Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 1(13) Förvaltningsrätten i Linköping Box 406 581 04 Linköping Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Migrationsverkef, 601 70 Norrköping Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) förpliktar Migrationsverkef att betala 5 500 000 (fem miljoner femhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se SSwvfclMkiirrerisvérKeläsléS
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 2(13) Grunder 1 Migrationsverkef har brutit mot LOU genom att myndigheten den 6 oktober 2010 utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 LOU slutit ett byggentreprenadavtal med Brinova Åstorp AB (556686-0465, "Brinova") om utförande av ombyggnation av hyreslokal enligt krav som ställts upp av Migrationsverkef. Det ingångna avtalet uppgår till ett värde om åtminstone 68 850 000 kronor och skulle rätteligen ha föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt reglerna i LOU. Eftersom så inte har skett utgör avtalet en otillåten direktupphandling. Omständigheter 2 Migrationsverkef är en upphandlande myndighet som är skyldig att genomföra upphandlingar i enlighet med bestämmelserna i LOU. 3 Den aktuella affären mellan Migrationsverkef och Brinova avser ombyggnationsarbeten i och uthyrning av en förvarsanläggning i Åstorps kommun. Ett förvar är en anläggning för inhysning av personer som är frihetsberövade enligt utlänningslagen (2005:716). Affären regleras i två olika avtal, vilka redogörs för nedan. Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift avser det senare av de två avtalen. Överenskommelsen 4 Den 21 juli 2010 undertecknades ett dokument benämnt "Överenskommelse" av Migrationsverket och Brinova (se bilaga 1 till denna ansökan). 5 Av överenskommelsen framgår bland annat följande. 6 Parterna ska inleda ett projekt som innebär att parterna förhandlar och når överenskommelse om ett hyreskontrakt avseende Migrationsverkets förhyrning av hyresobjekt inom fastigheten Åstorp Bulten 2. Den slutliga utformningen av hyresobjektet är föremål för arbete inom en projektgrupp som parterna jämte tilltänkt entreprenör deltar i. Parterna ska bilda en projektgrupp som ska garantera att Migrationsverkef ges god insyn i projekteringen och upphandlingen av rivningsarbetena. 7 Migrationsverkef svarar gentemot Brinova för utlägg och kostnader hänförliga till projekteringen av hyresobjektet och för överenskomna och erforderliga rivningsarbeten inom fastigheten. Om projektet upphör ska Migrationsverkef mot faktura ersätta nedlagda och upparbetade kostnader och utlägg hänförliga till projektet samt svara för utlägg och kostnader hänförliga till återställande av hyresobjektet till ursprungligt skick före rivningsarbetena. Om inte hyresavtal tecknats senast den 30 september 2010 ska projektet auwww konkurrensverket se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 3(13) tomatiskt upphöra. Aktierna i Brinova ska överlåtas till Specialfastigheter AB samtidigt som Migrationsverket tillträder hyresobjektet. "Hyreskontraktet" 8 Den 6 oktober 2010 undertecknades ett avtal benämnt "Hyreskontrakt för lokal" av Migrationsverket och Brinova (kontraktet och dess sju bilagor återfinns i bilaga 2 till denna ansökan). Det är detta avtal som är föremål för Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Avtalet är att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 LOU. 9 Av avtalet framgår bland annat följande. 10 Migrationsverket ska från och med den 1 april 2011 och tio år framåt hyra lokaler på fastigheten Bulten 2 i Åstorp med gatuadress Malmövägen 7. Hyreskontraktet förlängs därefter med fem år i taget om det inte sägs upp minst 24 månader innan utgången av respektive hyrestid. I avsnittet "Lokalens användning", anges att lokalen med tillhörande utrymmen hyrs ut för att användas till förvarsanläggning. 11 Migrationsverket hyr ensamt hela lokalen. Migrationsverket ska betala en grundhyra om 2 016 000 kronor per år exklusive mervärdesskatt till Brinova. Därutöver ska Migrationsverket betala en tilläggshyra till Brinova som är baserad på angivna krav på hyresgästanpassning om 6 885 000 kronor per år exklusive mervärdesskatt (se avtalets bilaga 4 punkten 4.6 "Hyra/hyresgästanpassning"). 12 I avtalets bilaga 4, 6 och 7 anges vilka hyresgästanpassningar av byggnaderna och lokalerna som ska ha vidtagits av Brinova före inflyttningen den 1 april 2011. 13 I bilaga 4 till avtalet, "Särskild Överenskommelse", punkten 4.3 "Lokalernas skick", anges att hyresvärden ska iordningställa förhyrda lokaler enligt hyresgästens krav, att hyresgästen deltar i den projektgrupp som handlägger och beslutar om den projektering som arbetar in hyresgästens krav i de handlingar som utgör underlag för ombyggnadsarbetena/hyresgästanpassningen samt att hyresgästen ska godkänna anpassningsåtgärderna innan arbetena utförs. 14 I avtalets bilaga 6, "Lokalprogram", ges utförliga beskrivningar av hur byggnaden och lokalerna ska se ut. Lokalprogrammet uppgår, exklusive försättsblad och innehåusförteckningar, till 31 sidor och innehåller verksamhetsrelaterade beskrivningar av lokalernas utformning, tex. vilka rum som behövs, hur dessa ska utformas och en rad säkerhetskrav hos förvarsenheten som måste uppfyllas. Lokalprogrammet innehåller en lokakörteckning, en funkvyww.konkurrcnsverket.se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 4(13) tionsbeskrivning, en sambandsanalys och en verksamhetsbeskrivning och har tagits fram av en konsult på uppdrag av Migrationsverket. 15 I avtalets bilaga 7, "Kortfattad byggbeskrivning", beskrivs översiktligt vilka byggåtgärder som ska vidtas avseende olika delar av byggnaden och lokalerna, t.ex. ytterväggar, innerväggar, golv, tak, intag med två dubbelgrindar och träplank, rastgård med fem meter höga plank som förstärkts med betongsockel etc. Avtalet mellan Migrationsverket och Brinova utgör en otillåten direktupphandling Byggentreprenadkontrakt enligt LOU 16 Avtal som en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör och som avser en byggentreprenad ska enligt 1 kap. 2 och 7 kap. 1 LOU som huvudregel föregås av en annonserad upphandling enligt reglerna i LOU. 17 Med byggentreprenadkontrakt avses enligt 2 kap. 3 LOU ett kontrakt som 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i lagens bilaga 1, eller 2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. 18 Med byggnadsverk avses enligt 2 kap. 3 andra stycket LOU det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. 19 Bestämmelsen i 2 kap. 3 LOU genomför artikel 1.2 b i direktiv 2004/18/EG. Definitionen av vad som utgör ett byggentieprenadkontrakt i LOU:s mening är en fråga för unionsrätten. 1 Begreppet ska tolkas vidsträckt och på så sätt att upphandlingsdirektivens ändamålsenliga verkan säkerställs. 2 Det innebär bland annat att den rättsliga klassificering som görs av parterna i ett avtal inte är av avgörande betydelse. Inte heller är det relevant hur avtalet kvalificeras enligt den nationella rätten. 3 Det saknar likaså betydelse om leverantören själv avser att utföra arbetena, eller om denne anlitar underentreprenörer för att fullgöra kontraktet. 4 1 Mål C-220/05 Jean Auroux, punkt 40. 2 Mål C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl. (Scala-målet), punkt 52. 3 Mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland, punkt 54. Se även mål C-399/98 Ordine degli Architetti m.fl. (Scala-målet), punkt 63-75. 4 Mål C-220/05 fean Auroux, punkt 38. www konkuricnsverket.se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 5(13) 20 En upphandlande myndighet anses ha specificerat sina behov i den mening som avses i 2 kap. 3 LOU om myndigheten har vidtagit åtgärder för att specificera byggentreprenaden eller åtminstone utövat ett bestämmande inflytande över dess projektering. 5 Hyreskontrakt enligt LOU 21 Avtal som en upphandlande myndighet ingår med en leverantör som avser hyra av fastighet behöver inte föregås av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Enligt 1 kap. 6 1 LOU omfattas nämligen inte kontrakt som avser hyresrätt till fastighet av upphandlingsreglerna. Bestämmelsen genomför artikel 16 a i direktiv 2004/18/EG, där det dessutom anges att det ska vara fråga om hyra av befintlig byggnad. Mot bakgrund av LOU:s och direktivets ordalydelse kan hyresundantaget i regel endast omfatta befintliga byggnader. I förarbetena till LOU anges att det faktum att uttrycket befintlig byggnad används syftar till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt. 6 22 Vid bedömningen av om ett avtal ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt eller ett hyreskontrakt, ska avtalets huvudsakliga ändamål fastställas. 7 Detta fastställande ska ske med beaktande av de huvudprestationer som överväger och som är karaktäristiska för detta kontrakt, i motsats till dem som endast är av underordnad eller kompletterande karaktär och som är obligatoriska på grund av kontraktets själva ändamål. I detta avseende är de olika prestationernas respektive värde ett av flera kriterier som ska beaktas. 8 23 I fall där byggnader eller lokaler av speciell karaktär - såsom ett förvar - efterfrågas av en upphandlande myndighet, torde möjligheterna att åberopa hyresundantaget i allmänhet vara mycket begränsade, eftersom krav och anpassningar i sådana situationer regelmässigt får anses gå längre än en hyresgästs vanliga krav på anpassning av lokaler. 24 Undantag från skyldigheten att följa bestämmelserna om offentlig upphandling ska tolkas restriktivt. Den som åberopar en undantagsbestämmelse har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantagsbestämmelsen tillämpas. 9 5 Mål C-451/08 Helmut Muller, punkt 67. 6 Prop. 2006/07:128 s. 290 f. 7 Mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland, punkt 57. Se även Kammarrätten i Sundsvalls domar den 24 augusti 2010 i mål 395-10 och 396-10 samt Kammarrätten i Göteborgs dom den 27 februari 2009 i mål 7477-08. 8 Mål C-412/04 Kommissionen mat Italien, punkt 49 och C-306/08 Kommissionen mot Spanien, punkt 91. 9 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, www konkurrensverket se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 6(13) Det ingångna avtalet är ett byggentreprenadkontrakt 25 I förevarande mål framgår det av avtalet med tillhörande bilagor och den överenskommelse som föregick avtalet, att Migrationsverket har deltagit aktivt i projekteringen av arbetena med hyresgästanpassningen och att anpassningen utförs enligt långtgående krav och anvisningar från Migrationsverket. Det framgår av bilaga 4 till avtalet att Migrationsverket har haft ett helt avgörande inflytande på hur kraven och anvisningarna - som specificerats i bilaga 6 och 7 - har utformats. Det saknar betydelse att avtalet har benämningen "hyreskontrakt". Det är tydligt att arbetena ska täcka behov som Migrationsverket specificerat och att dessa arbeten genomförts efter Migrationsverkets krav och anvisningar på ett sådant sätt som avses i 2 kap. 3 LOU. Migrationsverkets krav och anvisningar går längre än en hyresgästs vanliga krav på anpassning av lokaler. 26 Det är Migrationsverket som står kostnaden för ombyggnadsarbetena genom ett tillägg på hyran under tio år. Av kontraktet framgår vidare att den del av hyran som avser ersättning för hyresgästanpassningen (6 885 000 kronor per år) är betydligt högre än den del som rör grundhyran (2 016 000 kronor per år). Även om det inte i sig är avgörande hur stor ersättning leverantören får eller hur denna betalning sker, visar den aktuella ersättningsmodellen att det huvudsakliga syftet med avtalet är ombyggnadsarbetena, och inte hyran. 27 Avtalet den 6 oktober 2010 mellan Migrationsverket och Brinova är vid dessa förhållanden att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt. Hyresundantaget i 1 kap. 6 1 LOU är inte tillämpligt i detta fall. Det har inte heller åberopats någon omständighet som medför att annonsering fick underlåtas med stöd av 4 kap. 5-8 LOU. Avtalet skulle därmed ha föregåtts av en annonserad upphandling i enlighet med förfarandereglerna i LOU. Värdet för kontraktet uppgår till 68 850 000 kronor och överstiger således tröskelvärdet för byggentreprenader som år 2010 uppgick till cirka 48 miljoner kronor. Upphandlingen skulle därför rätteligen ha handlagts enligt de direktivstyrda delarna i LOU och annonseras i Europeiska unionens tidning (EUT) och i elektronisk form i databasen Tenders Electronic Daily (TED). Något sådan annonsering har inte skett. Avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. Avtalets värde 28 Beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 andra stycket ske enligt 3 kap. 3 och 4 LOU när det är fråga om avtal som skulle ha upphandlats enligt de direktivstyrda delarna i LOU. punkt 33 och C-26/03 Stadt Kalle, punkt 46. Se även författningskommentaren till 1 kap. 6 LOU i prop. 2006/07:128 s. 291 samt RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 13. wwvy.konkurrcnsvcrkct.se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 7(13) 29 Av 3 kap. 3 LOU framgår bl.a. att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. 30 Det aktuella avtalet är upphandlingsrättsligt att klassificera som ett byggentreprenadkontrakt men omfattar både hyra av lokaler och utförande av en byggentreprenad. Det totala belopp som ska betalas årligen under avtalets bundna tid om tio år uppgår, exklusive indexreglering, till totalt 8 901 000 kronor (2 016 000 kronor + 6 885 000 kronor) för hyra och hyresgästanpassning. Därtill ska enligt 3 kap. 3 LOU läggas vad som ska betalas under förlängningsklausulens löptid. Till kontraktsvärdet ska således läggas en årlig grundhyra om åtminstone samma belopp som under den bundna kontraktstiden. Kontraktet reglerar emellertid inte hur tilläggshyran avseende kostnaden för hyresgästanpassningen ska behandlas vid en eventuell förlängning. Kontraktsvärdet skulle kunna anses uppgå till 8 901 000 kronor per år under en obestämd tid (10 år bunden tid + obestämt antal 5-åriga frivilliga förlängningar). 31 Konkurrensverket anser emellertid att det, vid bedömningen avtalets värde i ett mål om upphandlingsskadeavgift, bör tas hänsyn till avtalets konstruktion, hur modellen för ersättning har utformats samt parternas förmodade avsikt i fråga om de ersättningar som ska betalas enligt avtalet. Det bör också vara av betydelse huruvida fullgörandet av avtalets olika delar kan separeras från varandra. 32 I detta fall får avtalets förlängningsklausul anses åsyfta en förlängning av hyresdelen av avtalet och inte ytterligare ersättning för kostnaderna för byggentreprenaden. Kostnaderna för utförandet av hyresgästanpassningen/ombyggnadsarbetena torde rimligtvis ha allokerats på de tio år som Migrationsverket är bundet av avtalet Det framstår inte som sannolikt att leverantören i ett avtal som det förevarande skulle ha låtit den ersättning som avser att täcka kostnaderna för hyresgästanpassningen inte vara bindande i dess helhet för hyresgästen. I annat fall skulle hyresgästen ensidigt kunna välja att säga upp avtalet utan att leverantören dessförinnan har fått täckning för kostnaderna för hyresgästanpassningen. Den del av avtalet som avser hyra går också i detta fall att avskilja från byggentreprenaden på ett sådant sätt att avtalets värde bör begränsas till den del som är hänf örlig till entreprenaden. 33 Konkurrensverket anser därför att avtalets värde ska beräknas till Migrationsverkets kostnad för hyresgästanpassningen. Avtalets värde uppgår då till 68 850 000 kronor (6 885 000 kronor per år i tio år).
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 8(13) Migrationsverkets inställning 34 Konkurrensverket har berett Migrationsverket tillfälle att yttra sig över ett utkast till ansökan om upphandlingsskadeavgift. Migrationsverket har uppgett bl.a. följande (punkt 35-39). 35 Migrationsverket är av uppfattningen att reglerna om upphandlingsskadeavgift inte är tillämpliga i detta fall eftersom Migrationsverket måste anses ha visat att ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering - eller med andra ord "ett upphandlingsförfarande enligt lagen" - rent faktiskt har påbörjats före den 15 juli 2010. 36 Migrationsverket anser att innebörden av uttrycket "ett upphandlingsförfarande enligt lagen" är oklar. Med beaktande av att en otillåten direktupphandling anges vara för handen "när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU", får det emellertid anses stå klart att en myndighet kan visa att "ett upphandlingsförfarande enligt lagen" rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt även om upphandlingen inte har annonserats. Migrationsverket kan i detta sammanhang konstatera att förhandlat förfarande utan föregående annonsering - eller direktupphandling - är "ett upphandlingsförfarande enligt lagen" och med beaktande av nämnda förarbetsuttalanden kan den omständigheten att ett sådant förfarande efter att det genomförts bedöms varit otillåtet, inte rimligen påverka bedömningen av när upphandlingen ska anses påbörjad. Om så vore fallet skulle alla otillåtna direktupphandlingar anses påbörjade först vid tidpunkten för avtalets ingående, vilket uppenbarligen inte har varit lagstiftarens avsikt. 37 Enligt Migrationsverket är det inte rimligt att - med hänvisning till att lagstiftaren inte har genomfört ändringsdirektivet (2007/66/EG) i rätt tid - tolka övergångsbestämmelserna på ett sätt som inte kan förutses genom att studera förarbetena och som dessutom får till följd att enskilda myndigheter kan drabbas av en inte obetydlig sanktionsavgift. 38 Som Migrationsverket påtalat i sitt avslutande yttrande i det tidigare tillsynsärendet hos Konkurrensverket (dnr 584/2010), fick Migrationsverket i september månad 2009 regeringens medgivande till att underteckna förslag till avsiktsförklaring med efterföljande hyresavtal avseende ett förvar i Åstorps kommun. Migrationsverket bifogade denna skrivelse från regeringen till yttrandet. Då skrivelsen inte finns omnämnd i det utkast Migrationsverket nu tagit del av, antar Migrationsverket att Konkurrensverket i detta sammanhang inte tillmäter denna någon betydelse. Enligt Migrationsverkets uppfattning visar emellertid skrivelsen att Migrationsverket vid den tidpunkten hade kommit långt i förhandlingarna med Brinova AB avseende förvaret i Åstorp. Upphandlingen påbörjades betydligt tidigare än så. Av bilagda be-
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 9(13) slut från Länsstyrelsen i Skåne län framgår bl.a. att kommunfullmäktige i Åstorps kommun den 28 september 2009 beslutade att anta detaljplan avseende fastigheten Bulten 2 i Åstorps kommun, i syfte att Migrationsverket ska kunna inrätta en förvarsanläggning. Som framgår avvisade länsstyrelsen överklagandet av kommunens beslut, som sedermera vann laga kraft. 39 Migrationsverket anser att en avgift om 5 500 000 kr är orimligt hög med beaktande av den oklarhet vad gäller reglernas tillämplighet som ändå måste anses föreligga i förevarande fall. Övergångsbestämmelsen och upphandlingens påbörjande 40 Reglerna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU trädde i kraft den 15 juli 2010 (lag 2010:571). Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar gäller äldre bestämmelser för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. 41 En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling, det vill säga när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, får, enligt förarbetsuttalandena, en sådan anses påbörjad/örsr. när avtalet har slutits om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. 10 42 Enligt Konkurrensverkets uppfattning ter det sig svårt att ange någon typsituation där en otillåten direktupphandling skulle kunna anses vara -påbörjad enligt lagen vid en tidigare tidpunkt än avtalets ingående. Om ett avtal har ingåtts genom en otillåten direktupphandling finns ju rätteligen ingen tidigare påbörjad annonserad upphandling enligt LOU för den upphandlande myndigheten att stödja sig på. Om det fanns en sådan påbörjad upphandling skulle det aktuella avtalet inte utgöra en otillåten direktupphandling. Ett påbörjat "förfarande" som leder till att en otillåten direktupphandling i strid med LOU genomförs, kan inte vara ett upphandlingsförfarande enligt lagen. Det ligger i sakens natur att ett förfarande inte samtidigt kan vara i strid med och i enlighet med lagen. Det senare ledet i ovan nämnda förarbetsuttalanden att "... om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt..." får därför närmast betraktas som en anomali som inte rimligen kan tjäna som ledning för rättstillämpningen i fråga om den aktuella övergångsbestämmelsen. 1 Prop. 2009/10:180 s. 310 och 374.
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 10(13) 43 Det bör noteras att det saknas bestämmelser i de bakomliggande upphandlings- och rättsmedelsdirektiven som anger hur övergångsbestämmelser till nationella regler som genomför dessa direktiv ska tillämpas och tolkas. Det är således fråga om en materiell situation som inte omfattas av någon EUrättslig reglering, varför det är upp till den nationella lagstiftaren att i sin interna rättsordning reglera innebörden av övergångsbestämmelser i upphandlingslagstiftningen. Medlemsstaterna måste emellertid agera lojalt gentemot unionen, så att inte övergångsbestämmelser i praktiken medför en försening av genomförandet av EU-direktiv. 44 Ändringsdirektivet (2007/66/EG), som låg till grund för de nya rättsmedelsreglerna i LOU, skulle ha genomförts i medlemsstaterna senast den 20 december 2009. Om någon annan - tidigare - tidpunkt än avtalets ingående skulle anses vara avgörande för vilka otillåtna direktupphandlingar som kan bli föremål för talan i domstol enligt de nya reglerna i LOU (dvs. ogiltighetstalan enligt 16 kap. 15 respektive ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 ), skulle det innebära en avsevärd fördröjning av genomförandet av ändringsdirektivet, i strid mot Sveriges förpliktelser gentemot unionen. En myndighet som gjort en otillåten direktupphandling skulle då kunna hävda att man innan den 15 juli 2010 bestämde sig för att direkttilldela det aktuella kontraktet, varför överträdelsen inte skulle kunna beivras med de nya sanktionsreglerna. Sådana mvändningar skulle kunna göras av myndigheter under en lång tid framöver, vilket skulle motverka de avsedda effekterna med lagstiftningen. 45 Någon sådan fördröjning av genomförandet har inte varit den svenska lagstiftarens avsikt med de nya reglerna i LOU. Därför har det uttryckligen angetts i prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 att en otillåten direktupphandling anses påbörjad först i och med att avtalet slutits. 46 Det aktuella avtalet slöts den 6 oktober 2010. Vid denna tidpunkt uppstod avtalsparternas inomkontraktuella rättigheter och förpliktelser avseende byggentreprenaden. Eftersom avtalet således har ingåtts efter den 15 juli 2010 gäller LOU i dess nuvarande lydelse. 47 De åtgärder som Migrationsverket och andra instanser har vidtagit dessförinnan i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks är inte ett upphandlingsförfarande enligt lagen. Avtalet ingicks tvärtom under den felaktiga förutsättningen att det var ett "hyreskontrakt" som var undantaget från LOU:s tillämpningsområde. Avtalet har inte heller ingåtts genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, som Migrationsverket felaktigt har påstått. Det förfarandet får endast användas i de situationer som anges i 4 kap. 5-9 LOU, vilket det inte är fråga om i detta fall. www.konkurrensvcrket.se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 11(13) 48 Konkurrensverket vill också framhålla att det aldrig kan bli fråga om att tilllämpa reglerna om upphandlingsskadeavgift på ett sätt som skulle kunna ifrågasättas ur legalitets- eller retroaktivitetssynpunkt. Den avgörande tidpunkten för om en ny lag med offentligrättsliga sanktioner ska kunna tillämpas, är när handlingen som grundar överträdelsen avslutas. Om någon del av handlandet inträffar efter att den nya lagen har trätt i kraft, blir den nya lagen tillämplig på överträdelsen (jfr analogt 5 lagen [1964:163] om införande av brottsbalken). 49 För att en upphandlingsskadeavgift ska kunna dömas ut krävs ett handlande från den upphandlande myndigheten efter att reglerna trätt i kraft, nämligen att ett avtal ingås med en leverantör. I själva verket är ingående av ett avtal den enda aktiva handlingen hos avgiftssubjektet som enligt 17 kap. 1 3 LOU krävs för att en upphandlingsskadeavgift ska kunna dömas ut. Det kan också framhållas att det materiella rättsläget i fråga om vad som utgör en otillåten direktupphandling inte har förändrats i och med 2010 års lagändringar. Migrationsverkets handlande har således varit förbjudet eruigt LOU i lydelsen både före och efter den 15 juli 2010. 50 När Migrationsverket ingick avtalet den 6 oktober 2010 hade reglerna om upphandlingsskadeavgift i LOU trätt i kraft, och de är därför tillämpliga på den aktuella överträdelsen. Upphandlingsskadeavgift 51 Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU efter ansökan av tillsynsmyndigheten besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för offentlig upphandling. 52 Upphandlingsskadeavgift kan tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet Strikt ansvar gäller. 53 En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 första stycket LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. 54 Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen www.konkurronsverket se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 12(13) kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 11 55 Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är -ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 12 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med offentligrättsriga sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 13 56 Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 14 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den högre delen av skalan. Avgiften bör enligt Konkurrensverkets mening i allmänhet kunna bestämmas till mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar där vare sig några förmildrande eller försvårande omständigheter därutöver är för handen, bör avgiften kunna ligga i mitten av den högre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. 57 Migrationsverkets överträdelse är i sin egenskap av en otillåten direktupphandling således av ett allvarligt slag. Även om den exakta gränsen mellan vad som utgör normala kundanpassningar av en hyreslokal (och därmed är undantaget upphandlingsplikt enligt LOU) och en upphandlingspliktig byggentreprenad i vissa fall kan vara svår att dra, kan den aktuella ombyggnationen av lokalerna inte sägas ligga i någon gråzon. Någon oklarhet vad gäller reglernas tillämplighet - som Migrationsverket påstått att det finns i detta fall - föreligger inte. Avtalet är ett klart fall av en otillåten direktupphandling. Det har inte frarru^ommit några omständigheter kring den aktuella överträdelsen av vare sig förmildrande eller försvårande karaktär. 11 Prop. 2009/10:180 s. 196-197, 370. 12 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197. 13 Se bla. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:!uU53. Ifr även prop. 2009/10:180 s. 183. 14 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197. www konkurrensvcrkct.se
Swedish Competition Authority 2011-06-17 Dnr 435/2011 13(13) 58 Konkurrensverket har beräknat avtalets totala värde till ett belopp om 68 850 000 kronor. En upphandlingsskadeavgift om 5 500 000 kronor utgör knappt åtta procent av avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Sammanfattning 59 "Hyreskontraktet" mellan Migrationsverket och Brinova är att betrakta som ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkonfrakt som borde ha föregåtts av en annonserad upphandling enligt LOU. Eftersom så inte har skett utgör det ingångna avtalet en otillåten direktupphandling. 60 Avtalets värde ska beräknas till 68 850 000 kronor och omfattas därför av de direktivstyrda delarna av LOU. 61 Avtalet har ingåtts den 6 oktober 2010, det vill säga efter att reglerna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft den 15 juli 2010. Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU anses en otillåten direktupphandling påbörjad först när avtalet har ingåtts, varför reglerna om upphandlingsskadeavgift är tillämpliga på den aktuella överträdelsen. 62 Upphandlingsskadeavgiften vid otillåten direktupphandling bör beräknas med utgångspunkt i avtalets värde och ligga i den högre delen av tioprocentsskalan. Eftersom det inte har framkommit vare sig några försvårande eller förmildrande omständigheter i detta fall, utgör en avgift om 5 500 000 kronor - som motsvarar knappt åtta procent av avtalets värde - en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Skriftlig bevisning som åberopas 1 Överenskommelse, daterad den 21 juli 2010. 2 Hyreskontrakt för lokal, daterat den 6 oktober 2010, inklusive bilaga 1-7. c Per Karlsson www konkurrensverket se