KKV2040, v1.2, 2011-07-04 2012-06-14 Dnr 375/2012 1 (8) Förvaltningsrätten i Falun Box 45 791 21 Falun Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Borlänge kommun, 781 81 Borlänge Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Borlänge kommun ska betala fyrtiotusen (40 000) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2012-06-14 Dnr 375/2012 2 (8) Grunder 1. Den 20 juni 2011 ingick Borlänge kommun (Kommunen) avtal med Målaregatans Musikcenter Aktiebolag avseende köp av varor till ett värde av 541 143 kronor. Trots att förutsättningarna för direktupphandling enligt 15 kap. LOU inte var uppfyllda ingicks avtalet utan föregående annonsering. Kommunen har därigenom ingått avtal genom en otillåten direktupphandling. Kommunen ska därför åläggas att betala upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 LOU. Omständigheter Kommunens köp av ljudanläggningsutrustning 2. Den 16 maj 2011 skickade Kommunen ut en anbudsinbjudan till tre utvalda leverantörer avseende Ljudanläggning till Cozmoz (bilaga 1). Anbudsinbjudan avsåg Kommunens planerade inköp av PA-utrustning till den kommunala teater- och nöjeslokalen Cozmoz i Borlänge. Genom inbjudan uppmanade Kommunen de tre leverantörerna att ge in offerter till Kommunen avseende efterfrågade varor. Varorna, vilka samtliga skulle vara av fabrikatet Dynacord, specificerades i anbudsinbjudan. Två av de tillskrivna leverantörerna inkom sedermera med offerter till Kommunen, däribland Målaregatans Musikcenter Aktiebolag, se offert av den 20 maj 2011 (bilaga 2). 3. Den 7 juni 2011 publicerade Kommunen ett meddelande om frivillig förhandsinsyn avseende det planerade inköpet ( PA-system till Cozmoz, bilaga 3). Av meddelandet framgår bland annat att Kommunen avsåg att ingå avtal med Målaregatans Musikcenter Aktiebolag samt att värdet av ett sådant avtal skulle uppgå till 541 143 kr. Vidare innehöll meddelandet en detaljerad beskrivning över aktuella produkter i enlighet med anbudsinbjudan. 4. Den 20 juni 2011 fattade Kommunen beslut att, i enlighet med meddelandet om frivillig förhandsinsyn, ingå avtal med Målaregatans Musikcenter Aktiebolag (bilaga 4). Samma dag skickade Kommunen en beställning till bolaget varigenom Kommunen accepterade den tidigare mottagna offerten från Målaregatans Musikcenter Aktiebolag (bilaga 5). Genom Kommunens accept av Målaregatans Musikcenter Aktiebolags offert ingicks avtal om köp av aktuella varor den 20 juni 2011 (nedan Avtalet). 5. Kommunen har den 22 maj 2012 yttrat sig över Konkurrensverkets utkast till ansökan om upphandlingsskadeavgift.
2012-06-14 Dnr 375/2012 3 (8) Avtalets värde 6. I mål om upphandlingsskadeavgift ska, enligt 17 kap. 4 andra stycket LOU, beräkning av värdet av ett kontrakt ske enligt 15 kap. 3 a LOU vid upphandlingar vars värde understiger aktuellt tröskelvärde och som därmed inte omfattas av direktivets tillämpningsområde. 7. Av 15 kap. 3 a LOU följer att ett kontrakts värde ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Av anbudet från Målaregatans Musikcenter Aktiebolag av den 20 juni 2011 (bilaga 2) jämte Kommunens beställningsskrivelse av den 20 juni 2011 (bilaga 5) framgår att Avtalets värde uppgår till 541 143 kr. Otillåten direktupphandling 8. Enligt huvudregeln ska upphandlande myndigheter annonsera upphandlingar och alla leverantörer ska beredas möjlighet att lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Det är endast i vissa i LOU specificerade undantagsfall som avtal får ingås med en leverantör utan föregående annonsering. 9. Enligt 15 kap. 3 andra stycket LOU får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5-9 LOU är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. 10. Av praxis från EU-domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen följer att undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska tolkas restriktivt. Vidare har den som åberopar en undantagsbestämmelse bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantagsbestämmelsen får tillämpas. 1 11. I 15 kap. LOU finns ingen särreglering jämfört med lagens direktivstyrda delar i fråga om restriktivitet och bevisbördans placering vid åberopande av undantag från annonseringsskyldigheten. Den svenska lagstiftaren har istället uttryckt att den upphandlande myndigheten har bevisbördan även för påstående att förutsättningar för direktupphandling med stöd av de icke direktivstyrda bestämmelserna i LOU föreligger. I RÅ 2009 not 134 har Högsta förvaltningsdomstolen följaktligen också fastslagit att den upphand- 1 Se exempelvis mål 199/85 Kommissionen mot Italien, punkt 14, förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C- 394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, Prop. 2001/02:142 s. 99, Prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134.
2012-06-14 Dnr 375/2012 4 (8) lande myndigheten har bevisbördan för att undantag från annonseringsskyldigheten föreligger vid upphandlingar enligt 15 kap. LOU. 2 12. Det är således Kommunen som har att styrka att Avtalet enligt 15 kap. 3 andra stycket LOU fick ingås genom direktupphandling. Den aktuella överträdelsen 13. Under Konkurrensverkets utredning har kommunen anfört huvudsakligen följande avseende den aktuella direkttilldelningen. Upphandlingen avser kompletterande inköp till ett befintligt PA-system av fabrikatet Dynacord, Cobra 4. Avtalet avser varor av fabrikatet Dynacord, Cobra 4. Det var nödvändigt att köpa produkter av just fabrikatet Dynacord, Cobra 4 eftersom det endast är dessa som kan integreras i det befintliga PA-systemet med full kompabilitet vad gäller teknik, prestanda, ljud etcetera. Därför anser Kommunen att det, i enlighet med 4 kap. 5 första stycket 2 och 4 kap. 7 första stycket 2 LOU, har varit möjligt att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelningen av det aktuella kontraktet. 14. Konkurrensverket noterar inledningsvis att det framstår som tveksamt om Kommunens beslut att avgränsa sitt urval endast till produkter av fabrikatet Dynacord, Cobra 4 vid inköpet av PA-utrustning var förenligt med LOU och principerna om likabehandling och icke-diskriminering. Men även om Kommunens beslut att begränsa sig till produkter av fabrikatet Dynacord, Cobra 4 skulle vara godtagbart enligt LOU, saknades förutsättningar att för att ingå avtal med Målaregatans Musikcenter Aktiebolag genom en direktupphandling. Tekniska skäl 15. Undantaget för tekniska skäl enligt 4 kap. 5 första stycket 2 LOU får användas om det endast finns en leverantör som kan leverera det som ska upphandlas. När det finns flera återförsäljare av den vara som ska upphandlas, finns det flera leverantörer och undantaget är då inte tillämpligt. 16. I förevarande fall har Kommunen beslutat upphandla varor av fabrikatet Dynacord, Cobra 4. 17. Redan det förhållandet att Kommunen bjöd in tre olika leverantörer att lämna offert avseende de aktuella varorna samt att offerter inkom från två av dessa får anses visa att de aktuella varorna kunde tillhandahållas av fler än en leverantör. 2 Se Prop. 2001/02:142 s. 99. Se även Förvaltningsrättens i Växjö dom av den 15 februari 2012 i mål nr 286-12.
2012-06-14 Dnr 375/2012 5 (8) 18. Av Konkurrensverkets utredning framgår dessutom att Dynacordprodukter tillverkas av det tyska företaget BOSCH Communications Systems (Bosch). Bosch använder sig av ett distributionssystem i flertalet europeiska länder och har utsett det svenska bolaget Supersonic Svenska AB till distributör i Sverige, se utdrag från Boschs hemsida, (bilaga 6). Detta bolag har i sin tur ett nätverk av svenska återförsäljare genom vilka Dynacordprodukter tillhandahålls på den svenska marknaden. Av ett utdrag från Supersonic Svenska AB:s hemsida, (bilaga 7), framgår att det finns ett stort antal återförsäljare i Sverige, varav Målaregatans Musikcenter Aktiebolag är en. 3 Ett stort antal återförsäljare hade således kunnat delta som leverantörer i ett annonserat upphandlingsförfarande. 19. Således fanns det fler än en leverantör som kunde tillhandahålla de aktuella varorna och Kommunen fick därmed inte direktupphandla dessa med hänvisning till undantaget för tekniska skäl i 4 kap. 5 första stycket 2 LOU. Kompletterande leveranser 20. För att undantaget för kompletterande leveranser ska vara tillämpligt krävs, enligt 4 kap. 7 första stycket 2 LOU, att ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniska oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. 21. Eftersom det i förevarande fall fanns ett flertal återförsäljare som kunde tillhandahålla just den PA-utrustning Kommunen ville anskaffa skulle ett byte av leverantör inte ha medfört att Kommunen tvingades anskaffa varor som var tekniska oförenliga med de först anskaffade eller kunnat leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll. Därmed är undantaget i 4 kap. 7 första stycket 2 LOU för kompletterande leveranser inte tillämpligt. 22. Sammanfattningsvis har Kommunen således köpt den aktuella PAutrustningen av Målaregatans Musikcenter Aktiebolag genom en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 23. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU, efter ansökan av Konkurrensverket, besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Sådan 3 I bilaga 7 omnämns bolaget dock som Musikcenter Borlänge.
2012-06-14 Dnr 375/2012 6 (8) kan påföras oberoende av uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. 4 Sanktionsvärde och avgiftens storlek 24. En upphandlingsskadeavgift ska, enligt 17 kap. 4 LOU, uppgå till lägst 10 tusen kr och högst 10 miljoner kr. Avgiften får emellertid inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Vid fastställande av avgiftens storlek ska, enligt 17 kap. 5 LOU, särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 25. Av förarbetena framgår att upphandlingsskadeavgiften syftar till ett säkerställande av upphandlingsreglernas iakttagande samt korrekt användande av skattemedel. 5 Utgångspunkten är att avgiften ska fastställas till ett belopp som medför att såväl den aktuella myndigheten som andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser av lagen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften uppgå till. 6 I förarbetena erinras om att det föreskrivs i ändringsdirektivet att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 7 26. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets kontraktsvärde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan ha sänkande eller höjande inverkan på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlig och förutsebar beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Vidare är även upphandlingskontraktets värde ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelsen typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 8 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt. Lagstiftaren har vid upprepade tillfällen framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 9 Detta har även framhållits i förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift. 10 4 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff. 5 Prop. 2009/10:180 s. 196. 6 Prop. 2009/10:180 s. 370. 7 Prop. 2009/10:180 s. 197. 8 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197. 9 Se bl.a. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:JuU53. 10 Prop. 2009/10:180 s. 183.
2012-06-14 Dnr 375/2012 7 (8) 27. Såväl unionslagstiftaren som den svenska lagstiftaren betraktar otillåtna direktupphandlingar som en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. Sanktionsvärdet i dessa fall kan därmed anses vara högt. 11 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör därför ligga i den högre delen av skalan. Enligt Konkurrensverkets mening bör avgiften i allmänhet fastställas till belopp motsvarande mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden bör avgiften ligga i mitten av den högre delen av skalan, det vill säga på sju till åtta procent av avtalets värde. 12 28. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i detta fall anser Konkurrensverket att den otillåtna direktupphandlingen kan anses vara av normalgraden. Avtalets värde uppgår till 541 143 kr. En upphandlingsskadeavgift om 40 000 kr utgör knappt 7,5 procent av Avtalets värde och är enligt Konkurrensverkets mening en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Mårten Hyltner Bilagor Bilaga 1: Bilaga 2: Bilaga 3: Bilaga 4: Borlänge kommuns anbudsinbjudan av den 16 maj 2011 avseende Ljudanläggning till Cozmoz Offert av den 20 juni 2011 från Målaregatans Musikcenter Aktiebolag Meddelande om frivillig förhandsinsyn av den 7 juni 2011 avseende PA-system till Cozmoz Borlänge kommuns inköpsbeslut av den 20 juni 2011 avseende PAsystem till Cozmoz 11 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197. 12 Jfr. Förvaltningsrättens i Luleå dom av den 30 mars 2012 i mål nr 434-12.
2012-06-14 Dnr 375/2012 8 (8) Bilaga 5: Borlänge kommuns beställningsskrivelse av den 20 juni 2011 avseende PA-system till Cozmoz Bilaga 6: Utdrag från BOSCH Communications Systems hemsida den 23 maj 2012 Bilaga 7: Utdrag från Supersonic Svenska AB:s hemsida den 23 maj 2012 Bilaga 8: Förvaltningsrättens i Luleå dom av den 30 mars 2012 i mål nr 434-12