Bfd22 080929 1 (6) Rättslig styrning 2014-01-14 RCI 07/2014 Rättsligt ställningstagande angående god man och offentligt biträde för barn utan vårdnadshavare i ärenden där Dublinförordningen ska tillämpas 1 Sammanfattning och bakgrund Den 1 januari 2014 trädde en ny Dublinförordning i kraft (Europaparlamentet och Rådets förordning (EU) nr 604/2013). Denna förordning gäller för personer som ansöker om asyl i Sverige från den 1 januari 2014. Migrationsverkets uppfattning är att det enligt artikel 6 i förordningen föreligger en presumtion för att offentligt biträde utses för ensamkommande barn utan vårdnadshavare. I de flesta fall ska därför offentligt biträde förordnas för barn utan vårdnadshavare från och med årsskiftet 2013/2014. Det finns emellertid undantagsfall i vilka det är tillräckligt att barnet företräds av god man. 2 Gällande rätt I 18 kap 1 UtlL finns en uttömmande uppräkning av i vilka fall offentligt biträde ska utses, nämligen i mål och ärenden om: 1. avvisning, dock inte hos polismyndighet om inte utlänningen enligt 10 kap. 1 eller 2 hållits i förvar sedan mer än tre dagar, 2. utvisning enligt 8 kap. 7 eller 7 a, 3. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, om beslut om inhibition meddelats av Migrationsverket, en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen eller om ny prövning beviljats, 4. verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt denna lag, dock endast såvitt avser fråga om förvar enligt 10 kap. 1 eller 2 och utlänningen hållits i förvar sedan mer än tre dagar, och 5. hemsändande enligt 23 kap. 2. Migrationsverket Rättslig styrning Besöksadress Östra Farmvägen 5 200 22 MALMÖ Telefon 0771-235 235 Telefax 010 485 32 94 E-post migrationsverket@migrationsverket.se Hemsida www.migrationsverket.se Organisationsnr 202100-2163
2 Enligt samma bestämmelse ska offentligt biträde däremot inte utses om det måste antas att behov av biträde saknas. Paragrafen har därför tolkats på så sätt att det anses föreligga en presumtion för att offentligt biträde ska beviljas i de nämnda ärendetyperna. När det gäller barn som saknar vårdnadshavare här i landet och som hålls i förvar med stöd av 10 kap. 2 utlänningslagen har dessa emellertid alltid rätt till ett offentligt biträde, se 18 kap. 1 andra stycket samma lag. Av RCI 02/2010 (som klargör när offentligt biträde ska förordnas generellt sett) framgår att omständigheterna i vissa undantagsfall kan medföra att det inte föreligger något behov av offentligt biträde. Så kan vara fallet om det till exempel är uppenbart att det saknas grund för uppehållstillstånd och det inte heller föreligger hinder mot verkställighet. Vidare sägs dock att det undantagsvis även i dessa ärenden kan finnas behov av offentligt biträde, till exempel om låg ålder, psykisk ohälsa eller andra skäl påverkar utlänningens förmåga att ta vara på sin rätt i samband med Migrationsverkets prövning. I detta sammanhang kan nämnas att UNHCR förordar att ensamkommande barn utan vårdnadshavare antingen får en guardian eller adviser utsedd, se UN High Commissioner for Refugees (UNHCR), Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, February 1997, http://www.refworld.org/docid/3ae6b3360.html [accessed 2 December 2013] s. 7. Enligt 1 kap 9 UtlL gäller vad som föreskrivs om avvisning och utvisning i denna lag i relevanta delar också för beslut om överföring enligt Dublin II-förordningen. Vid tillämpning av detta lagrum har ett beslut om överföring enligt Dublin IIförordningen ansetts ersätta men inte likställas med beslut om avvisning eller utvisning (se MIG 2007:4). Med hänsyn till de nämnda bestämmelserna har Migrationsöverdomstolen funnit att det saknats förutsättningar att utse offentligt biträde i Dublinärenden (se MIG 2008:7). Offentligt biträde har därför inte förordnats i ärende om överföring som skett med hänvisning till Dublin II-förordningen. 2.1 EU-rättsliga principer; direkt tillämplighet och direkt effekt Principen om direkt tillämplig gäller EU-fördragen och förordningar EU-rätten innehåller EU:s fördrag och lagar samt dessutom principer. Inom alla regelsystem måste det finnas principer som vägleder tillämparen när olika bestämmelser motsäger varandra. Direkt tillämplighet innebär att EU:s fördrag och förordningar automatiskt blir en del av den nationella rättsordningen och ska tillämpas samtidigt och likadant inom hela EU utan att staterna behöver vidta några åtgärder för att göra dem gällande. En förutsättning för att ett fördrag eller en förordning ska kunna tillämpas direkt är dock att en genomförandebestämmelse inte behövs i den nationell rätt.
3 Principen om direkt effekt gäller både förordningar och direktiv Direkt effekt betyder att enskilda kan hänvisa till EU-rätten inför nationella myndigheter och domstolar. Ett villkor för att en regel ska ha direkt effekt är att den är direkt tillämplig. Genom EU-domstolens praxis har principen utvecklats. Bestämmelsen ska innehålla en tydligt definierad rättighet, den ska vara tillräckligt klar så att det av ordalydelsen går att utläsa den, det ska vara uppenbart att enskilda en eller flera kan åberopa rättigheten och regeln ska vara tillräckligt entydig så att det framgår vem som garanterar den. Slutligen ska bestämmelsen uppfylla kravet på ovillkorlighet. Förordningar och direktiv kan ha direkt effekt Enligt EU-domstolens praxis kan regler i EU:s fördrag (primärrätten) ha direkt effekt, detta gäller även bestämmelser i vissa internationella avtal. Förordningar, direktiv och beslut inom sekundärrätten kan också ha direkt effekt men det kan i så fall finnas skillnader på vilka som rättigheter kan utkrävas av. 1 Myndigheter och domstolar är skyldiga att tillämpa regler med direkt effekt och att ge enskilda möjligheter att ta till vara de rättigheter som de får genom unionsrätten. Om en domstol är osäker på om en regel har direkt effekt kan den vända sig till EUdomstolen och begära förhandsavgörande. Det är alltid EU-domstolen som avgör frågan. Sammanfattningsvis är Dublinförordningen således direkt tillämplig i alla EU:s medlemsstater efter årsskiftet 2013/2014. 3 Dublin III-förordningen I artikel 6 i den reviderade Dublinförordningen regleras att: "1. Barnets bästa ska vara en fråga av största vikt för medlemsstaterna vid alla förfaranden som föreskrivs i denna förordning. 2. Medlemsstaterna ska se till att ensamkommande barn har en företrädare som företräder och/eller bistår dem i samband med alla förfaranden som föreskrivs i denna förordning. Företrädaren ska ha de kvalifikationer och den sakkunskap som behövs för att säkerställa att barnets bästa beaktas under de förfaranden som genomförs enligt denna förordning. I artikel 2 k i Dublin III-förordningen och i artikel 2 n i rådets direktiv 2005/85/EG (asylprocedurdirektivet) definieras företrädare på samma sätt: en person eller organisation som av behöriga organ utsetts för att bistå och företräda ett ensamkommande barn i förfarandena enligt denna förordning för att tillgodose barnets bästa och att vid behov företräda barnet rättsligt. Om en organisation utses till företrädare ska den utse en person som ansvarig för att uppfylla företrädarens ansvar för det ensamkommande barnet, i enlighet med denna förordning. 1 Primärrätten, utgörs av de grundläggande fördragen inklusive senare ändringar samt alla anslutningsfördrag. Sekundärrätten, är den lagstiftning som antagits av institutionerna, t.ex. förordningar och direktiv.
4 Av artiklarna framgår att företrädaren ska företräda barnet rättsligt vid behov. EU kommissionen har vid arbetet i kontaktkommittén för asylprocedurdirektivet anfört att en företrädare ska ha legal capacity. Detta innebär att han eller hon ska kunna bistå barnet, som saknar rättshandlingsförmåga, rättsligt när så krävs, exempelvis för att underteckna en ansökan om asyl. Däremot innebär rekvisitet inte att företrädaren måste kunna föra barnets talan i domstol. Det bör också uppmärksammas att fackuttrycket juridisk rådgivare används i Dublin III-förordningen, se artiklarna 5, 26 och 27, liksom rättsligt biträde, se artikel 27. I artikel 25 1 b i asylprocedurdirektivet sägs att den sökande har rätt till företrädare och/eller en juridisk rådgivare under den intervju som ska genomföras enligt direktivet. Juridisk rådgivare och företrädare har med andra ord inte samma betydelse i direktivens texter. I asylprocedurdirektivet nämns några undantag då företrädare inte behöver utses, det vill säga om barnet med största sannolikhet kommer att fylla 18 år innan ett beslut fattas i första instans, se artikel 25.2. Vidare följer av artikel 20.3 att medlemsstaterna får föreskriva att kostnadsfritt rättsligt bistånd och/eller biträde inte ska beviljas om en domstol, tribunal eller annan behörig myndighet anser att sökandens överklagande saknar rimliga utsikter till framgång. När det gäller kretsen som ingår i familjebegreppet är denna utökad i Dublin IIIförordningen och det ställs större krav på medlemsstaterna att genomföra sammanföring av släktingar enligt förordningen. 4 Rättschefens bedömning Med stöd av artikel 6 i Dublin III-förordningen har barn utan vårdnadshavare rätt till en företrädare under hela handläggningen i Dublinärenden. I artikeln föreskrivs inte att det är en juridisk rådgivare som utses utan det är tillräckligt med en företrädare. Den utnämnda personen ska dock ha de kvalifikationer och den sakkunskap som behövs för att säkerställa att hänsyn tas till barnets bästa under de förfaranden som genomförs med stöd av förordningen. Om barnet har behov av det ska han eller hon företrädas rättsligt enligt artikel 2 k. Medlemsstaterna ska säkerställa att förordningen är direkt tillämplig vid årsskiftet 2013/2014. Av artikel 25 1 a i asylprocedurdirektivet framgår att ensamkommande barn ska ha rätt till en företrädare med nödvändiga sakkunskaper under processen (exempelvis god man). Även om begreppet företrädare i Dublin III-förordningen inte är synonymt med juridiskt biträde så är de krav som ställs på företrädaren för det ensamkommande barnet under förfarandena som genomförs med stöd av Dublin III-förordningen högre än vad som gäller under handläggningen i enlighet med asylprocedurdirektivet.
5 De flesta barn utan vårdnadshavare som söker asyl har rätt att få ett offentligt biträde som kan ge den juridiska hjälp de behöver under prövningen, se 18 kap 1 utlänningslagen. Enligt denna bestämmelse föreligger en presumtion för att ett offentligt biträde ska utses för barnet. Till detta kommer att i Dublin III-förordningen har familjebegreppet utökats till en vidare krets runt barnet. Det ställs även större krav på eftersökningar av familjemedlemmar, syskon och släktingar på grund av att mer fokus ska läggas på att återförena familjer. Eftersom processen under Dublin III-förordningen är mer omfattande och komplicerad vid en jämförelse med handläggningen enligt Dublin II-förordningen, ställs det därför större krav på barnets företrädare eftersom han eller hon dels ska ha de kvalifikationer och sakkunskaper som behövs när förordningen tillämpas, dels kunna bistå barnet rättsligt vid behov. Mot bakgrund härav gör Migrationsverket bedömningen att en god man inte är tillräckligt för att uppfylla förordningens krav på att företrädaren ska ha de kvalifikationer och sakkunskaper som behövs för att säkerställa att barnets bästa beaktas under processen, särskilt vad avser rättsligt bistånd. Det ska därför föreligga en presumtion för att offentligt biträde förordnas för barn utan vårdnadshavare. Det kan dock inte uteslutas att det i undantagsfall inte behövs ett sådant biträde, varför det bör finnas utrymme för tillämparen att inte utse en juridisk rådgivare. Som exempel kan nämnas fall i vilka det är uppenbart att det inte finns någon grund för uppehållstillstånd och det inte heller föreligger hinder mot verkställighet. Dock kan det undantagsvis även i dessa ärenden finnas behov av offentligt biträde, till exempel om låg ålder, psykisk ohälsa eller andra skäl påverkar barnets förmåga att ta vara på sin rätt i samband med verkets prövning. Även i de fall i vilka barnet med största sannolikhet kommer att fylla 18 år innan ett beslut fattas i första instans, kan undantag göras från presumtionen. Med beaktande av ovan nämnda omständigheter ska utgångspunkten vara att offentligt biträde utses för barn utan vårdnadshavare i Dublinärenden. Endast om en juridisk rådgivare inte behövs kan det vara tillräckligt med en god man. 6 Barnkonsekvensanalys I preambeln (13) till Dublin III-förordningen anges att i enlighet med Förenta nationernas konvention av år 1989 om barnets rättigheter och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna bör barnets bästa komma i främsta rummet vid tillämpningen av förordningen. Barnkonsekvensanalys ska göras inför beslut som myndigheten fattar som rör barn (jfr Förordning med instruktion för Migrationsverket 2007:996 samt GDA 6/2011 Migrationsverkets barnpolicy).
6 Migrationsverket ska beakta barnets bästa i ärenden om uppehållstillstånd (jfr 1 kap. 10 utlänningslagen) samt genomföra barnkonsekvensanalyser inför beslut och åtgärder i ärenden som rör barn. Detta rättsliga ställningstagande är avsett att klargöra att det ska råda en presumtion för att barn utan vårdnadshavare har rätt till offentligt biträde när Dublinförordningen tillämpas. Endast i undantagsfall är det tillräckligt med en företrädare. Ställningstagandet syftar till att barn inte ska gå miste om att få ett offentligt biträde utsett så att rättssäkerheten i handläggningen säkerställs. Slutsatsen av barnkonsekvensanalysen är därför att ställningstagandet tillvaratar de mål som anges i Migrationsverkets barnpolicy. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad t.f. rättschef, efter föredragning av verksjuristen Fredrik Beijer T.f. rättschef