KKV1040, v1.3, 2012-09-20 ANSÖKAN 2013-08-15 Dnr 454/2013 1 (8) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Täby kommun, 183 80 Täby Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkanden Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Täby kommun ska betala 2 550 000 (tvåmiljonerfemhundrafemtiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2013-08-15 Dnr 454/2013 2 (8) Grunder 1. Täby kommun har brutit mot LOU genom att den 17 augusti 2012 ingå ett avtal med NCC Construction Sverige AB utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 LOU, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Omständigheter Bakgrund 2. Sedan 2006 pågår om- och nybyggnationer av Täby centrum. Dessa arbeten innefattar bland annat omläggning av vägar, renovering av befintliga byggnader samt uppförande av nya byggnader. Som ett led i arbetet genomförde Täby kommun under 2010-2011 en offentlig upphandling (nr E 4704) av uppförande av två cirkulationsplatser och en tunnel vid Stora Marknadsvägen i Täby kommun. Den 10 mars 2011 tilldelade Täby kommun kontraktet (Entreprenadavtal 4704) till NCC Construction Sverige AB (NCC), se Täby kommuns beställning av den 29 mars 2011, bilaga 1. Täby kommuns ingående av det avtal som är föremål för Konkurrensverkets talan 3. Efter NCC:s påbörjande av det arbete som omfattas av Entreprenad 4704 har Täby kommun köpt ytterligare arbete från NCC avseende ombyggnation av en bussterminal vid Täby centrum respektive uppförande av en överbyggnad över Stora Marknadsvägen. Så skedde genom att Täby kommun ingick ett muntligt avtal med NCC den 17 augusti 2012 (Avtalet). De entreprenadarbeten som omfattas av Avtalet har getts benämningarna 47454 och 47460 (avseende arbetet med bussterminalen) respektive 47459 (avseende arbetet med övertäckande av Stora Marknadsvägen). 4. Avtalets omfattning framgår närmare av Täby kommuns skrivelser till Konkurrensverket av den 17 maj 2013, bilaga 2, respektive av den 17 juni 2013, bilaga 3. Täby kommuns ingående av Avtalet har inte föregåtts av annonsering. 5. Utöver Avtalet ingick Täby kommun ytterligare ett muntligt avtal med NCC den 17 augusti 2012 avseende andra entreprenadarbeten i anslutning till Täby Centrum. Det avtalet omfattas inte av aktuell ansökan om upphandlingsskadeavgift, se vidare punkt 25 nedan.
2013-08-15 Dnr 454/2013 3 (8) Avtalet utgör en otillåten direktupphandling 6. Enligt huvudregeln i LOU ska upphandlingar annonseras och samtliga potentiella leverantörer ska få lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Avtal får ingås med en leverantör utan föregående annonsering endast i vissa i LOU specificerade undantagsfall. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar, vilka framgår av 4 kap. 5-8 LOU, ska enligt EU-domstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. 1 7. I lagens förarbeten anges att ingående av avtal utan föregående offentliggörande av upphandlingen i fråga är avgörande för om otillåten direktupphandling ska anses föreligga. Genomförande av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, trots att villkoren för ett sådant förfarande inte har varit uppfyllda, utgör därför en otillåten direktupphandling. Ett sådant agerande aktualiserar bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift. 2 8. De entreprenadarbeten som regleras i Avtalet omfattas av bilaga 1 till LOU. Avtalet utgör därmed ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 LOU på vilket nämnd lag är tillämplig enligt dess 1 kap. 2. Täby kommuns ingående av Avtalet skulle således ha föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Så har emellertid inte skett. Några omständigheter som kunnat utgöra skäl för tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering har inte förelegat. Ingåendet av Avtalet utgör därför en otillåten direktupphandling. Närmare om Täby kommuns inställning i fråga om otillåten direktupphandling 9. Täby kommun har på egen hand identifierat den överträdelse av upphandlingslagstiftningen som ingåendet av Avtalet utgör. Kommunen har därefter på eget initiativ kontaktat Konkurrensverket för att uppmärksamma tillsynsmyndigheten på den överträdelse som man anser föreligga. Så skedde genom kommunens skrivelse till Konkurrensverket av den 17 maj 2013 (bilaga 4) i vilken kommunen upplyser att Avtalet har ingåtts utan föregående annonsering samt anför uppfattningen att det inte har förelegat omständigheter som har motiverat ett sådant agerande. Någon grund för tillämpning av undantag från annonseringsskyldigheten har heller inte åberopats. 1 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134. 2 Se prop. 2009/10:180 s. 188.
2013-08-15 Dnr 454/2013 4 (8) 10. Täby kommuns konstaterande att Avtalet borde ha annonserats har föregåtts av rättsliga överväganden. I syfte att klargöra huruvida det icke annonserade avtalsingåendet var förenligt med LOU inhämtade kommunen ett utlåtande från en juridisk rådgivare, bilaga 4. I sitt yttrande till kommunen framför advokat Maria Pedersen uppfattningen att Avtalet inte utgör en tilläggsbeställning till Entreprenadavtal 4704 och därför borde ha annonserats. Avsaknaden av annonsering medför därmed att avtalsingåendet utgör en otillåten direktupphandling. 11. Vid tidpunkten för ingåendet av Avtalet förefaller Täby kommun dock ha varit av uppfattningen Avtalet utgjorde en tilläggsbeställning till Entreprenadavtal 4704 och därmed kunde ingås utan föregående annonsering, se Täby kommuns skrivelse till Konkurrensverket av den 17 maj 2013 (bilaga 2). Ett sådant synsätt är dock inte korrekt. Kommunen har också ändrat uppfattning (se punkt 9 ovan). Täby kommun anser istället att det var en missuppfattning att entreprenadarbetet avseende bussterminalen kunde utgöra en tilläggsbeställning (bilaga 2, s 1). Kommunen konstaterar istället att Vid en genomgång av omständigheterna i ärendet har kommunen dock funnit att det sannolikt inte förelegat sådana oförutsedda omständigheter i ärendet som berättigar till en tilläggsbeställning. 12. Täby kommun anför vidare att de entreprenadarbeten som NCC skulle utföra enligt Avtalet inte har något att göra med de cirkulationsplatser och den tunneln som omfattas av Entreprenadavtal 4704. Mot bakgrund därav ifrågasätter kommunen att påstådd tilläggsbeställning utan föregående annonsering skulle vara förenlig med LOU. Av samma skäl har kommunen påpekat följande rörande direktupphandlingen av övertäckningen av Stora Marknadsvägen Det kan med hänsyn till vad som tidigare anförts om förutsättningarna för en tilläggsbeställning enligt 4 kap 8 LOU ifrågasättas om entreprenaden 47459 inte i stället bort upphandlas som en separat offentlig upphandling i stället för som ett ÄTA-arbete 13. Konkurrensverket vill ytterligare uppmärksamma att ombyggnationen av bussterminalen respektive övertäckningen av Stora Marknadsvägen är helt fristående från de cirkulationsplatser och den tunneln som omfattas av Entreprenadavtal 4704. Avtalets ingående har därför inte varit en förutsättning för att Entreprenadavtal 4704 skulle kunna fullgöras och utgör därmed inte någon tilläggsbeställning enligt 4 kap. 8 1 LOU.
2013-08-15 Dnr 454/2013 5 (8) Avtalets värde 14. Beräkningen av avtalsvärde i mål om upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 andra stycket LOU ske enligt 3 kap. 3 och 4 när det är fråga om avtal vars värde överstiger tillämpligt tröskelvärde och därmed skulle ha upphandlats enligt de direktivstyrda reglerna i LOU. Av 3 kap. 3 LOU framgår att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska samtliga options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. 15. Täby kommun har uppskattat Avtalets totala värde till 75 000 000 kronor exkl. moms. Av detta belopp avser (22 000 000 + 23 000 000) 45 000 000 kronor ombyggnationen av bussterminalen och 30 000 000 kronor avser övertäckandet av Stora Marknadsvägen, se Täby kommuns skrivelser till Konkurrensverket av den 17 maj 2013 (bilaga 2) respektive av den 17 juni 2013 (bilaga 3). 16. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta dessa uppgifter. Avtalsvärdet överstiger därmed tillämpligt tröskelvärde (47 438 500 kr), varför Avtalet i dess helhet omfattas av de direktivsstyrda delarna av upphandlingslagstiftningen. Bestämmelsen i 3 kap. 7 LOU föranleder inte någon annan bedömning. Upphandlingsskadeavgift 17. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU efter ansökan av tillsynsmyndigheten besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. 18. En ansökan om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ska, om ingen överprövning av avtalets giltighet har skett, enligt 17 kap. 7 andra stycket LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Det i målet aktuella Avtalet slöts den 17 augusti 2012. Sanktionsvärde och avgiftens storlek 19. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl.
2013-08-15 Dnr 454/2013 6 (8) 20. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 3 21. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 4 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 5 I förarbetena till reglerna om upphandlingsskadeavgift har lagstiftaren också hänvisat till dessa allmänna riktlinjer. 6 22. Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och av den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 7 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga 7-8 procent av avtalets värde. 8 3 Prop. 2009/10:180 s. 196-197 och 370. 4 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197. 5 Se bl.a. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:JuU53. 6 Prop. 2009/10:180 s. 183. 7 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197. 8 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom 7 juni 2012 i mål nr 1305-12, Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 25 juli 2012 i mål nr 1271-12, 1273-12 och 1281-12, Förvaltningsrätten i Växjös dom 15 februari 2012 i mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr 2166-11, Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 20 december 2012 i mål nr 13115-12, Kammarrätten
2013-08-15 Dnr 454/2013 7 (8) 23. Konkurrensverket har uppskattat Avtalets värde till 75 000 000 kronor. Den otillåtna direktupphandlingen är enligt Konkurrensverkets bedömning av normalgraden och bör därför medföra en upphandlingsskadeavgift som motsvarar 7-8 procent av avtalets värde. En upphandlingsskadeavgift om 5 650 000 kronor motsvarar cirka 7,5 procent av Avtalets värde och skulle enligt Konkurrensverkets mening utgöra avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Täby kommun har emellertid på eget initiativ inkommit med uppgifter till Konkurrensverket och på så vis informerat tillsynsmyndigheten om Avtalets ingående. Vid tidpunkten för underrättelsen hade Konkurrensverket inte kännedom om den aktuella överträdelsen och hade därmed inte haft anledning att på egen hand initiera något ärende avseende upphandlingsskadeavgift dessförinnan. Detta bör enligt Konkurrensverket medföra att upphandlingsskadeavgiften ska fastställas till ett lägre belopp än vad som annars hade varit fallet. 24. En upphandlingsskadeavgift om 2 550 000 kronor motsvarar 3,4 procent av Avtalets värde. Den yrkade avgiften är enligt Konkurrensverkets mening en väl avvägd och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen under det i målet föreliggande omständigheterna. Övrigt 25. Konkurrensverket vill upplysa om att verket denna dag har lämnat in ytterligare en ansökan om upphandlingsskadeavgift till Förvaltningsrätten i Stockholm mot Täby kommun avseende ett annat avtal som kommunen ingick med NCC den 17 augusti 2012 (Konkurrensverkets dnr 440/2013). Per Karlsson Kristoffer Sällfors i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2013 i mål nr 2643-12, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 april 2013 i mål nr 2916-13, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 22 april 2013 i mål nr 22373-12, Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 29 april 2013 i mål nr 2922-13 respektive 2987-13 samt Förvaltningsrätten i Karlstads domar den 17 juli 2013 i mål nr 292-13 respektive mål nr 5456-12. Konkurrensverket noterar att sistnämnda dom inte hade vunnit laga kraft vid tidpunkten för ansökans upprättande.
2013-08-15 Dnr 454/2013 8 (8) Bilagor 1. Täby kommuns beställning av den 10 mars 2011 avseende Entreprenadavtal 4704. 2. Skrivelse från Täby kommun till Konkurrensverket av den 17 maj 2013. 3. Skrivelse från Täby kommun till Konkurrensverket av den 17 juni 2013. 4. Skrivelse från advokat Maria Pedersen till Täby kommun.