Tolkning och utfyllning Undersökningar kring ett förmögenhetsrattsteoretiskt tema Joel Samuelsson IUSTUS FÖRLAG
Innehallsförteckning Förord 5 Förkortningar 13 1 Upptakt 19 1.1 Fragestallningen 19 FÖRSTA AVDELNINGEN 1.2 Metod och syfte. Utgangspunkter 28 1.2.1 Inledning 28 1.2.2 Den klassiska normativa kritiken av avtalsratten 30 1.2.3 Den deskriptiva kritikens begrepp 35 1.3 Plan over framstallningen 49 2 Den moderna avtalsrattens problem om behovet av sprakkritik pa avtalsrattens omrade 54 2.1 Inledning - nagot om sprakkritik och juridik 54 2.2 Efter den moderna avtalsratten 59 2.2.1 Hur modern ar den moderna avtalsratten? 59 2.2.2 Fran form till materia - modern avtalsratt enligt Wïlhelmsson 63 2.2.3 Den stora generalklausulen som den moderna avtalsrattens symbol 74 2.2.3.1 Inledning 74 2.2.3.2 Ett tidens tecken 76 2.2.3-3 En traditionalistisk tolkning av 36 AvtL 83 2.2.3-4 En progressiv tolkning av 36 AvtL 84 2.2.3-5 Avslutning 86 2.2.4 En spricka i paradigmet 88 2.2.4.1 Kurt Grönfors - avtalsratten fórkroppsligad 88 2.2.4.2 Fullmaktsgrundande rattsfakta ochfidganom avtalsrattens beskajfenhet 92
2.2.4.3 Omkastning av de klassiska utgdngspunkterna 96 2.2.4.4 Den Grönforska avtalsrattens materialitet 101 2.2.4.5 Det materiella paradigmet dr inte enhetligt 104 2.2.5 Linjer i avtalsrattens sentida utveckling 110 2.2.6 Det sprakkritiska alternativet 139 2.2.6.1 Ar det möjligt att övervinna modernismen i avtalsratten? 139 2.2.6.2 1kampen om det avtalsrdttsliga spraket 142 2.2.6.3 Vi kanske inte behöver veta vadavtalsrdtt dr 148 2.2.6.4 Det finns ingenting att fórklara 151 2.3 Avslutande anmarkningar nagra invandningar 155 3 Sprakkritikens mal och medel teknikens sarart 160 3.1 Inledning - om enhet och mangfald i avtalsrattsvetenskapen 160 3.1.1 Rekapitulation 160 3.1.2 Vad som fax sagas - och vad som kan sagas 161 3.1.3 Om vad som narmast följer 164 3.2 En referenspunkt Vahléns teknik, Vahléns ambitioner 165 3.3 En annan typ av kritik 172 3.4 Jargong och kritik 181 ANDRA AVDELNINGEN 4 Inledning en metafor 193 4.1 Det som ar tecknat ar inte verkligt 193 4.1.1 En episod ur "Krazy Kat" 193 AA.2 Utlaggning 194 4.2 Fran "Krazy Kat" till tolkning och utfyllning 196 4.3 Avdelningens uppbyggnad 201 5 Distinktionen mellan tolkning och utfyllning i praxis och doktrin ingenting har, ingenting dar? 210 5.1 Inledning. Den ursprungliga distinktionen 210 5.2 Vad ar det som vi talar om, nar vi talar om tolkning? 216 5.2.1 En inte fullt sa oskyldig början 216 5.2.2 Om rattskallelaget 218 5.2.3 Tva tolkningsbegrepp? 221 5.2.4 Bakom fasaden den egentliga tolkningen 226
5.3 Dar gransen mellan tolkning och utfyllning dras 232 53 A Ett instrument i den realistiska jurisprudensens tjanst 232 5.3.2 Distinktionens grund 234 5.3.3 Nagot om problemets historiska rotter 239 53.4 Ett icke avgörande avgörande 246 5.3.5 Distinktionens mytiska beskaffenhet 256 5.4 Mellan traditionalism och traditionskritik 266 6 Riktningsangivelse 270 6.1 Inledning 270 6.2 Nagot om var undersökningens föremal kan tankas befinna sig 272 6.2.1 Gransen mellan tolkning och utfyllning ar inte skarp 272 6.2.2 Spelanalogin - ett stöd för tanken 277 6.3 Sa... vad annat ar nytt? 283 6.3.1 Inledning 283 6.3.2 Schackspelsmetaforens anvandning i traditionell förmögenhetsrattslig teoribildning 284 633 Om behovet av atererinring 289 7 Begrepp, verklighet och minnet av rattighetsdebatten 295 7.1 Inledning 295 7.2 En form av ursprung - Lundstedt och Undén, sanning och funktion 300 7-2.1 Uppsalaskolan och det juridiska spraket 300 7.2.2 Undéns alternativ - funktionsbegrepp och substansbegrepp 302 7.2.3 Magi och andamalsenlighet 305 73 Meningsfragan vacks - fran Uppsala till Cambridge 310 73 A Inledning 310 7.3.2 Frege och den analytiska filosofln 313 7.3.3 Logisk analys i praktiken - Frege och Russell om berydelsebegreppet 318 7.3.3.1 Inledning 318 7.3.3.2 Sinn und Bedeutung 320 7.3.3.3 Kungen av Frankrike dr skallig-russell om denotation 324 7.3.4 Avslutning - den logiska analysens program 331
7.4 Hedenii fadermord - det Hagerström-Lundstedtska misstaget 333 7.5 Rattighetsdebatten. Upprattelse för den juridiska terminologin? 349 7.5.1 Inledning Uppsalaskolan pacificerad 349 7.5.2 En öppning - den juridiska terminologin i stöpsleven 352 7.5.3 Rattighetsdebatten i officiell bemarkelse 360 7.5.3.1 Inledning - Ekelöfs uppgift 360 7.5.3.2 Ekelöffór Uppsala - den nya tidens terminologi 361 7.5-3.3 Om vad som nu stodpa spel den scientistiska utmaningen 368 7.5.3.4 Saken nar sin fullbordan 376 7.6 Ekot av rattighetsdebatten 384 7.6.1 Inledning. En ny början? 384 7.6.2 Skymning over svensk förmögenhetsratt 386 7.63 Rattighetsdebattens spar i den moderna avtalsratten 395 8 Ater till texterna 408 8.1 Till den juridiska livsvarldens försvar 408 8.2 Ekelöf och Humpty Dumpty -om det juridiska sprakets sarart 411 8.3 "Funktionella" begrepp och faktiskt sprakbruk 416 8.3.1 Inledning 416 8.3.2 Tolkning och utfyllning... som kopplingsbegrepp? 419 8.3.3 Antisubjektivismen inom avtalsratten som exempel 425 8.3-3.1 Inledning terminologiska bekymmer 425 8.3.3.2 I kamp mot texten ratts litteraturen 428 8.3.3.3 I kamp mot texten lagstiftningen 435 8.3-3.4 I kamp mot texten - rdttspraxis 437 8.4 Metafysiken later ingen slippa undan 442 8.5 Det satt pa vilket ratten ar som schack 458 8.5.1 Inledning 458 8.5.2 Aterblick 458 8.5.3 Schackspelsanalogin kan liknas vid ett drag i ett spel 461 8.5.4 Dar fragan star 471 9 Realism och hermeneutik - en lek med ord 476 9.1 Inledning 476 9.2 Realism ar inte hermeneutik - hermeneutik ar inte realism 479 9.2.1 Distinktionen mellan form och materia som retorisk figur 479 9.2.2 Tolkning i den döda vinkeln 489 10
9.2.3 Innanför och utanför texten 494 9.2.4 Realism och hermeneutik 502 9.3 Förutsattningslarans tidiga historia som exempel 513 9.3.1 Inledning - kort om den historiska förbindelsen mellan förutsattningslaran och distinktionen mellan tolkning och utfyllning 513 9.3.2 Objektivismens seger over subjektivismen - den moderna förutsattningslarans tillkomst 517 9.3.2.1 Inledning 517 9.3.2.2 Windscheids Idra fórutsdttningen som viljebegrdnsning 519 9.3.2.3 Kritikerna - objektivt framfór subjektivt 527 9.3.3 En alternativ framstallning - subjektivism och objektivism utifrin sett 531 10 Viljan som sak den processuella kopplingen 538 10.1 Inledning 538 10.2 Tolkning och bevisfragor i svensk avtalsrattslig doktrin - förberedande anmarkningar 542 10.3 Sakfragor och rattsfragor - distinktionens stallning 549 10.4 Avtalsratt möter processratt 557 10.5 Fakta och varderingar hos Ekelöf 565 10.6 Ekelöf och hermeneutiken 572 10.6.1 Avtalstolkning som bevisvardering 572 10.6.2 Teleologi och lagtolkning 574 10.6.3 Förhallandet till traditionen 579 10.7 Uppsamling 583 11 Mot en postrealistisk tolkningslara 587 11.1 Inledning 587 11.2 En piminnelse - det terapeutiska syftet 588 11.3 Efter kritiken 594 11.3.1 Inledning 594 11.3.2 Vad gör distinktionen mellan tolkning och utfyllning problematisk? 594 11.3.3 Hur problemet far sin lösning 598 11.3.4 Var gar gransen mellan tolkning och utfyllning? 606 11.4 Slutord 608 11
Summary 610 Kallförteckning 619 Sak- och personregister 654 12