REMISS 1 (5) Näringsdepartementet Juridiska fakultetsnämnden Box 256 SE-751 05 Uppsala Betänkandet SOU 2006:99 En ny konkurrenslag Sammanfattning Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet avstyrker förslaget att inte ge Konkurrensverket möjlighet att besluta om konkurrensskadeavgift. De främsta skälen för detta är följande. I svensk konkurrensrätt har sedan 1993 eftersträvats materiell rättslikhet med EG-rätten. Efter ikraftträdandet av förordning 1/2003 och därmed även införandet av det konkurrensrättsliga myndighetsnätverket European Competition Network, bör rättslikhet eftersträvas även vad gäller vilka befogenheter Sveriges egentliga konkurrensmyndighet Konkurrensverket har. Det huvudsakliga syftet med moderniseringsreformen var att effektivisera tillämpningen av EG-fördragets konkurrensregler. Detta tillgodoses bäst om de nationella konkurrensmyndigheterna har så lika befogenheter som möjligt. Å ena sidan anser fakultetsnämnden alltså att övervägande skäl talar för att, precis som vid den nuvarande konkurrenslagens tillkomst, att helt frångå betänkandets förslag och istället välja en högre anpassningsgrad till det som gäller inom EU. Å andra sidan vill fakultetsnämnden framhålla, att även om den inte delar betänkandets slutsats vad gäller behållandet av det kontradiktoriska förfarandet, innehåller utredningen intressanta och väl genomtänkta förslag Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet tillstyrker i huvudsak utredningens övriga förslag. Effektivare förfaranden och beslut om konkurrensskadeavgift Konkurrenslagen är en lagstiftning som sedan sin tillkomst för 14 år sedan har utretts ett tiotal gånger. Den drivande kraften bakom de många utredningarna har dels varit behovet av rättslikhet med den gemenskapsrättsliga konkurrensrätten, dels en önskan om en både strängare och effektivare tillämpning av konkurrenslagen på de svenska marknaderna. Ur rättspolitisk synvinkel måste det anses vara angeläget att både få ett slut på dessa ständiga utredningar och att konkurrenslagens tillämpning finner former som är långsiktigt stabila. I och med EU-medlemskapet går det inte att bortse från att det som är långsiktigt stabilt, i vart fall på konkurrensrättens område, är att göra detsamma som de flesta andra EU-länder om inte mycket tunga skäl talar emot. Med betänkandets förslag kommer långsiktig stabilitet tyvärr inte att kunna uppnås. Det främsta skälet är att utredningen föreslår att Konkurrensverket till skillnad från en absolut majoritet av konkurrensmyndigheter i EU inklusive EU-kommissionen, inte skall ges befo-
REMISS 2 (5) genhet att själv besluta om konkurrensskadeavgift. Även om Sverige, tillsammans med andra länder av utredningen anses utgöra en slags hybridmodell vid en EU-jämförelse, kommer Sverige, om betänkandets förslag genomförs, att tillhöra den minoritet om fyra länder (Österrike, Irland, Finland, Sverige), där myndigheten inte själv kan besluta om konkurrensskadeavgift eller böter. I betänkandet anförs flera skäl till att inte ge Konkurrensverket denna befogenhet. Inget av dessa synes vare sig enskilt eller sammantaget väga tyngre än den olägenhet som uppstår till följd av att på just den här punkten behålla en påtaglig rättsolikhet jämfört med övriga EU. Regeringen bör ställa sig frågan om det inte finns risk att konkurrenslagens effektivitet efter denna utredning kommer att utredas ytterligare 2-3 gånger de närmaste tio åren. Argument för en reform Det finns flera skäl till att Konkurrensverket, till skillnad från vad som föreslås i betänkandet, skall ges möjlighet att besluta om konkurrensskadeavgift. En överordnad princip i svensk konkurrensrätt är den om materiell rättslikhet med EG-rätten. Sedan moderniseringsreformen av EG:s konkurrensregler trädde kraft den 1 maj 2004, är det mest ändamålsenligt att eftersträva likhet med EG-rätten även vad gäller systemet för tillämpning av konkurrensreglerna. Ändamålsenligheten ligger främst i att den decentraliserade tillämpningen av EG:s konkurrensregler bäst tillgodoses av att konkurrensmyndigheterna har så lika befogenheter som möjligt. Konkurrensverket bör därför ha samma möjligheter att besluta om konkurrensskadeavgift som den absoluta majoriteten av de nationella konkurrensmyndigheterna inom European Competition Network (ECN) redan har. Kravet på en enhetlig tillämpning av EG:s konkurrensrätt tillgodoses bäst om Konkurrensverket ges möjlighet att besluta om samtliga och inte enbart vissa åtgärder som finns i artikel 5 i förordning 1/2003. Av förordningen framgår att en nationell myndighet vid tillämpning av artikel 81 och 82 skall kunna 1. besluta att överträdelser skall upphöra, 2. besluta om interimistiska åtgärder, 3. godtaga åtaganden samt 4. ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen. Det bör noteras att i svensk rätt fanns tidigare ingen möjlighet för Konkurrensverket att godta åtaganden. Denna möjlighet har införts i KL 23 a till följd av förordning 1/2003. Det är ologiskt att lagstiftaren i ett fall anpassar Konkurrensverkets befogenheter till förordning 1/2003, men att lagstiftaren avstår detta i ett annat. I dagsläget tillgodoses artikel 5 visserligen formellt genom att Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen av regeringen har utsetts att vara konkurrensmyndigheter i förordningens mening. En ordning där Konkurrensverket är bärare av de befogenheter som artikel 5 i förordning 1/2003 stämmer bättre överens med förordningens syfte och ordalydelse. Det är Konkurrensverket som är den egentliga konkurrensmyndigheten i Sverige. Det är mer lämpligt att ge domstolarna rollen att överpröva om Konkurrensverkets sakkunniga beslut är riktigt. I betänkandet redovisas invändningar mot hur Konkurrensverket har hanterat sitt uppdrag sedan mo-
REMISS 3 (5) derniseringsreformen. Det framstår emellertid som enklare att rätta till eventuella brister hos Konkurrensverket, som har konkurrensfrågorna som sitt huvudsakliga uppdrag, jämfört med att förstärka den konkurrensrättsliga kompetensen hos Stockholms tingsrätt och möjligen även hos Marknadsdomstolen. Om Konkurrensverket inte ges befogenhet att besluta om konkurrensskadeavgift, kommer detta med all sannolikhet leda till att verket mindre ofta än annars kommer att anses vara den bäst lämpade konkurrensmyndigheten i förordningens mening. Vid en jämförelse med övriga EU-länder framstår ju Konkurrensverket som en myndighet som inte är betrodd att ha befogenheter som motsvarande myndigheter i andra EU-länder har. Med den nuvarande ordningen kan överträdelser inte utredas och lagföras snabbt och effektivt i det svenska systemet. Utan att Konkurrensverkets ges beslutanderätten om konkurrensskadeavgift kommer detta att bestå. Ett införande av att RB:s regler om dispositiva tvistemål som tillämpliga i mål om konkurrensreglerna är dock ett mycket intressant förslag på förändring. Men affärsjuridiska byråer verkar i konkurrensrättsliga mål redan ha skaffat sig stor skicklighet i, att med lagliga medel få processerna att dra ut på tiden. Även med mer aktiv materiell processledning från domstolarnas sida, kanske detta ändå inte kan motverkas. Det är angeläget att handläggningstiderna för mål enligt konkurrenslagen minskar. Juridiska fakultetsnämnden kan naturligtvis inte med säkerhet hävda att handläggningstiderna skulle minska om Konkurrensverket skulle ges möjligheten att besluta om konkurrensskadeavgift. Med en sådan förändring kan tyngdpunkten i processen förskjutas. Domstolarna skulle inte vara de som avgör hur konkurrenslagen skall tillämpas, utan fick istället koncentrera sig på frågan om det fanns skäl att ändra myndighetens beslut. En sådan ordning skulle verka disciplinerande för Konkurrensverket. Företagen och deras ombud skulle tvingas ut på banan tidigare i processen. Visst kan det finnas farhågor om att Konkurrensverket inte skulle kunna kvalitetssäkra sitt arbete tillräckligt för att kunna hantera befogenheten att besluta om konkurrensskadeavgift. Det går inte att undvika att vad som i sådana fall förestår Konkurrensverket är en trial-and-error -process. Varje bakslag i domstol kommer att tvinga Konkurrensverket till bättre kvalitetssäkring. EU-kommissionen har själv nyligen genomgått en sådan hårdhänt hantering till följd av uppmärksammade bakslag, t.ex. i flera mål om förbud mot företagskoncentrationer. Kvalitetssäkring kan medföra krav på ytterligare resurser, vilket är en fråga för regeringen. All kvalitet är emellertid inte främst en resursfråga. Frågan kan ställas om Konkurrensverkets relativt höga personalomsättning bland dem som processar i domstol beror på att verket anställer alltför unga personer i början av sin karriär. Konkurrensverket verkar anställa unga akademiker, som ges kostsam vidareutbildning och som förvärvar värdefulla erfarenheter. Efter några år ser verket sina unga anställda gå vidare till advokatbyråer som betalar löner som överstiger vad Konkurrensverket någonsin kommer att kunna betala. Det är ett slöseri med statliga medel att på detta sätt förse advokatbyråer med kvalificerad arbetskraft. Istället kunde Konkur-
REMISS 4 (5) rensverket överväga att anställa kvalificerade jurister från domstolsväsendet, som hovrättsråd och kammarrättsråd, med en minimiålder på över 50 år. Dessa personer är på grund av sin ålder, integritet och självständighet inte intressanta för affärsjuridiska byråer att anställa. 7.3.2. Utredningens argument mot en reform är inte övertygande Utredningen påpekar att en anpassning till EG-rättsliga regler är samma sak som anpassning till tysk konkurrensrätt (s. 316) utan att det klargörs varför detta är relevant. Utredningen anför flera argument varför Sverige inte skall ansluta sig till den spontanharmoniserade ordning som gäller inom EU. Bland annat sägs de nya medlemsstaterna inte ha haft något egentligt val och inget sägs tala för att den EG-rättsliga modellen är den optimala. Optimalt eller inte i EG-rätten gäller det nuvarande systemet där en konkurrensmyndighet (EU-kommissionen) beslutar om konkurrensskadeavgifter/böter. Att detta skulle ändras inom en överskådlig framtid är inte realistiskt. Utredningen redovisar att den EG-rättsliga modellen kan kritiseras av rättssäkerhetsskäl. Den redovisar också att denna kritik tillbakavisats av EG-domstolen av skälet att kommissionens beslut kan överprövas i domstol i två instanser. Det framförs, enligt vad Juridiska fakultetsnämnden känner till, då och då kritik i doktrinen mot det faktum att EU-kommissionen både utreder överträdelser av konkurrensreglerna och beslutar om sanktioner. Men det kan inte sägas pågå en allvarligt menad debatt om att EU-kommissionen eller några andra myndigheter inom ECN skulle övergå till ett kontradiktoriskt förfarande i konkurrensmål. Därför bör inte heller Sverige behålla en sådan ordning. 8.4.2 Prövningstillstånd Som en konsekvens av att Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet vill se en ordning där Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift, vill fakultetsnämnden behålla en ordning där verkets beslut prövas i två instanser. Därför avstryks förslaget att införa prövningstillstånd för mål som överklagas till Marknadsdomstolen. 9.2 Åtaganden från företag Det är viktigt att bestämmelsen i 23 a KL är utformad på sådant sätt som nära stämmer överens med artikel 9 i förordning 1/2003. Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet tillstyrker utredningens förslag.
REMISS 5 (5) 10.4 Anpassningar till EG:s koncentrationsförordning Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet tillstyrker samtliga förslag, eftersom den materiella rättslikheten med EG-rätten bör vara ledande vid utformningen av motsvarande regler på den svenska marknaden. 11.5 Avgift för anmälan om företagskoncentration, 12.7 vem som får överklaga, 13.9-10 bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet tillstyrker förslagen. 14. Ingen kriminalisering Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet delar utredningens uppfattning. Det vore bra om frågan om kriminalisering nu kan läggas till handlingarna. Eventuella nya initiativ på området kan anstå tills frågan blir föremål för en eventuell EU-harmonisering. 15. Individuella sanktioner, näringsförbud Juridiska fakultetsnämnden vill framhålla att utredningens förslag om näringsförbud är utmärkt. Det bör genomföras vare sig Konkurrensverket får besluta om konkurrensskadeavgift eller inte. 18. Författningskommentar Juridiska fakultetsnämnden avstår från att ge sypunkter på förslaget. Tröskelvärden för koncentrationsprövningar Konkurrensverket föreslår i denna utredning en justering av tröskelvärdena för anmälningsskyldighet till Konkurrensverket i fråga om företagskoncentrationer. Juridiska fakultetsnämnden tillstyrker förslaget, eftersom det är samhällsekonomiskt effektivt. Idag läggs många arbetstimmar på att ta fram underlag för anmälningar som i 97 % av fallen lämnas utan åtgärd. Arbetstillfällena för jurister kommer att minska om förslaget genomförs, vilket fakultetsnämnden i detta fall inte har något att invända mot. Förslag till yttrande i detta ärende har upprättats av universitetslektor Eva Edwardsson. Yttrandet har på delegation avgivits av Juridiska fakultetens dekanus, professor Maarit Jänterä-Jareborg. Maarit Jänterä-Jareborg