Migrationsverkets handläggning och utfärdande av intyg enligt den s.k. Haagkonventionen 1

Transkript

1 BFD (7) Rättslig styrning RCI 11/2014 Rättsligt ställningstagande angående Migrationsverkets handläggning och utfärdande av intyg enligt den s.k. Haagkonventionen 1 1. Sammanfattning Haagkonventionen är tillämplig när adoptanten/adoptanterna har sin hemvist i Sverige och adoptivbarnet har sin hemvist i en annan fördragsslutande stat. Då en adoption genomförs enligt Haagkonventionen ska Migrationsverket utfärda intyg om att barnet kommer att få tillstånd till inresa och bosättning i Sverige. Migrationsverket är behörig myndighet att utfärda intyg. En adoption enligt Haagkonventionen gäller i Sverige. Adoptivbarnet ska då beviljas uppehållstillstånd p.g.a. anknytning till adoptivföräldern med stöd av 5 kap. 3 första stycket 2. utlänningslagen (UtlL) såvida inte barnet blir svensk medborgare vid adoptionen. 5 kap. 3 första stycket 3. UtlL är endast tillämplig när en svensk domstol avses komma att meddela ett adoptionsbeslut. 1 Konventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner, antagen i Haag den 29 maj 1993 och lag (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner. Migrationsverket Rättslig styrning Besöksadress Agnesfridsvägen 111 Postadress Box MALMÖ Telefon Telefax E-post migrationsverket@migrationsverket.se Hemsida Organisationsnr

2 2 (7) Migrationsverket ska godta adoptioner enligt Haagkonventionen och intyg ska utfärdas i dessa ärenden utan närmare utredning. Endast om det i exceptionella undantagsfall är helt klarlagt att det är fråga om en skenadoption har verket möjlighet att vägra utfärda intyg. 2. Bakgrund Adoptioner sker enligt Haagkonventionen då adoptionen innebär att ett barn med hemvist i en stat som har anslutit sig till konventionen, har överflyttats eller kommer att överflyttas till ett annat anslutet land på grund av adoption i hemlandet eller den mottagande staten. Den mottagande staten måste fastställa att barnet har eller kommer att få tillstånd att resa in i och stadigvarande bosätta sig där. Detta sker nu genom att Migrationsverket utfärdar intyg som bekräftar att ett barn som avses adopteras kommer att beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Det finns inget internt styrdokument som reglerar utfärdandet av sådana intyg. Detta rättsliga ställningstagande ska ge stöd för handläggningen med utfärdande av intyg enligt Haagkonventionen. Det anges vidare under vilka förutsättningar som Migrationsverket kan vägra utfärda intyg. 3. Gällande rätt 3.1 Rättsregler om Haagkonventionen Haagkonventionen ska tillämpas då ett barn med hemvist i en fördragsslutande stat (ursprungsstaten) har överflyttats, överflyttas eller kommer att överflyttas till en annan fördragsslutande stat (den mottagande staten). Detta kan ske antingen efter adoption i ursprungsstaten av adoptant med hemvist i den mottagande staten, eller för en sådan adoption i den mottagande staten eller i ursprungsstaten, se artikel 2 i konventionen. Konventionen har genom inkorporering införlivats i svensk lagstiftning genom en särskild lag, lag (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner. Det innebär att när adoptanten/adoptanterna har sin hemvist i Sverige och adoptivbarnet har sin hemvist i en annan fördragsslutande stat är konventionen tillämplig. I artikel 2.2. i Haagkonventionen klargörs att konventionen omfattar endast adoptioner som skapar ett varaktigt föräldra-barnförhållande. I artikel 1 uttalas att ändamålet med konventionen är att säkerställa att internationella adoptioner sker med beaktande av barnets bästa och med respekt för barnets grundläggande rättigheter. I artikel 24 i Haagkonventionen anges att en fördragsslutande stat kan vägra att erkänna en adoption endast om adoptionen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i den staten (med hänsyn tagen till barnets bästa), ett s.k ordre public-förbehåll.

3 3 (7) Migrationsverkets hantering berörs i två artiklar i Haagkonventionen, nämligen artikel 5 c. och 17 d. I artikel 5 c. anges att en adoption enligt konventionen ska ske endast om den mottagande statens behöriga myndigheter har fastställt att barnet har eller kommer att få tillstånd att resa in i och stadigvarande bosätta sig i staten. Enligt artikel 17 i konventionen får ett beslut i ursprungsstaten om adoption fattas endast om a) centralmyndigheten i den staten har säkerställt att de tilltänkta adoptivföräldrarna samtycker, b) centralmyndigheten i den mottagande staten har godkänt ett sådant beslut förutsatt att den statens lag eller centralmyndigheten i ursprungsstaten kräver sådant godkännande, c) centralmyndigheterna i båda staterna har samtyckt till att adoptionsförfarandet får fortskrida, och d) det i enlighet med artikel 5 har fastställts att de tilltänkta adoptivföräldrarna är behöriga och lämpade att adoptera samt att barnet har eller kommer att få tillstånd att resa in i och stadigvarande bosätta sig i den mottagande staten. Enligt artikel 19.1 får överflyttning till den mottagande staten endast ske om kraven enligt artikel 17 har uppfyllts. Enligt artikel 23.1 i Haagkonventionen ska en adoption, som enligt intyg av den behöriga myndigheten i den stat där adoptionen har ägt rum har genomförts i enlighet konventionen, erkännas i de övriga fördragsslutande staterna omedelbart på grund av lag. Det innebär att en adoption i enlighet med Haag-konventionen blir direkt tillämplig i Sverige. Vilka stater som tillträtt Haagkonventionen och vilken dag konventionen trädde ikraft för staten ifråga framgår av tillkännagivandet (2013:304) av staters tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner. Adoptioner som är meddelade i utlandet där den adopterade är utomnordisk medborgare, och som meddelats utan att förfarandena i Haagkonventionen har iakttagits, kan också gälla i Sverige, men då enligt lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoptioner. 3.2 Rättsregler om uppehållstillstånd för barn som adopteras 5 kap. 3 första stycket 2. och 3. utlänningslagen har följande lydelse: Uppehållstillstånd ska, om inte annat följer av b, ges till 2. ett utländskt barn som är ogift och a) har en förälder som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning, i Sverige, eller, b) har en förälder som är gift eller sambo med någon som är bosatt, eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning, i Sverige.

4 4 (7) 3. ett utländskt barn som är ogift och som adopterats eller som avses bli adopterat av någon som vid tidpunkten för adoptionsbeslutet var och som fortfarande är bosatt eller som har beviljats uppehållstillstånd för bosättning i Sverige, om barnet inte omfattas av 2 och om adoptionsbeslutet har meddelats eller avses komma att meddelas av svensk domstol, gäller i Sverige enligt lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption, eller gäller i Sverige enligt lagen (1997:191) med anledning av Sveriges tillträde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner. Enligt artikel 4.1 b) i familjeåterföreningsdirektivet (Rådets direktiv 2003/86/EG) likställs med biologiska barn även barn som har adopterats i enlighet med ett beslut av behörig myndighet i medlemsstaten eller ett beslut som är automatiskt verkställbart enligt den medlemsstatens internationella förpliktelser eller som måste erkännas enligt internationella förpliktelser. Om adoptionen gäller i Sverige beviljas adoptivbarnet uppehållstillstånd p.g.a. anknytning till adoptivföräldern med stöd av 5 kap. 3 första stycket 2. UtlL. Om adoptionen har ingåtts i utlandet, måste den alltså vara giltig i Sverige. Om adoptivföräldern är svensk medborgare kan även barnet bli svensk medborgare. Enligt 3 2 lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap får ett barn som inte har fyllt tolv år och som adopteras av en svensk medborgare, svenskt medborgarskap vid adoptionen, om barnet adopteras genom ett utländskt beslut som godkänts eller annars gäller i Sverige enligt bl.a. Haagkonventionen. 3.3 Gränsdragningen mellan 5 kap. första stycket 2. resp 3. UtlL 5 kap. 3 första stycket 3. har överförts i princip oförändrad från tidigare gällande utlänningslag (1989:529). Den infördes eftersom kravet för att beviljas uppehållstillstånd p.g.a. anknytning till förälder tidigare var att barnet måste vara eller hade varit hemmavarande till anknytningspersonen. Detta innebar att vissa adopterade barn inte kunde få uppehållstillstånd. För att uppnå förenlighet med familjeåterföreningsdirektivet, utgick kravet på hemmavarande och redan adopterade barn beviljas numera uppehållstillstånd på samma grund som biologiska barn (jfr prop. 2005/06:72 s ). I motiven till bestämmelsen framhölls att den också reglerar också möjligheten att ge uppehållstillstånd för barn som kommit till Sverige i avvaktan på att adoptionsfrågan prövas av svensk domstol (se prop. 2000/01:66 s. 38). Numera är således användningsområdet för 3. begränsat till de fall när en svensk domstol avses komma att meddela ett adoptionsbeslut (första strecksatsen). Det framgår även uttryckligt av lagrummet att bestämmelsen endast blir tillämplig om barnet inte omfattas av andra punkten.

5 5 (7) 3.4 Förutsättningar för att vägra uppehållstillstånd Enligt 5 kap. 17 a första stycket 2. UtlL gäller att om en utlänning har adopterats uteslutande i syfte att ge utlänningen rätt till uppehållstillstånd får tillstånd vägras. Bestämmelsen har införts med stöd av artikel 16.2 i EU:s familjeåterföreningsdirektiv (2003/86/EG). Artikel 24 i Haagkonventionen innehåller ett s.k. ordre public-förbehåll, att en adoption kan vägras endast om adoptionen är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i den staten (med hänsyn tagen till barnets bästa). Av prop. 2000/01:66 s. 21 framgår bl. a. att adoptioner enligt 1993 års Haagkonvention förutsätter att den mottagande statens behöriga myndigheter har fastställt att barnet har eller kommer att få tillstånd att resa in i och stadigvarande bosätta sig i den staten. Några konflikter mellan adoptionsreglerna och utlänningslagstiftningen uppkommer då inte. I ovan nämnda prop. s. 33 anges följande: De fall där det kan bli aktuellt att frånkänna den utomlands meddelade adoptionen verkan i ärendet om uppehållstillstånd är troligen mycket sällsynta. Om det utländska adoptionsbeslutet strider mot ordre public är adoptionen dock inte gällande i Sverige. Har möjligheten till uppehållstillstånd i Sverige varit en bidragande orsak till adoptionen, men inte den främsta anledningen, bör utlänningsmyndigheterna godta den anknytning som uppkommit genom det utländska adoptionsbeslutet. Enligt ett vägledande beslut enligt 1989 års UtlL från Utlänningsnämnden ska uppehållstillstånd nekas när omständigheterna på ett mer flagrant sätt visar att adoptionen tillkommit huvudsakligen för att bereda någon uppehållstillstånd i Sverige, dvs. fall där det skulle vara direkt stötande att lägga adoptionsbeslutet till grund för uppehållstillstånd (Utlänningslagen Vägledande beslut, UN ). Det var i målet inte fråga om en adoption enligt Haagkonventionen. 4. Bedömning och hantering 4.1 Förutsättningar för att utfärda intyg Haagkonventionen är tillämplig när adoptanten/adoptanterna har sin hemvist i Sverige och adoptivbarnet har sin hemvist i en annan fördragsslutande stat. Konventionen omfattar endast adoptioner som tillkommit för barnets bästa och med respekt för barnets grundläggande rättigheter och som skapar ett varaktigt föräldra-barnförhållande. En adoption enligt Haagkonventionen förutsätter att villkoren i artikel 17 är uppfyllda, bl. a. att MIA har godkänt adoptionen. Socialnämnden ska också lämna medgivande. Det ska finnas beslut från barnets hemland som visar att barnet får adopteras i Sverige.

6 6 (7) På grund av ovan nämnda omständigheter bör Migrationsverket godta adoptioner som genomförs i enlighet med Haagkonventionen och kunna meddela uppehållstillstånd. Verket ska då utfärda intyg om att barnet kommer att få tillstånd till inresa och bosättning i Sverige. Migrationsverket är behörig myndighet enligt artikel 5 c) Haagkonventionen att utfärda intyg, eftersom verket är behörig myndighet i Sverige att meddela tillstånd för en enskild utlänning att resa in och bosätta sig i Sverige. Utfärdande av intyg följer alltså direkt av och legitimeras av konventionen. Intygen ska utformas så att Migrationsverket intygar att om NN /personnummer, adress/ adopterar ett barn från X-land kommer detta barn att erhålla uppehållstillstånd i Sverige enligt 5 kap. 3 första stycket 2 eller 3 utlänningslagen (2005:716), beroende på vilken punkt i 5 kap. 3 första stycket som är tillämplig Ställföreträdarskap När en adoptionsförmedling medverkat i adoptionen och barnet kommer från en institution eller barnhem, utgår Migrationsverket från att barnhemmet/institutionen har givit en fullmakt till de blivande adoptivföräldrarna. Dessa får då anses vara ställföreträdare för barnet. Vid enskild adoption behöver den som inte är vårdnadshavare för barnet en fullmakt från barnets biologiska föräldrar, alternativt från ett barnhem eller en institution, för att kunna ansöka om uppehållstillstånd (se vidare i Instruktion om uppehållstillstånd för adopterade VCI nr 3/2010) SIS-slagningar m.m. SIS-slagningar ska göras. Om barn blir svenska medborgare genom adoptionen behöver de inte uppehållstillstånd och SIS-slagning blir inte aktuell. Avseende MR/BR-slagning behöver barn som inte är straffmyndiga, d v s under 15 år, inte kontrolleras. 4.2 Möjlighet att vägra utfärda intyg Haagkonventionens syfte och de olika myndigheter som enligt konventionen har att bedöma adoptionen framgår av 4.1 ovan. Det är således inte Migrationsverket utan andra myndigheter som enligt artikel 24 i Haagkonventionen kan vägra en adoption som är uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige, med hänsyn tagen till barnets bästa. Det finns därmed inget utrymme för verket att vidta egna utredningar för att bedöma om det finns skäl att neka tillstånd och intyg, utan den bedömning av adoptionen som andra myndigheter har gjort ska normalt läggas till grund för Migrationsverkets bedömning i tillstånds- och intygsfrågan. Som framgår ovan under 3.4 synes lagstiftaren inte ha ansett att adoptioner enligt Haagkonventionen skulle medföra någon konflikt med de lagliga möjligheterna till uppehållstillstånd. Detta skulle i så fall innebära att det inte finns något utrymme för Migrationsverket att avslå en ansökan om uppehållstillstånd för barn som adopterats/avser att bli adopterade enligt Haag-konventionen.

7 7 (7) I så fall finns det heller inte möjlighet för verket att vägra utfärda intyg enligt Haag-konventionen. Detta även om det hos verket skulle framkomma att det är frågan om en skenadoption. En sådan ordning ter sig inte rimlig och det måste i exceptionella undantagsfall finnas en möjlighet för Migrationsverket att med stöd av 5 kap. 17 a första stycket 2. UtlL avslå en ansökan om uppehållstillstånd och då även vägra utfärda intyg. Denna bestämmelse har införts med stöd av familjeåterföreningsdirektivet och gör varken till ordalydelsen eller förarbeten (prop. 2005/06:72 s. 38 f) inget undantag för adoptioner enligt Haagkonventionen. En vägran får till följd att adoptionen inte kan fullföljas. Beträffande adoptioner enligt Haagkonventionen bör Migrationsverket kunna vägra utfärda intyg endast i det fall att det är helt klarlagt att det är fråga om en skenadoption som tillkommit enbart för att bereda någon uppehållstillstånd i Sverige. Det ska då ha framkommit omständigheter som klart visar att det är fråga om en skenadoption. Verket ska normalt godta andra myndigheters bedömning av adoptionen. I de fall där barnet i och med adoptionen blir svensk medborgare, kan uppehållstillstånd och intyg inte vägras. De intyg som Migrationsverket utfärdar är en typ av förhandsbesked som inte regleras i förvaltningslagen eller 1991 års lag. Endast sådana förhandsbesked som en enskild kan begära med stöd av en uttrycklig författningsbestämmelse är normalt överklagbara, se Hellner/Malmqvist: Förvaltningslagen med kommentarer, s Det innebär att om Migrationsverket inte utfärdar ett intyg, är ett eventuellt beslut om att inte utfärda intyg inte överklagbart. Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad t.f. rättschef efter föredragning av verksjuristen. Fredrik Beijer T.f. rättschef