R-2006/1365 Stockholm den 13 februari 2007 Till Finansdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 15 november 2006 beretts tillfälle att lämna synpunkter på Svenskt Näringslivs promemoria Marknadsmissbrukslagstiftningen och aktierelaterade incitaments- och sparprogram (promemorian). Sammanfattning Advokatsamfundet delar Svenskt Näringslivs uppfattning att transaktioner som sker inom ramen för incitamentsprogram och som inte innebär ett utnyttjande av insiderinformation, liksom alla andra legitima transaktioner, inte bör hindras eller försvåras av lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (marknadsmissbrukslagen). Advokatsamfundet anser att det föreslagna undantaget för vederlagsfria transaktioner bör införas och att förslaget är möjligt att genomföra med hänsyn till marknadsmissbruksdirektivet (2003/6/EG, direktivet), eftersom gåvor inte kan anses innebära ett utnyttjande av insiderinformation. Undantaget kommer dock inte att träffa incitamentsprogram eftersom dessa till sin natur inte är benefika. Det föreslagna undantaget avseende transaktioner som sker inom ramen för incitamentsprogram måste dock kvalificeras så att det inte medger utnyttjande av insiderinformation. Som ett alternativ till att lägga ytterligare undantag till den redan digra katalogen av undantag i 5 marknadsmissbrukslagen föreslår Advokatsamfundet att en lagstiftningsteknik övervägs som bygger på ett rekvisit om utnyttjande av insiderinformation. Advokatsamfundet är tveksamt till behovet av ändringar i handelsförbudet enligt lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument (anmälningslagen). Skulle de föreslagna undantagen införas bör dock dessa anpassas i linje med de synpunkter som Advokatsamfundet framfört avseende de föreslagna
2 undantagen i marknadsmissbrukslagen. Vad gäller det föreslagna undantaget från handelsförbudet avseende återköpsprogram anser Advokatsamfundet att undantag endast är godtagbart för återköp som utförs av ett värdepappersbolag utan inflytande från aktiebolaget självt enligt artikel 6.3 b i kommissionens genomförandeförordning (2273/2003). Marknadsmissbrukslagen Advokatsamfundet delar Svenskt Näringslivs uppfattning att transaktioner som sker inom ramen för incitamentsprogram som inte innebär ett utnyttjande av insiderinformation, liksom alla andra legitima transaktioner, inte bör hindras eller försvåras av marknadsmissbrukslagen. Marknadsmissbrukslagen bör effektivt förhindra och bestraffa otillbörliga transaktioner och åtgärder, men i så ringa utsträckning som möjligt påverka legitima transaktioner. Marknadsmissbruksdirektivet Då marknadsmissbrukslagen bygger på direktivet, kan Sverige inte tillåta transaktioner som skall förbjudas enligt direktivet. En analys av direktivet krävs för att man skall kunna avgöra vilka undantag som överhuvudtaget är möjliga att införa. Direktivet innehåller två generella inskränkningar i direktivets tillämpningsområde, dels genom att endast transaktioner där insiderinformation utnyttjas omfattas av direktivet (artikel 2.1, utnyttjanderekvisitet), dels genom att transaktioner undantas om de utförs för att uppfylla ett åtagande att förvärva eller avyttra finansiella instrument, när detta åtagande följer av ett avtal som ingåtts innan personen ifråga kom att förfoga över insiderinformation (artikel 2.3, fullgörandeundantaget). Undantag för vederlagsfria transaktioner Advokatsamfundet delar inte promemorians tolkning att orden förvärva eller avyttra i marknadsmissbruksdirektivet och marknadsmissbrukslagen inte omfattar gåva. Gåva är enligt Advokatsamfundets mening ett av de fång som med traditionell juridisk terminologi inbegrips i att förvärva eller avyttra. På denna grund synes det alltså inte vara möjligt att undanta gåvor av aktier från lagens tillämpningsområde utan att hamna i konflikt med direktivet. Däremot anser Advokatsamfundet att gåva inte behöver och inte bör omfattas av den svenska marknadsmissbrukslagstiftningen, eftersom gåva i sig inte kan anses innebära ett utnyttjande av insiderinformation. Den som genom gåva mottar ett finansiellt instrument, kan förväntas ta emot gåvan oaktat tillgång till information om en framtida värdeökning eller värdeminskning. Det kan då inte vara fråga om utnyttjande av insiderinformation, eftersom det i denna situation är rationellt att ta emot gåvan oavsett om personen haft kännedom om insiderinformationen eller inte. Utnyttjanderekvisitet är därför inte uppfyllt.
3 På motsvarande sätt bör det alltid vara tillåtet att ge bort ett finansiellt instrument. Gåva innebär alltid ett avstående från ett värde, oaktat kännedom om insiderinformation som i framtiden kan komma att påverka värdet i en viss riktning. Utnyttjanderekvisitet är därför inte heller i detta fall uppfyllt. Det bör noteras att promemorians förslag avser vederlagsfria transaktioner. Detta innebär att det föreslagna undantaget kommer att träffa alla gåvor, inte enbart gåvor som lämnas inom ramen för ett incitamentsprogram, vilket är vad som diskuteras i promemorian. Därtill kan noteras att en gåva från ett företag till en anställd eller styrelseledamot enligt normalt språkbruk inte betraktas som vederlagsfri, eftersom gåvan är kopplad till personens uppdrag eller tjänst hos företaget. En gåva som lämnas inom ramen för ett incitamentsprogram torde därför vara att karaktärisera som en remuneratorisk gåva och inte en vederlagsfri transaktion. Den typ av gratisaktier som diskuteras i promemorian torde följaktligen inte komma att omfattas av den i promemorian föreslagna bestämmelsen. Däremot kommer naturligtvis sedvanliga gåvor att omfattas. Advokatsamfundet anser sammanfattningsvis att direktivet medger ett undantag för gåvor enligt utnyttjanderekvisitet och att det med hänsyn till marknadsmissbrukslagens skyddsändamål också är lämpligt att införa ett sådant undantag. Undantag för transaktioner som sker inom ramen för ett incitamentsprogram Direktivet ger ingen möjlighet att generellt undanta incitamentsprogram från marknadsmissbrukslagens tillämpningsområde. För att transaktioner skall kunna undantas krävs att utnyttjanderekvisitet eller fullgörandeundantaget är tillämpligt. Det är inte möjligt och inte heller önskvärt att undanta transaktioner som sker inom ramen för incitamentsprogram, vilka medger att insiderinformation utnyttjas. Program med återkommande investeringstillfällen där deltagarna inför varje investeringstillfälle ges möjlighet att välja om de vill delta eller inte ger utrymme för de deltagare som har insiderinformation att utnyttja denna när de fattar beslut om de önskar delta eller inte vid ett visst investeringstillfälle. Att transaktionen sker inom ramen för ett incitamentsprogram gör den då inte mer legitim. Det generella undantag för transaktioner inom ramen för incitamentsprogram som föreslås i promemorian är därför inte godtagbart med hänsyn till direktivets krav. Undantaget måste därför kvalificeras på så sätt att det endast omfattar incitamentsprogram som inte ger möjlighet till utnyttjande av insiderinformation. En sådan kvalificering kan göras genom att skjuta in bisatsen om förvärvet eller avyttringen sker utan att insiderinformation används på samma sätt som i 5 p. 9 i marknadsmissbrukslagen. Därutöver har Advokatsamfundet några synpunkter av mer teknisk karaktär på den föreslagna bestämmelsens utformning. För det första noteras att bestämmelsen placeras i 9 och därmed exkluderar även obehörigt röjande av insiderinformation och obehörig marknadspåverkan. Placeringen synes mindre lämplig. Utnyttjanderekvisitet och fullgörandeundantaget i direktivet avser enbart förbudet mot marknadsmissbruk enligt artikel
4 2 i direktivet. Röjandeförbudet i artikel 3 och förbudet mot otillbörlig marknadspåverkan i artikel 5 omfattas inte. Därför bör undantag med stöd av utnyttjanderekvisitet placeras i undantagskatalogen i 5 marknadsmissbrukslagen. Advokatsamfundet anser vidare att det inte behöver framgå att incitamentsprogram skall beslutas av bolagsstämma, då detta följer av god sed på aktiemarknaden och, såvitt avser flertalet incitamentsprogram, även av kompetensregler i aktiebolagslagen (2005:551), se 7 kap. 61, 8 kap. 23 a och 16 kap. aktiebolagslagen. På principiella grunder ifrågasätts också det lämpliga i att ett krav på att incitamentsprogram skall beslutas av bolagsstämma införs i annan lag än aktiebolagslagen. Utformningen av incitamentsprogram bör styras av aktieägarna och inte av marknadsmissbrukslagstiftningen. Lagstiftningen bör därför så långt möjligt vara neutral mellan olika typer av program. Därför bör kravet på en långsiktig karaktär hos programmet tas bort och uppräkningen av vissa typer av finansiella instrument ersättas med den i lagen använda termen aktierelaterade finansiella instrument. Översyn av marknadsmissbrukslagens utformning Advokatsamfundet kan konstatera att direktivets utnyttjanderekvisit och fullgörandeundantag i dag inte kommer till uttryck i marknadsmissbrukslagens definition av marknadsmissbruk. I stället har en diger katalog med nio uppräknade undantag införts för olika särskilt angivna situationer. Av de befintliga undantagen i 5 marknadsmissbrukslagen torde utnyttjanderekvisitet vara det bakomliggande skälet till punkterna 1, 2, 3, 5, 8 och 9. På motsvarande sätt torde fullgörandeundantaget vara skälet till punkterna 6 och 7. Det särskilda undantaget i punkt 4 är hänförligt till ingressen punkt 30 i direktivet. Svenskt Näringsliv har genom promemorian pekat på ett behov av ytterligare ett par undantag. Det kan inte uteslutas att fler legitima transaktioner träffas av lagstiftningen och därmed i onödan straffbeläggs, varför behov av ytterligare undantag kan föreligga med den nuvarande lagstiftningstekniken och komma att aktualiseras i framtiden. I förarbetena till marknadsmissbrukslagen framförs att en straffbestämmelse som förutsätter utnyttjande skulle medföra stora bevis- och bedömningssvårigheter (prop. 2004/05:142 s. 59) och att detta talar för att behålla den i insiderstrafflagen använda lagstiftningstekniken, vilken som utgångspunkt kriminaliserar även transaktioner som inte innebär ett utnyttjande av insiderinformation. Samma tankegång har framförts i tidigare förarbeten (prop. 1999/2000:109 s. 59). Någon närmare redogörelse för vad dessa bevisoch bedömningssvårigheter skulle bestå i lämnas dock inte i förarbetena. Mot bakgrund av att marknadsmissbruksdirektivet nu tillämpats under några år finns idag möjlighet att ta del av såväl egna erfarenheter som erfarenheter från andra länder.
5 Advokatsamfundet föreslår att det på nytt övervägs om inte en lagstiftningsteknik, baserad på ett rekvisit om utnyttjande av insiderinformation, liknande den som används i direktivet vore att föredra. Exempel på sådana förfaranden som inte kan anses utgöra utnyttjande kan då utförligt diskuteras i lagförarbeten, utan att uppräkningen medför att andra legitima transaktioner kriminaliseras. Anmälningslagen Advokatsamfundet delar Svenskt Näringslivs uppfattning att transaktioner som sker inom ramen för incitamentsprogram och som inte innebär utnyttjande av insiderinformation, liksom alla andra legitima transaktioner, inte bör i onödan hindras eller försvåras. I promemorian föreslås vissa undantag från förbudet mot handel med aktier och aktierelaterade finansiella instrument 30 dagar före offentliggörande av ordinarie delårsrapport (handelsförbudet) enligt anmälningslagen. I motsats till marknadsmissbrukslagen bygger handelsförbudet inte på marknadsmissbruksdirektivet. Hänsyn till direktivet behöver därför, i stort sett, inte tas. Däremot gäller naturligtvis att transaktioner som inte omfattas av handelsförbudet i anmälningslagen ändå kan vara straffbelagda enligt marknadsmissbrukslagen. Avsikten med handelsförbudet är att förhindra handel hos personer som typiskt sett har insiderinformation under den tid då de typiskt sett har informationen. Anmälningslagen träffar därför inte alla innehavare av insiderinformation utan endast en begränsad krets av personer som typiskt sett har insiderinformation under den förbjudna perioden. Advokatsamfundet är tveksamt till behovet av att införa undantag. De perioder då handelsförbud gäller är kända i förväg. Vidare träffar handelsförbudet endast en mycket begränsad personkrets. Möjligheten att ta hänsyn till handelsförbudet vid konstruktion av incitamentsprogram är därför stor. Det bör också noteras att de idag gällande undantagen från handelsförbudet endast avser transaktioner som, om de inte utfördes, skulle innebära en värdeförstöring för innehavaren. De nu föreslagna undantagen har en helt annan karaktär. För det fall undantag införs i samma utsträckning som de som gäller enligt marknadsmissbrukslagen förlorar bestämmelsen om handelsförbudet helt sin funktion. Handelsförbudet är avsett att vara en ytterligare inskränkning i möjligheten för vissa personer med insynsställning att handla med aktier och aktierelaterade finansiella instrument, uppställd i syfte att upprätthålla förtroendet för aktiemarknaden. Skall undantag ändå införas bör generellt beaktas att undantag inte bör göras för sådana transaktioner som är straffbelagda enligt marknadsmissbrukslagen. Undantaget för vederlagsfria transaktioner är därför godtagbart. Vad gäller undantaget för transaktioner som sker inom ramen för incitamentsprogram har Advokatsamfundet samma synpunkter som de som framförts ovan avseende motsvarande undantag i marknadsmissbrukslagen. Slutligen, vad gäller förslaget till undantag för transaktioner som sker inom ramen för återköpsprogram, avvisar Advokatsamfundet ett generellt undantag som möjliggör för aktiebolag att återköpa egna aktier strax före offentliggörandet av en delårsrapport. Endast
6 undantag för återköp som utförs av ett värdepappersbolag som inte står under inflytande från aktiebolaget självt enligt artikel 6.3 b i kommissionens genomförandeförordning (2273/2003) bör vara godtagbart. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg