R-2005/1800 Stockholm den 21 mars 2006 Till Finansdepartementet Fi2005/6495 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 22 december 2005 beretts tillfälle att avge yttrande över Finansdepartementets promemoria om nya kapitaltäckningsregler (nedan benämnd promemorian). Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Sammanfattning Advokatsamfundet har i huvudsak inget att invända mot förslaget över hur implementeringen av de av Kommissionen föreslagna direktiven skall genomföras. Den omarbetning av lagen om kapitaltäckning och stora exponeringar som vid sidan av implementeringen har företagits välkomnas. Systematiken och pedagogiken har i den föreslagna lagen (nedan benämnd nya kapitaltäckningslagen) påtagligt förbättrats jämfört med utformningen av 1994 års kapitaltäckningslag. Samtidigt är det ett tydligt problem att den nya kapitaltäckningslagen baseras på 1994 års lag. Översynen av kapitaltäckningsreglerna har begränsats av att vissa regler har ansetts vara oförändrade och därför inte omarbetats. Ett exempel på detta är behandlingen av begreppet exponering, vilket är centralt i kapitaltäckningssammanhang, som bara kort berörs i promemorian (problemet med definitionen av exponering berörs närmare nedan). Skall en ny lag införas bör alla delar av den konstrueras med eftertanke och i ljuset av rådande förutsättningar. I den mån de bakomliggande direktiven ger utrymme för tolkning bör enligt samfundets mening den svenska lagstiftningen utformas i enlighet med en tolkning som ligger nära Basel II-överenskommelsen så långt denna ger vägledning. I den nya kapitaltäckningslagen har många termer och begrepp lämnats odefinierade eller inte diskuterats närmare i promemorian, vilket i vissa fall kan utgöra ett problem. Samfundet vill även på nytt betona det delegeringsproblem som föreligger i den till Finansinspektionen givna föreskriftsrätten och som framhållits i tidigare remissyttranden. Avseende de
2 nya reglerna om värdepapperisering framför samfundet betänkligheter över dessas utformning i den nya kapitaltäckningslagen. Inledning Bakgrunden till den nya kapitaltäckningslagen som föreslås i promemorian är en implementering av ändringar i två direktiv som föreslagits i Kommissionens förslag till omarbetning av rådets direktiv av den 20 mars 2000 om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut och rådets direktiv 93/6/EEG av den 15 mars 1993 om kapitalkrav för värdepappersföretag och kreditinstitut (KOM [2004] 486 slutlig) (nedan benämnt direktiven). Över dessa direktivförslag har samfundet avgivit remissyttrande den 7 september 2004. Som samfundet framförde i sitt remissyttrande över direktiven förutsätts för en säker rättstillämpning att detaljnivån i lagstiftarens och Finansinspektionens reglering noga övervägs. En klar och tydlig normgivning i form av lagstiftning och föreskrifter som berörda kreditinstitut har att rätta sig efter är i detta avseende av stor vikt. Med detta i åtanke framstår vissa formuleringar och användandet av vissa begrepp och termer som mindre lämpliga i den nya kapitaltäckningslagen. Kapitaltäckningslagen På en rad punkter används i den föreslagna lagtexten vaga och obestämda uttryck. Termer såsom ringa (4 kap. 10 ) och betydande (9 kap. 7 ) specificeras inte i den nya kapitaltäckningslagen, vilket lämnar ett stort utrymme för tolkning. Att sedan den närmare innebörden av sistnämnda term överlämnas till rättstillämpningen (s. 330 i promemorian) gör inte dess definition mindre oklar. I ljuset av den komplicerade grund som delegeringen av föreskrifträtten till regeringen och Finansinspektionen vilar på, tillsammans med Finansinspektionens dubbla roll som normgivnings- och normtillämpningsmyndighet (jfr samfundets remissyttrande R 5953/1999, s. 1 f.), kan det diskuteras hur lämpligt det är att fler vaga begrepp har införts i den nya kapitaltäckningslagen och att Finansinspektionens föreskriftsområde har utvidgats. Att som skäl för en utökad delegering till Finansinspektionen framlägga att lagtexten i annat fall skulle bli mycket detaljerad (se t.ex. s. 154 i promemorian) är enligt samfundets mening inte ett självständigt avgörande argument. En lösning med t.ex. bilagor till den nya kapitaltäckningslagen skulle kunna underlätta anpassningar av lagen till utvecklingen på de finansiella marknaderna samtidigt som lagtexten i sig blir mer lätthanterlig. Lagstiftningens omfattning bör rimligen avgöras av det sakligt sett motiverade regleringsbehovet, inte av hur omfattande lagtexten blir. Med tanke på den utveckling som ständigt sker på de finansiella marknaderna är det dock viktigt att betona betydelsen av dynamik i kapitaltäckningsreglerna. En utveckling av lagstiftningsproceduren på området som inte innebär att regeringsformens krav frångås, skulle kunna vara att Finansinspektionen får agera utredande och föredragande enhet, vilket skulle kunna balansera kravet på rättssäkerhet mot behovet av ett dynamiskt regelverk. Det nya kapitaltäckningsregelverket, som är både mer komplicerat och mer
3 teknisk komplext än tidigare regler, kommer även med stor sannolikhet att ställa högre krav på de tillsynsmyndigheter som har att tillämpa reglerna. Samfundet anser därför att det är av yttersta vikt för såväl de finansiella marknadernas funktion som stabiliteten i det finansiella systemet att Finansinspektionen ges tillräckliga resurser för att kunna implementera och tillämpa de nya reglerna på ett tillfredställande sätt. För att en säker rättstillämpning skall uppnås anser samfundet även att stringens och största möjliga enkelhet i definitionerna samt undvikande av odefinierade termer och begrepp bör eftersträvas i den nya kapitaltäckningslagen. Vad gäller utformningen av definitionerna kan anföras att termen kreditinstitut har definierats onödigt invecklat, och att definitionen dessutom skiljer sig från hur det närliggande begreppet värdepappersbolag har definierats (1 kap. 1 i den nya kapitaltäckningslagen). Kreditinstitut definieras i 1 kap. 5 10 lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse som bank och kreditmarknadsföretag. Med undantag för tillägget av Svenska skeppshypotekskassan överensstämmer denna definition med definitionen i den nya kapitaltäckningslagen. En direkt hänvisning i den nya kapitaltäckningslagen till definitionen av kreditinstitut i lagen om bank- och finansieringsrörelse, med tillägg för Svenska skeppshypotekskassan, ter sig enklare, tydligare och mer ändamålsenlig än den föreslagna lösningen, med beaktande av att innebörden är avsedd att vara densamma i dessa båda lagar. Samma invändning kan anföras mot definitionen av värdepappersbolag. I lagen (1991:981) om värdepappersrörelse definieras Värdepappersbolag som ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd att driva värdepappersrörelse enligt denna lag. Även denna definition överensstämmer med definitionen i den nya kapitaltäckningslagen och en direkt hänvisning till definitionen i lagen om värdepappersrörelse bör av samma skäl som anförts angående kreditinstitut införas i den nya kapitaltäckningslagen. Vad gäller odefinierade begrepp har samfundet betänkligheter avseende det sätt på vilket vissa grundläggande termer används i den nya kapitaltäckningslagen. Åtagande (1 kap. 1 4), position (1 kap. 5 ) och kapital (2 kap. 1 1) är alla centrala begrepp i kapitaltäckningssammanhang. Om t.ex. kapital har en annan innebörd än kapitalbas bör detta klargöras. Är dessa båda begrepp synonyma bör även detta klargöras eller enbart den ena termen användas. Andra otydliga begrepp är råvaror och säkra (1 kap. 5 ); normalt (2 kap. 5 ); externa kunder (2 kap. 7 (är inte alla kunder externa?)); efterställda (3 kap. 3 ); vissa exponeringar (4 kap. 6 (vilka exponeringar avses?)); tillräckligt integrerat (4 kap. 8 ); godtagbara skäl (4 kap. 11 ); löpande, uppfattas som trovärdiga och är tillgängliga (4 kap. 12 ); kreditriskskydd (4 kap. 15 ); låg kreditrisk (7 kap. 6 (hur kvantifieras kreditrisken och var går gränsen mot hög?)); vissa förutsättningar (7 kap. 7 (vilka?)); samt mindre betydelse (9 kap. 14 ). Vad gäller exponeringar (4 kap. 1 ) är det oklart om uttrycket avser situationen netto eller brutto. På s. 95 i promemorian sägs att [b]egreppet position utgör en central komponent i definitionen av handelslagret. Med en position avses t.ex. innehav i ett finansiellt instrument eller en exponering. I den föreslagna lagtexten används i 4 kap. 9
4 termen exponering för det som ingår i handelslagret, men t.ex. på s. 97 i promemorian talas om positioner som innehas i handelssyfte eller med vilka handel bedrivs i handelslagret, men också om exponeringar i handelslagret och om innehav av positioner. På s. 310 talas om positioner som innehas för att säkra exponeringar. Detta kan ge intryck av att exponering, innehav och position skulle vara synonyma. Språkligt sett föreligger det emellertid en skillnad mellan ett innehav och en exponering, eftersom exponeringen kan ses som den sammanvägda risken ett innehav medför. Avseende t.ex. en obligation innehas den av ett institut om institutet förfogar över den (inte nödvändigtvis med full äganderätt), medan institutets exponering mot obligationsemittenten kan vara lägre än obligationens nominella värde plus ränta, nämligen i de fall institutet har avhänt sig exempelvis kreditrisken på emittenten genom kreditderivat. På motsvarande sätt utgör ett innehav inte någon enhetlig risk, eftersom den risk innehavet medför kan modifieras på olika sätt. Bestämmelsen i 4 kap. 15 om kreditriskskydd synes tala för att beräkningen för en viss exponering får ske med hänsyn till kreditriskskydd och att exponering skall ses som bruttoexponering, men frågan om huruvida t.ex. exponering betyder netto eller brutto bör klargöras i lagtexten. Definitionen av exponering är även problematisk ur en annan synvinkel. I 1 kap. 4 4 i den nya kapitaltäckningslagen stadgas att med begreppet exponering avses tillgångar i balansräkningen och åtaganden utanför balansräkningen. I promemorian i övrigt har samfundet inte lyckats finna någon mer ingående analys av och redogörelse för innebörden i begreppet än vad som sägs på s. 152, där det tilläggs att exponering i direktiven överensstämmer med bl.a. 1994 års kapitaltäckningslag och att en med direktiven överensstämmande definition bör tas in i den nya kapitaltäckningslagen. Innebörden av begreppen tillgångar och åtaganden är på intet sätt självklar. Här skulle det således vara värdefullt att finna en tydlig utgångspunkt i vilken distinkta kriterier för tillgång respektive åtagande ges. Vad gäller tillgång skulle t.ex. redovisningsregler såsom IAS kunna utgöra denna fasta utgångspunkt (jfr IAS Framework 49). Åtaganden skulle kunna definieras med hjälp av hänvisning till att någon form av avtalsbaserad förpliktelse att prestera måste föreligga. Vad gäller råvaror kan frågan ställas om härmed har avsetts råvaror i egentlig mening (såsom metaller och andra obearbetade ämnen) eller om man istället avsett bulkvaror, varor som handlas på generisk bas. Det engelska uttrycket commodity som används i t.ex. Basel II-överenskommelsens 685 motsvarar det senare, vidare begreppet. Vissa begrepp diskuteras visserligen i promemorian, men det är enligt samfundets mening viktigt att klarhet avseende innebörden av dessa termer råder redan i lagtexten; detta inte minst på grund av de sanktioner som är kopplade till underlåtelse att uppfylla kapitalreglernas krav (inklusive skadestånd) och de ekonomiska konsekvenser förhöjda kapitalkrav kan ha för ett enskilt institut. På s. 98 i promemorian understryks behovet av korrekta värderingar. I sammanhanget diskuteras inte på vilket sätt en värderings korrekthet skall fastställas. Ett klargörande på denna punkt vore lämpligt.
5 Beteckningarna på olika typer av risker har förts över från 1994 års kapitaltäckningslag till den nya kapitaltäckningslagen i princip oförändrade. Enligt samfundets mening skulle en översyn av dessa beteckningar vara önskvärd. Beteckningarnas nuvarande utformning gör att liknande risker betecknas olika. Ett exempel på detta är att kreditrisker i handelslagret inte betecknas kreditrisker utan motpartsrisker (se 5 kap. 1 ). På vissa punkter är terminologin i både promemorian och den föreslagna lagtexten kontraintuitiv. På s. 98 i promemorian talas om extern motpart. Eftersom ett institut inte kan vara sin egen motpart torde alla motparter vara externa. I 7 kap. 4 används uttrycket kund. I själva verket omfattar uttrycket här motparter t.ex. emittenten av obligationer som inte står i ett kundförhållande till institutet. Kund kunde här med fördel ersättas t.ex. av det naturligare motpart. Det förefaller föreligga en motsägelse mellan den nya kapitaltäckningslagens regler om tillämpning av intermetoden och vissa uttalanden i promemorian. Den föreslagna lagtexten stadgar att [i]nternmetoden skall användas för alla exponeringar som ingår i handelslagret (4 kap. 9 mom. 1). På s. 182 i promemorian uttalas att [k]reditinstitutsdirektivets utgångspunkt är att institut som fått tillstånd att använda internmetoden skall använda den metoden för alla exponeringar, både i och utanför handelslagret. I specialmotiveringen till 4 kap. 9 sägs däremot att [u]tgångspunkten är att internmetoden skall användas för alla exponeringar som inte hör till handelslagret (s. 320 i promemorian; vår emfas). Även direktivet förefaller vara inkonsekvent vad gäller tillämpningen av intermetoden för kreditriskmätning. 1 Här föreligger följaktligen ett behov av en redogörelse för regeringens syn på när intermetoden för kreditriskmätning skall tillämpas. Jfr härvidlag 211 och 215 Basel II-överenskommelsen. I kapitel 9 Finansiella företagsgrupper vore det för en förbättrad helhetsbild lämpligt att införa en hänvisning till de särskilda kapitaltäckningskrav som kommer att gälla enligt den nya lagen om särskild tillsyn över finansiella konglomerat. I detta sammanhang vill samfundet framhålla att en allmän tillsyn över lagstiftningen på det finansiella området är önskvärd. Regler om kapitalkrav för olika aktörer på de finansiella marknaderna finns i lagen kapitaltäckning och stora exponeringar, försäkringsrörelselagen (1982:713) och, inom kort, i lagen om särskild tillsyn över finansiella konglomerat. Att samla dessa regler, som alltmer hänger samman och som på grund av konvergensen mellan olika finansiella verksamhetsgrenar i ökad utsträckning måste beaktas sammantaget, i en enda lag skulle förenkla samordning och upprätthålla enhetlighet samt innebära att förbiseenden, inkonsekvenser och dubbelregleringar lättare undviks. På ett ännu mer övergripande plan kan hänvisas till utvecklingen i andra länder där i princip alla regler som berör de finansiella marknaderna samlats i en lag. Exempel på detta är Code monétaire et financier i Frankrike och Financial Services and Markets Act i Storbritannien. En sammanhållen och genomtänkt reglering av hela det finansiella området, kanske i form av en Finans- och penningbalk, bör enligt samfundets mening eftersträvas (jfr resonemanget på s. 528 i SOU 2005:114 ang. en ny samlad socialförsäkringsbalk). 1 Jfr Art. 75(a), Art. 76 och Art. 85, med beaktande av Art. 77.
6 Även angående de nya reglerna för värdepapperiserade tillgångar 2 har samfundet synpunkter på den föreslagna lagtextens utformning. Även om direktiven liksom Basel IIöverenskommelsen innehåller föreskrifter efter vilka bestämmelserna om värdepapperisering i den nya kapitaltäckningslagen utformats, är det centrala begrepp i den föreslagna lagtexten som lämnats odefinierade och som inte heller utvecklas i någon större omfattning i promemorian. Det mest framträdande av dessa är begreppet en betydande del i 4 kap. 1 andra stycket 1. Detta begrepp är helt centralt för bedömningen av om ett institut skall beräkna kapitalkrav för exponeringar som har värdepapperiserats. Även om det är naturligt att den närmare innebörden av detta begrepp fastställs genom föreskrifter från Finansinspektionen, framstår det som mindre lämpligt att inte ens några allmänt hållna riktlinjer för sättet på vilket detta begrepp skall bestämmas anges i lagtexten eller i promemorian. De hänvisningar till direktiven som görs i promemorian ger ingen vägledning vad avser detta begrepp. Vad gäller de nya reglerna för värdepapperiserade tillgångar kan det även noteras att den föreslagna lagtexten inte klargör de effekter som uppstår om 4 kap. 1 andra stycket blir tillämplig. Med utgångspunkt i direktiven och promemorian (s. 195) innebär en tillämpning av denna punkt att institutet inte behöver beräkna kapitalkrav för de positioner som institutet har i värdepapperiseringen, men detta framgår inte, i vart fall inte tydligt, av den föreslagna lagtexten. Lagen om utgivning av säkerställda obligationer De föreslagna ändringarna i 3 kap. 1 och 2 lagen (2003:1223) om utgivning av säkerställda obligationer tydliggör en anomali i lagstiftningen. I det som kallas säkerhetsmassan för utgivande av säkerställda obligationer får emittenten av sådana obligationer räkna in vissa offentliga krediter, d.v.s. krediter för vilka svarar vissa närmare angivna låntagare (3 kap. 1 ). En annan kategori tillgångar som begränsas till 20 % av säkerhetsmassan är vad som i lagen om utgivning av säkerställda obligationer kallas fyllnadssäkerheter. Till fyllnadssäkerheterna får räknas vissa tillgångar. Tillgångarna är sådana som anges i 3 kap. 2. Dessa tillgångar utgörs emellertid av fordringar på vissa angivna motparter. Dessa motparter är naturligtvis de samma som de låntagare som angivits i 3 kap. 1. Alla de offentliga krediterna enligt 3 kap. 1 är samtidigt tillgångar enligt 2, som är underkastade särskilda begränsningar med utgångspunkt i säkerhetsmassan där de redan ingår. Den enda kategorin i 3 kap. 1 som tillkommer i fyllnadssäkerheterna utöver de offentliga krediterna är inneliggande kassa, checkar och postremissväxlar. Lagstiftaren förefaller ha föreställt sig att de tillgångar som kan ingå bland fyllnadssäkerheterna vore något annat än fordringarna som ingår i säkerhetsmassan; vilket inte är fallet. 2 I brist på en bättre svensk term (den lämpliga engelska termen i detta sammanhang är item ) används tillgång även om en värdepapperiserad fordran el.dyl. i strikt mening inte är en tillgång för originatorn.
7 Finansiellt instrument Samfundet noterar avslutningsvis den nu föreslagna definitionen av finansiellt instrument. Enligt samfundets mening är denna definition välfunnen och borde kunna läggas till grund för motsvarande definitioner också i annan lagstiftning, med i varje enskilt fall erforderliga kvalifikationer. Exempel på lagstiftning som kan vara aktuell är lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1991:981) om värdepappersrörelse, lagen (2004:46) om investeringsfonder, lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument och lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg