ATT TÄNKA PÅ I SAMBAND MED DE NYA UPPHANDLINGSLAGARNA Principer för offentlig upphandling Lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är en helt ny lagstiftning som omfattar upphandling av bygg- och tjänstekoncessioner. Byggkoncessioner, som tidigare reglerats inom ramen för LOU, ska därför numera regleras i enlighet med LUK. Det blir därmed obligatoriskt att annonsera upphandlingar av tjänstekoncessioner (som tidigare varit oreglerade) och sådana upphandlingar kommer även att kunna överprövas. En koncession innebär att leverantören får i uppdrag av den upphandlande myndigheten att utföra tjänster åt en tredje part, som också är den som betalar leverantören (exempelvis driften av ett parkeringshus där leverantören får betalt av de bilister som utnyttjar möjligheten att stå i parkeringshuset). För att det ska vara fråga om en koncession ska verksamhetsrisken ha gått över på koncessionshavaren, vilket innebär att koncessionshavaren inte är garanterad att få tillbaka eventuella investeringar. LUK innehåller inte några detaljerade förfaranderegler utan istället ska EU:s allmänna principer iakttas. Ett krav är dock att upphandlingar och resultat ska annonseras. De fem EU-rättsliga principerna som styr upphandling, dvs. principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande, gäller som tidigare. Begreppet förfrågningsunderlag har i de nya lagarna ersatts med upphandlingsdokument. All kommunikation ska som huvudregel ske med elektroniska medel. Upphandlande myndighet får tillåta/begära att en leverantör rättar en felskrivning/felräkning i en handling som lämnats in av leverantören. Myndigheten får även tillåta/begära att en leverantör förtydligar/kompletterar en sådan handling. En rättelse, ett förtydligande eller en komplettering bör endast få göras om principerna om likabehandling och öppenhet iakttas. Om det i en upphandling finns ett kontrakt som på kvantitativa eller kvalitativa grunder kan delas upp i separata delar får myndigheten göra det. Syftet är att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. Om en myndighet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar, ska detta motiveras och skälen anges i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport för det aktuella kontraktet.
Upphandlande myndighet kan begränsa antalet delar en leverantör kan lägga anbud på och får begränsa antalet delar som en leverantör kan vinna. Myndigheten ska också kunna förbehålla sig rätten att bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar. Upphandlande myndighet ska ha möjlighet att reservera deltagandet i ett upphandlingsförfarande för så kallade sociala företag, vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Alternativt kan upphandlande myndighet föreskriva att kontraktet ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. En förutsättning är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i denna typ av sociala företag har en funktionsnedsättning eller svårt att komma in på arbetsmarknaden. Upphandlingsförfaranden och metoder för upphandling Förhandlat förfarande med föregående annonsering ska fortfarande användas undantagsvis men det kommer att finnas större möjligheter än tidigare att förhandla med upphandlande myndighet. Detta kan bli aktuellt om exempelvis behovet inte kan tillgodoses utan anpassning till lättillgängliga lösningar, om föremålet inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, om den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta en teknisk specifikation, vid synnerlig brådska eller om lämnade anbud är ogiltiga eller oacceptabla. En upphandlande myndighet får använda sig av förfarandet ett dynamiskt inköpssystem för återkommande inköp av sådana varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden. Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process och ska ha en bestämd giltighetstid. Systemet påminner om ett ramavtal med den skillnaden att det är möjligt för leverantörer att ansluta sig (under hela giltighetstiden) så länge de uppfyller kvalificeringskraven. Vid tilldelning av kontrakt enligt dynamiskt inköpssystem bör s.k. avtalsspärrar inte gälla. En upphandlande myndighet/enhet kan begära eller godta att anbud lämnas i form av en elektronisk katalog eller att anbudet innehåller en elektronisk katalog. Om myndigheten inte kan tillgodose sitt behov genom en befintlig lösning på marknaden kommer det att vara möjligt att använda sig av ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Ett sådant partnerskap innefattar i så fall utvecklingen och framtagandet av den innovativa lösningen och
efterföljande köp av den färdigutvecklade produkten förutsatt att den kan levereras till överenskomna kapacitetsnivåer och kostnader. Kravställandet En upphandlande myndighet får i en upphandling ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven kan exempelvis avse företagets ekonomiska och finansiella ställning och ett sådant krav kan vara att leverantören ska ha en minsta årsomsättning eller en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet. Ett krav på minsta omsättning får som huvudregel inte bestämmas till ett värde som är mer än två gånger så högst som det uppskattade värdet av upphandlingen om det inte finns synnerliga skäl med hänsyn till upphandlingsföremålets art. När ett kontrakt delas in i delar ska omsättningstaket gälla varje enskild del. Upphandlande myndighet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller i villkoren för fullgörande av kontraktet kräva en viss märkning som bevis för att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de egenskaper som krävs. Förutsättningen är att märkeskriterierna har anknytning till det som ska upphandlas, är objektivt kontrollerbara, ickediskriminerande, att märkningen fastställts genom ett öppet och transparent förfarande, är tillgänglig för alla och fastställd av ett oberoende organ. Utvärdering Den upphandlande myndigheten kan välja mellan de tre utvärderingsgrunderna: bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Om myndigheten väljer utvärderingsgrunden kostnad får den inkludera en analys av livscykelkostnaderna. Sådana livscykelkostnader får även omfatta kostnader för externa miljöeffekter. Social hänsyn Möjligheterna att ta miljöhänsyn, social hänsyn och arbetsrättslig hänsyn har getts en mer framträdande roll jämfört med tidigare. Avsikten är att sådana hänsyn bör integreras i kravställandet. Detta uttrycks såväl i flera av skälen till direktiven som i flera bestämmelser. Inför ikraftträdandet av de nya lagarna har den politiska debatten till stor del handlat om regeringens önskan att i högre grad än tidigare kunna ta social hänsyn vid offentliga upphandlingar. Regeringens förslag att upphandlande myndighet i vissa fall skulle vara tvungen att ställa krav på att leverantören måste fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid föll i riksdagen men i enlighet med den nya lagstiftningen kan social hänsyn
tas på en mängd andra sätt. Detta kan exempelvis ske genom att myndigheten utesluter leverantörer som inte fullgjort sina social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, ställer krav på social märkning, beaktar social hänsyn i utvärderingen, ställer upp sociala hänsyn som särskilda kontraktsvillkor (exempelvis såsom ett krav att leverantören under kontraktstiden sysselsätter en eller flera långtids- eller ungdomsarbetslösa), reserverar kontrakt till företag där minst 30 procent av de som sysselsätts är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Egen försäkran (ESPD) Leverantörer ska kunna lämna en egenförsäkran om sin lämplighet. En sådan egenförsäkran är tänkt att utgöra ett preliminärt bevis på att leverantören ska få delta i upphandlingen. I det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD som står för European Single Procurement Document) intygar anbudsgivaren att det inte finns grund att utesluta leverantören att delta i upphandlingen liksom att leverantören uppfyller kvalificeringskriterierna. Tanken är att leverantören ska använda sig av ett webb-formulär som går att ladda ner från kommissionens hemsida. Om en anbudsgivare åberopar annans kapacitet ska även detta företag fylla i ett separat ESPD-formulär. Förfarandet ska återupprepas när kontraktet ska tilldelas genom en förnyad konkurrensutsättning från ett ramavtal. Innan avtal ingås ska myndigheten kräva att vinnande leverantör ger in kompletterande handlingar (bevis). Tyvärr finns det i dagsläget många problem med ESPD. Det är ett omfattande dokument som är tidskrävande att fylla i. Det är oklart vilka företrädare för företaget som omfattas (troligen alla juridiska och faktiska företrädare), vilka bevis som ska krävas (sannolikt utdrag ur belastningsregistret), hur gamla dessa får vara liksom vilka brott som ska vara uteslutningsgrundande. Strängare regler avseende uteslutning av leverantörer Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltning-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för vissa uppräknade brott. Liksom i dag ska en leverantör uteslutas om den gjort sig skyldig till vissa brott och får uteslutas i vissa andra fall. Leverantörer ska enligt de nya reglerna uteslutas i större utsträckning än tidigare. Obligatoriska uteslutningsgrunder är sedan tidigare organiserad brottslighet, bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Nya brott är terroristbrott, barnarbete och människohandel. Likaså ska leverantörer som inte fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter uteslutas. Bristerna måste ha fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. Om den upphandlande
myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa att skyldigheterna inte har fullgjorts får myndigheten utesluta leverantören. Till de obligatoriska uteslutningsgrunderna tillkommer ett antal frivilliga. Hit räknas exempelvis att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social eller arbetsrättsliga skyldigheter, ekonomiska svårigheter (exempelvis är i konkurs), allvarligt fel i yrkesutövningen, brister i tidigare offentligt kontrakt, överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen, intressekonflikt i upphandlingen m.m. Ett anbud ska förkastas om en upphandlande myndighet eller enhet finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har kunnat förklara det låga priset. Likaså ska anbudet förkastas om det låga priset beror på att leverantören inte kan leva upp till sina miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Om anbudet inte är onormalt lågt men det visar sig att det inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social och arbetsrättsliga skyldigheter får anbudet förkastas. Självsanering En leverantör som ska eller får uteslutas ska ändå tillåtas att delta om företaget kan visa att det vidtagit konkreta åtgärder (självsanering). Detta kan exempelvis ske genom att företaget ersätter eventuella skador som orsakats av brottet eller missförhållandet, samarbetar med de utredande myndigheterna eller vidtar konkreta tekniska, organisatoriska eller personalmässiga åtgärder ägnade att förhindra ytterligare överträdelser. Under avtalstiden När avtal väl är tecknat ges större möjligheter än tidigare att göra ändringar i gällande avtal förutsatt att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras. En tillåten ändring kan vara ändringar av mindre värde, som genomförs i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul, sker genom en kompletterande beställning eller är en följd av oförutsebara omständigheter. Regeln om kompletterande beställningar gäller inte för ramavtal.