parten annars haft giltig ursäkt att göra åberopandet först i kammarrätten. Förslaget, som överensstämmer med vad som gäller i dispositiv tvistemålsprocess, är ägnat att leda till en tidsmässigt kortare överprövningsprocess och till att tvistefrågor i första hand koncentreras till förvaltningsrätt. Undantag för temporär direktupphandling SKL tillstyrker utredningens förslag. Det har varit och är fortfarande ett stort bekymmer att de juridiska förutsättningarna för att göra tillfälliga anskaffningar under en överprövningsprocess är osäkra. Upphandlande myndigheter riskerar ogiltighetstalan och upphandlingsskadeavgift även om de gör anskaffningar som är nödvändiga för verksamhetens bedrivande, och detta till följd av omständigheter som är i praktiken omöjliga för de upphandlande myndigheterna att kontrollera, dvs. om en ansökan om överprövning kommer att ske och hur lång tid domstolsprocessen i en, två eller undantagsvis tre instanser kommer att ta. Detta är inte acceptabelt. Utredningens förslag är

4 (5) ägnat att leda till ökad juridisk säkerhet genom att en upphandlande myndighet inte ska behöva räkna med annat än att överprövning sker i en instans och att denna prövning tar 90 dagar. En fråga som har uppmärksammats i sammanhanget är om en upphandlande myndighet också ska behöva räkna med att förvaltningsrättens utslag blir att upphandlingen ska göras om, med den ytterligare tidsutdräkt som detta innebär. Frågan är alltså om en upphandlande myndighet i sin planering också ska räkna med den tid det tar att göra om upphandlingen efter en dom från förvaltningsrätt. Det är förbundets bestämda uppfattning att så inte är fallet. Enligt Konkurrensverkets siffror (se Konkurrensverkets rapport 2013:5 sid 24 och sid 59) för år 2011 och 2012 överprövades 7 % av genomförda upphandlingar. Leverantörer fick helt eller delvis framgång med sin talan i 29 % av målen i förvaltningsrätt. Även om andelen överprövade upphandlingar inte överensstämmer med antalet överprövningsmål (en upphandling kan resultera i flera överprövningsmål) tycks man kunna dra slutsatsen att leverantörer har framgång med en talan om överprövning i ca 2-3 % av alla genomförda upphandlingar. Med ett enkelt antagande om att fördelningen mellan domsluten rätta upphandlingen respektive göra om upphandlingen är jämn blir då slutsatsen att ca 1-1,5 % av genomförda upphandlingar ska göras om. Enligt förbundets mening är denna siffra alldeles för låg för att det ska vara rimligt att upphandlande myndigheter i sin tidsplanering ska behöva räkna med att upphandlingen kan komma att behöva göras om. Upphandlande myndigheter ska således enligt förbundets mening i sin tidsplanering kunna räkna med att kontrakt kan tecknas ca 100 dagar (10 dagars avtalsspärr och 90 dagars prövning i förvaltningsrätt och några dagar för eventuell rättelse) efter tilldelningsbeslut. Upphandlande myndigheter ska inte heller behöva räkna med att ett tilldelningsbeslut efter en rättelse också överprövas. Tidsfrist för förvaltningsrättens prövning och skyndsam handläggning SKL tillstyrker utredningens förslag att en förvaltningsrätt, om det inte finns synnerliga hinder, ska avgöra mål om överprövning av upphandling inom 90 dagar från ansökan om överprövning samt att upphandlingsmål generellt ska handläggas skyndsamt. Regeln om prövning inom 90 dagar är viktig för att en upphandlande myndighet ska ha rätt att i sin tidsplanering kunna räkna med att överprövningsprocessen inte tar längre tid än så. Att denna tidsram överskrids är inget som en upphandlande myndighet ska anses kunna förutse vid bedömningen av om en tillfällig anskaffning varit tillåten. Regeln är också viktig för att långa handläggningstider i domstol orsakar problem för leverantörer, som inte vet när de får börja leverera. Kortare handläggningstider innebär generella samhällsvinster. Förbundet anser att det är angeläget att förvaltningsrätterna får erforderliga resurser så att tidsgränsen kan hållas i praktiken. Frist för ansökan om upphandlingsskadeavgift samt för talan om skadestånd SKL tillstyrker utredningens förslag.

5 (5) Övrigt SKL vill i sammanhanget uppmärksamma två frågor som ligger utanför utredningens förslag. Den första är det otillfredsställande förhållandet att upphandlande myndigheter riskerar att ådömas upphandlingsskadeavgift trots att förvaltningsrätt har underlåtit att informera den upphandlande myndigheten om att en upphandling har begärts överprövad och att förlängd avtalsspärr därför gäller se förvaltningsrättens i Linköping dom 2014-05-06 i mål nr 1505-14 som har vunnit laga kraft efter det att Högsta förvaltningsdomstolen beslutat att inte meddelat prövningstillstånd. Konsekvensen av denna dom är, såvitt förbundet kan bedöma, att en upphandlande myndighet måste kontakta förvaltningsrätten i varje upphandling och kontrollera och dokumentera att ett överklagande inte har kommit in för att vara säker på att undvika upphandlingsskadeavgift. Detta skapar administrativa kostnader hos såväl upphandlande myndigheter som domstolsväsendet som inte står i rimlig proportion till sakens betydelse. Det måste också beaktas att det inte räcker att kontrollera den egna domkretsens förvaltningsrätt. Det förekommer inte sällan att leverantörer skickar ansökan om överprövning till fel förvaltningsrätt. Att en upphandlande myndigheter ska behöva ringa runt till ett antal förvaltningsrätter och försäkra sig att ansökan om överprövning inte har kommit in för att vara säker på att undgå upphandlingsskadeavgift är enligt förbundet orimligt. Frågan kan enligt SKL lösas genom en regel införs i 17 kapitlet i LOU, LUF respektive LUFS som innebär att upphandlingsskadeavgift inte ska utgå om inte upphandlande myndighet nåtts av en underrättelse om överprövning och förlängd avtalsspärr senast dagen efter det att den (ordinarie) avtalsspärren har löpt ut. Den andra frågan som förbundet vill uppmärksamma gäller tilldelningsbeslut. Förbundet anser att ett förtydligande i lagtext är önskvärt när det gäller frågan om det krävs ett tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 LOU i den situationen att det endast finns en anbudsgivare i en upphandling och denne tilldelas kontrakt (se Rosén Andersson m.fl. Lagen om offentlig upphandling En kommentar, 2013, sid 374-376 för en närmare beskrivning av frågeställningen). Sveriges Kommuner och Landsting Lena Micko Ordförande