SETTERWALLS Betänkandet SOU 2018:44 Möjligt, tillåtet och tillgängligt - förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål Remissvar 2019-02-01 Finansdepartementet 103 33 Stockholm STOCKHOLM / GÖTEBORG / MALMÖ REG.NO: 556774-5772 SÄTE: STOCKHOLM SETTERWALLS ADVOKATBYRÅ AB STUREGATAN 10, STOCKHOLM P.O BOX 1050, SE-101 39 STOCKHOLM T: +46 8 598 890 00 STOCKHOLM@SETTERWALLS.SE www.setterwalls.se
1. Inledning...3 1.1 Remissvar...3 1.2 Sammanfattning... 3 1.2.1 Förslaget om processkostnadsansvar i överprövningsmål...3 1.2.2 Förslaget om ansökningsavgifter i överprövningsmål...3 2. Allmänt om utgångspunkterna för Betänkandet... 4 3. Processkostnadsansvar i överprövningsmål... 5 3.1 En del leverantörer kommer att avstå från att ta tillvara sin rätt... 5 3.1.1 Dyrare överprövningsprocesser... 5 3.1.2 Oförutsebarhet...7 3.1.3 En vidare krets av aktörer kommer att påverkas negativt... 8 3.2 Effektiviteten i överprövningsprocessen...8 3.3 Kvalitativa upphandlingar...9 3.4 Konsekvenser för företagen... 10 4. Ansökningsavgifter i överprövningsmål...11 4.1 Införandet av en ansökningsavgift (ansökningsavgiften som sådan)...11 4.2 Ansökningsavgiftens storlek... 12 4.3 Ansökningsavgiften som ersättningsgill processkostnad... 15 2
1. Inledning 1.1 Remissvar Setterwalls Advokatbyrå Stockholm AB ( Setterwalls) vill härmed överlämna detta remissvar avseende betänkandet SOU 2018:44 Möjligt, tillåtet och tillgängligt -förslag till enklare och flexiblare upphandling sregler och vissa regler om överprövning smål ( Betänkandet ). Remissvaret är begränsat till de delar av Betänkandet som avser processkostnadsansvar i överprövningsmål (avsnitt 21 i Betänkandet) respektive ansökningsavgifter i överprövningsmål (avsnitt 22 i Betänkandet). 1.2 Sammanfattning 1.2.1 Förslaget om processkostnadsansvar i överprövningsmål Setterwalls avstyrker i sin helhet utredningens förslag avseende processkostnadsansvar i överprövningsmål. Setterwalls instämmer visserligen med slutsatserna i Betänkandet att det finns ett principiellt behov av ett processkostnadsansvar för att ge leverantörer som överprövar rätt till ersättning för sina kostnader. Förslaget kommer dock oundvikligen att leda till konsekvenser som minskar rättssäkerheten för mindre aktörer, bl.a. genom dyrare överprövningsprocesser och mindre förutsebarhet för leverantörer som ansöker om överprövning. Setterwalls anser mot den bakgrunden att det går att uppnå effektivitetsvinster med mindre ingripande åtgärder, såsom införandet av ansökningsavgifter, utan de negativa konsekvenser förslaget avseende processkostnadsansvar medför. 1.2.2 Förslaget om ansökningsavgifter i överprövningsmål Under förutsättning att något processkostnadsansvar inte införs i överprövningsmål, tillstyrker Setterwalls utredningens förslag rörande ansökningsavgifter med undantag för nedan angivna delar. Setterwalls avstyrker utredningens förslag i den del som avser ansökningsavgiftens storlek och förordar istället att ansökningsavgiften utformas efter procentsatser eller en fast avgiftstrappa kopplad till antingen storleken på företagets omsättning eller upphandlingens värde. Setterwalls avstyrker vidare utredningens förslag om att ansökningsavgiften inte bör ersättas av domstolen eller den upphandlande myndigheten vid helt eller delvis bifall till ansökan om överprövning, om något processkostnadsansvar inte införs eller inte ska omfatta ansökningsavgiften. För den händelse processkostnadsansvar införs i överprövningsmål, avstyrks däremot förslaget i sin helhet. 3
Ställningstagandet innebär sammanfattningsvis att Setterwalls bedömer införandet av ansökningsavgifter som ett fullgott och mindre ingripande alternativ till ett processkostnadsansvar, men att införandet av ansökningsavgifter generellt sett vore oproportionerligt som komplement till regler om processkostnadsansvar, om sådana regler skulle införas. Skälen till ställningstagandet är att införande av ett processkostnadsansvar bör betraktas som en tämligen ingripande åtgärd med beaktande av de påtagligt negativa konsekvenser förslaget för med sig. I det fall processkostnadsansvar trots detta införs i överprövningsmål, bör processkostnadsansvaret i sig betraktas som en fullt tillräcklig lagstiftningsåtgärd för att uppnå det bakomliggande syftet med Betänkandet. 2. Allmänt om utgångspunkterna för Betänkandet Setterwalls övergripande uppfattning är att Betänkandet innehåller väl genomarbetade förslag inom ramen för det regeringsuppdrag utredningen tilldelats, även om Setterwalls inte delar alla slutsatser i Betänkandet. Setterwalls ifrågasätter först och främst de bakomliggande premisserna för Betänkandet som formulerats i regeringsbeslutet den 15 juni 2017, vari det fastslogs att utredningen skulle överväga åtgärder som kan minska antalet överprövningsmål (och att, inom ramen för detta, analysera samt väga för- och nackdelar med bestämmelser om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader respektive införa avgifter för att ansöka om överprövning).1 Inledningsvis kan konstateras att 6,5 procent av alla upphandlingar överprövades år 2017 enligt Upphandlingsmyndighetens årliga rapport Statistik om offentlig upphandling. Av 18 525 annonserade upphandlingar motsvarar denna siffra knappt 1 212 överprövningsmål.2 3Motsatsvis innebär detta att hela 93,5 procent av alla genomförda upphandlingar inte blev föremål för överprövning år 2017. Därtill kan konstateras att antalet registrerade målnummer i förvaltningsrätterna inte motsvarar det reella antalet överprövade upphandlingar.'* En samordnad upphandling som blir föremål för överprövning, där flera upphandlande myndigheter ingår, kan resultera i ett målnummer för varje upphandlande myndighet trots att det rör sig om en och samma upphandling. Motsvarande scenario kan uppstå när flera leverantörer ansöker om överprövning av en och samma upphandling. Det innebär i praktiken att det reella antalet överprövade upphandlingar allt som oftast är lägre än antalet registrerade mål i förvaltningsrätterna.4 1 Se Finansdepartementets beslut den 15 juni 2017, Uppdrag att beskriva, kartlägga och analysera mål om överprövning av offentlig upphandling, Fi20l7/02676/OU, s. 2 respektive Kommittédirektiv den 15 juni 2017, Dir. 2017:69, Flexiblare och enklare regler för upphandlingar under EU:s tröskelvärden samt vissa överprövning sfrågor. 2 Jfr Upphandlingsmyndighetens rapport "Statistik om offentlig upphandling 2018, s 10 och 148 f. 3 Upphandlingsmyndighetens rapport 2018:2, Statistik om offentlig upphandling 2018, s. 157. 4 Jfr exempelvis 2016 års statistik, som visade på att antalet överprövningsansökningar hade ökat med 41 procent i förhållande till föregående år. Ökningen visade sig senare bero dels på Migrationsverkets samordnade upphandlingar 4
I sammanhanget bör dessutom beaktas att bifallsfrekvensen i första instans är förhållandevis hög, vilket också belysts i Betänkandet i förhållande till föregående års statistik på upphandlingsområdet. År 2017 fick klaganden helt eller delvis rätt i sin talan i 24 procent av målen.s Mot bakgrund av ovanstående, kan i flera avseenden ifrågasättas huruvida utgångspunkten för Betänkandet, dvs. ambitionen att minska antalet överprövningar, är den korrekta. Setterwalls är av uppfattningen att antalet överprövningar inte utgör den huvudsakliga problematiken, utan snarare de långa handläggningstiderna i förvaltningsdomstolarna och bristen på förutsebarhet i förvaltningsdomstolarnas handläggning av överprövningsmålen. Om handläggningstiderna i förvaltningsdomstolarna effektiviserades skulle det rimligtvis inte finnas samma politiska incitament att minska antalet överprövningar (ett antal vilket redan konstaterats är förhållandevis lågt). Parallellt med Betänkandet bereds för närvarande inom Regeringskansliet en utredning avseende rättsmedlen i upphandlingslagstiftningen, innefattande bl.a. frågan om s.k. temporär direktupphandling samt frågor beträffande avgifter och processkostnader i upphandlingsmål - SOU 2015:12 ( Överprövningsutredningen ). Överprövningsutredningen innehåller författningsförslag som syftar till att bl.a. öka effektiviteten i upphandlingsförfarandena. Lämpligtvis bör därför Överprövningsutredningen och Betänkandet behandlas gemensamt som en övergripande reform, vilket skulle möjliggöra en helhetsbedömning av förslagens potentiella effekter i förhållande till nuvarande reglering. 3. Processkostnadsansvar i överprövningsmål 3.1 En del leverantörer kommer att avstå från att ta tillvara sin rätt 3.1.1 Dyrare överprövningsprocesser De ekonomiska riskerna en överprövningsprocess för med sig för samtliga parter om ett processkostnadsansvar införs, kommer sannolikt att resultera i en större benägenhet att anlita juridisk expertis hos såväl leverantörer som upphandlande myndigheter. Det leder oundvikligen till ökade kostnader för överprövningsprocesser och därmed även till ökade ekonomiska risker för parterna i processen. De ökade ekonomiska riskerna för parterna kan enligt Setterwalls påverka benägenheten hos små och medelstora företag att ta tillvara sin rätt i negativ riktning. Det kan i sin tur medföra att det finns en risk för att det blir mindre attraktivt för små företag att lämna anbud i offentliga upphandlingar. I det avseendet 5 av tillfälliga asylboenden, dels två upphandlingar av familje- och HVB-hem vilka genomfördes gemensamt av 45 kommuner i Sydsverige. Dessa enstaka upphandlingar resulterade i att Förvaltningsrätten i Malmö registrerade ett exceptionellt stort antal mål. 5 Upphandlingsmyndighetens rapport 2018:2, Statistik om offentlig upphandling 2018, s 158 f. 5
bör beaktas att mikroföretag och småföretag står för 50 procent av de kontrakterade anbuden, enligt Upphandlingsmyndighetens statistik6, och att småföretag utgör närmare 99 procent av alla företag i EU7. Det bör även tilläggas att EU vidtagit en rad olika åtgärder de senaste åren för att öka mindre och medelstora företags deltagande i upphandlingar av offentliga kontrakt, däribland ökad digitalisering av anbudsprocesser i syfte att öppna upp nya marknader och tillhandahållande av information och plattformar för mindre företag i syfte att stötta mindre företag att expandera sin verksamhet. Europeiska kommissionen har vidare fastslagit att syftet med upphandlingsdirektiven är att [...] öppna marknaden för offentlig upphandling för alla ekonomiska aktörer, oavsett storlek och att [d]e små och medelstora företag en [...] har en enorm potential att skapa sysselsättning, tillväxt och innovation.8 På nationell nivå bör dessutom nämnas att Sveriges upphandlingsstrategi har till ändamål att, i bl.a. innovationsfrämjande syfte, ge mindre företag förutsättningar att delta i upphandlingar av offentliga kontrakt.9 Enligt Setterwalls uppfattning förhindras följaktligen unionsrättens effektiva genomslag, om små företag inte ansöker om överprövning av offentliga upphandlingar och konkurrensen snedvrids till förmån för stora etablerade aktörer. I Betänkandet framhålls som en fördel att leverantörer i högre utsträckning kommer att söka juridisk rådgivning innan en ansökan om överprövning lämnas in till en domstol, eftersom det skulle kunna bidra till att minska andelen överprövningar med små utsikter till framgång. Utgångspunkten i Betänkandet är att processen som regel effektiviseras och förbättras av att juridiska ombud tidigt involveras i processen, vilket skulle kunna framhållas som en fördel med att ett processkostnadsansvar införs. Det kan dock ifrågasättas huruvida utgångspunkten i Betänkandet är adekvat, med beaktande av att förhållandevis många överprövningsansökningar faktiskt bifalls i förvaltningsrätt (se avsnitt 1 ovan). Det kan även ifrågasättas om kännedomen hos alla leverantörer om ett processkostnadsansvar kommer vara sådan att det kommer att leda till en ökad benägenhet att vända sig till juridisk expertis på ett tidigt stadium. Det finns däremot en risk att leverantörer, sedan processen inletts och det står klart att man riskerar ett processkostnadsansvar, ser sig tvungna att anlita juridiskt ombud i efterhand. I det sammanhanget bör framhållas att Överprövningsutredningen har lagt förslag om att en part i kammarrätten, till stöd för sin talan, får åberopa en omständighet eller bevis som inte lagts fram tidigare, endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid 6 Upphandlingsmyndighetens rapport Statistik om offentlig upphandling 2018, s 10. ^ Annual Report On European SMEs 2016/2017, Kommissionen, Ref. Ares (2017)5729448-23/11/2017. 8 Europeiska kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad (KOM(20ii) 15 slutlig), s. 28 f. 9 Nationella upphandlingsstrategin, Finansdepartementet 30 juni 2016, s. 4. 6
förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det.10 Det förslaget kan leda till svårigheter i de fall leverantören som ansökt om överprövning av upphandlingen anlitar ombud först sedan målet prövats i förvaltningsrätten, eftersom ombudets chanser att ändra utfallet av processen blir mycket begränsade. Det förhållandet i sig riskerar, enligt Setterwalls uppfattning, att leda till mer ineffektiv processföring. Vidare bör beaktas att ett processkostnadsansvar kan leda till en ökad benägenhet att överklaga förvaltningsrättsdomar i frågan om rättegångskostnader, vilket också framhålls i Betänkandet. Ovan belysta problem i form av ineffektiv processföring och begränsade möjligheter att ändra utfallet av processen riskerar då att förstärkas, vilket inte framstår som ett önskvärt utfall av förslagen. 3.1.2 Oförutsebarhet Setterwalls anser att det finns en betydande risk för att olika myndigheter tillämpar olika förhållningssätt till processkostnader. För den leverantör som ansöker om överprövning finns en osäkerhet i vilken tid en myndighet lägger ner på sitt arbete, vilken kostnad myndigheten yrkar för den nedlagda tiden och i hur skäligheten i myndighetens yrkande kan komma att bedömas av förvaltningsrätten. Myndighetens eget arbete förutsätts i Betänkandet bara ersättas med en summa motsvarande lönekostnad. Samtidigt förutsätts myndigheten ha rätt till full ersättning för kostnaden för externa juridiska ombud. Det innebär att skillnaden i kostnad, och därmed även den ekonomiska risk den leverantör som ansökt om överprövning löper avseende ersättningsskyldigheten för myndighetens processkostnader, kan variera kraftigt mellan olika överprövningsprocesser och beroende på upphandlande myndighet. Kostnaden för myndighetens arbete kan därför vara mycket svår att väga in i bedömningen av de kommersiella riskerna med en överprövningsprocess. Det är dessutom vanligt förekommande att en tredje part tillerkänns talerätt i överprövningsmål, vilket särskilt gäller mål beträffande bristande ska-kravuppfyllelse. Det innebär att en förlorande leverantör ofta riskerar att betala processkostnaderna för två parter i samma mål. Därutöver finns en risk att det fria skön som Betänkandet ger åt domstolarna att bestämma fördelningen av processkostnadsansvaret leder till oförutsebarhet i hur bedömningarna görs vid olika förvaltningsrätter. Slutligen innebär det ovanstående att ombud i överprövningsmål måste upplysa respektive klient om att denne riskerar att få betala höga och oförutsebara rättegångskostnader. Det kan vara mycket svårt att på förhand bedöma hur stora kostnaderna för en överprövningsprocess förväntas bli. Den osäkerheten riske- 10 Se avsnitt 20.1.4 i Betänkandet. 7
rar att verka mer avskräckande än motiverat såvitt avser leverantörers benägenhet att överpröva upphandlingar. Att en domstol kan bedöma arvodets skälighet ökar även det ombudets förklaringsbörda inför en process. Det är ett enligt Setterwalls ett rättssäkerhetsproblem att den generella kostnadsökningen och oförutsebarheten av hur dyr en överprövningsprocess kan komma att bli kan leda till att felaktiga, eller påstått felaktiga upphandlingar, inte överprövas. I synnerhet torde osäkerheten resultera i att mindre aktörer av rent ekonomiska skäl avstår från att ansöka om överprövning och tillvarata sin rätt. 3.1.3 En vidare krets av aktörer kommer att påverkas negativt Slutsatserna i avsnitt 3.1.1-3.1.2 ovan aktualiserar även frågan om det är lämpligt att införa ett processkostnadsansvar med beaktande av det bakomliggande syftet med överprövningsinstitutet. Det bör härvid erinras om att överprövningsinstitutet, till syvende och sist, syftar till att säkerställa att upphandlande myndigheter agerar i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Det primära syftet med överprövningsinstitutet är däremot inte att lösa en tvist rörande två kommersiella parters mellanhavanden. I det avseendet kan konstateras att överprövningsmål generellt sett är av betydelse för en vidare krets av aktörer än de enskilda parterna i målet, såtillvida att rättsverkningarna av en dom per automatik påverkar övriga leverantörers ställning. Så är exempelvis fallet vid förvaltningsrätternas ogiltigförklaring av ett upphandlat kontrakt, förordnande om rättelse eller beslut om att en upphandling ska göras om. Den omständigheten att ett processkostnadsansvar riskerar att minska vissa leverantörers benägenhet att ta tillvara sin rätt, medför i sin tur att en vidare krets av aktörer också kommer att påverkas negativt som en indirekt följd av att överprövningsinstitutet inte tjänar sitt underliggande syfte. Det kan mot den bakgrunden ifrågasättas dels huruvida det är rimligt att en enskild leverantör tvingas bära risken för den upphandlande myndighetens processkostnader, när talan allt som oftast drivs till förmån för en vidare krets av aktörer, dels huruvida de negativa effekterna av ett processkostnadsansvar står i proportion till Betänkandets målsättningar. 3.2 Effektiviteten i överprövningsprocessen Huvudregeln i förvaltningsprocessen är skriftlig handläggning. Det är mycket ovanligt med muntliga förhandlingar och som regel är dessa i första hand inte till för att klargöra respektive parts ståndpunkter. Till skillnad från i allmän domstol görs i förvaltningsrätten inte någon tidplan för överprövningsmålets handläggning. I Betänkandet görs dessutom avvägningen att ett sådant krav inte ska införas.11 11 Avsnitt 23.2 i Betänkandet. 8
Setterwalls erfarenhet är att överprövningsprocessens utformning ofta leder till att mål drar ut på tiden, såtillvida att omfattande (och ofta överflödigt) material och yttranden tillförs målet av parterna. Domstolarna anger som regel inte heller när dom kan förväntas i målet. Ett processkostnadsansvar skulle potentiellt kunna bidra till att parterna blir mer effektiva i sin processföring, vilket i sin tur kan förbättra förutsättningarna för en förutsebar överprövningsprocess. Som framhålls i Betänkandet är risken för att ådra sig rättegångskostnader visserligen mindre avskräckande när upphandlingen är av större värde eller betydelse för leverantören. Andelen överklagade mål som är av enklare karaktär, eller där det finns ett större mått av osäkerhet kommer däremot sannolikt att minska om förslaget genomförs. En betydande nackdel, som också framhålls i Betänkandet, är emellertid att införandet av ett processkostnadsansvar kan leda till komplicerade bedömningar i domstol avseende fördelningen av kostnaderna. Förvaltningsrätterna prövar inte frågan om processkostnadsansvar inom ramen för andra måltyper. Det innebär, enligt Setterwalls uppfattning, en risk för att bedömningen tar längre tid i anspråk, med följden att de totala handläggningstiderna i överprövningsmål blir ännu längre. Därtill bör beaktas att parternas yttranden över varandras ersättningsanspråk ytterligare kommer att fördröja överprövningsprocessen. Sammanfattningsvis kan mot ovanstående bakgrund ifrågasättas om införandet av ett processkostnadsansvar, som i och för sig förmodligen kommer att leda till att färre mål överprövas, kommer att effektivisera domstolarnas handläggning av överprövningsmål. Slutsatsen är snarare den motsatta, dvs. att införandet av ett processkostnadsansvar går stick i stäv med de effektivitetsmål såväl Betänkandet som Överprövningsprocessen syftar till att uppnå. 3.3 Kvalitativa upphandlingar Vad gäller frågan om kvalitativa upphandlingar, kan det å ena sidan argumenteras för att förslaget kan bidra till ökad noggrannhet hos både myndigheter och leverantörer. Införandet av ett processkostnadsansvar skulle kunna utgöra ett ekonomiskt incitament för myndigheter att se till att de upphandlingar som görs är av hög kvalitet avseende kravställning och utformning av underlag. Brister i upphandlingsdokumenten som skulle kunna leda till att en upphandling överprövas kan därmed undvikas, med följden att antalet överprövningsmål i motsvarande mån minskar. Det kan å andra sidan argumenteras för att ett processkostnadsansvar riskerar att få motsatt effekt på myndigheternas ambition att utforma kvalitativa upphandlingar, såtillvida att risken för att en leverantör ansöker om överprövning av en upphandling, av myndigheten kan uppfattas som låg. Detta med hänsyn till att leverantörer i större utsträckning kommer att avstå från att ansöka om överprövning bl.a. till följd av svårigheterna att värdera de ekonomiska riskerna med en potentiell överprövningsprocess (se avsnitt 3.1.2 ovan). Den omständig- 9
heten riskerar möjligen att öppna upp för taktiserande hos upphandlande myndigheter, som i vissa fall kan bedöma att det är värt att ta en kalkylerad risk i förhållande till de vinster som förväntas uppnås med ett åsidosättande av upphandlingslagstiftningen. Så kan exempelvis vara fallet när det rör sig om upphandlingar av mindre värde där överprövningsbenägenheten bedöms som låg (jfr avsnitt 3.1.2 ovan). Enligt Setterwalls uppfattning bör utgångspunkten emellertid vara att upphandlande myndigheter generellt sett vill göra rätt och följa gällande upphandlingslagstiftning. Den potentiella risken för taktiserande bedöms följaktligen som mer teoretisk än reell. I vart fall bör fördelarna anses överväga nackdelarna med förslaget, ur ren kvalitetssynpunkt. 3.4 Konsekvenser för företagen Kostnaden för en leverantör att förlora ett överprövningsmål har i Betänkandet uppskattas till 7 500 kr plus den upphandlande myndighetens processkostnader, som uppskattas till 23 000 kr. Setterwalls ställer sig frågande till att kostnaden för en myndighets arbete i en överprövningsprocess i snitt skulle uppgå till ett så lågt belopp. Den bakomliggande beräkningen förutsätter dels att myndigheternas ersättningsgilla kostnader ska begränsas till lönekostnader, vilket inte följer av nödvändighet. Vidare utgår beräkningarna från att myndigheterna inte tar hjälp av externa juridiska ombud. Det finns, som nämnts ovan, skäl att se över frågan hur myndigheterna ska begära ersättning för eget arbete i överprövningsmål. Mot bakgrund av att kostnader för externa juridiska ombud blir ersättningsgilla även för myndigheterna kan det tänkas att benägenheten att ta till sådan hjälp ökar. Risken för myndigheten att bli ersättningsskyldig för leverantörens processkostnader kan också öka benägenheten att ta till extern juridisk hjälp. Sannolikt kommer myndigheternas kostnader för överprövningsprocesser därmed att öka. Det bör även tilläggas att förvaltningsrätterna i sin bedömning måste ta ställning till om kostnader parterna haft varit skäliga. Det kan framstå som oskäligt att myndigheterna förlitar sig på extern juridisk rådgivning i någon högre utsträckning om myndigheten dels har personal som kan sköta en överprövningsprocess, dels inte får mer än lönekostnaden för personalen ersatt som vinnande part. 10
4. Ansökningsavgifter i överprövningsmål 4.1 Införandet av en ansökningsavgift (ansökningsavgiften som sådan) Setterwalls instämmer i utredningens slutsatser att det inte finns några avgörande rättsliga eller praktiska hinder mot att införa en ansökningsavgift i överprövningsmål12. Setterwalls anser vidare, i likhet med utredningen, att förfarandet i förvaltningsrätten bör reflektera upphandlingsmålens särart i förhållande till övriga förvaltningsmål. I förvaltningsrätterna handläggs omkring 500 olika måltyper. Gemensamt för de flesta av dessa måltyper är att partsförhållandena i regel består av en svagare och en starkare part - den enskilde respektive det allmänna. Två enskilda parter möts endast undantagsvis som motparter i allmän förvaltningsdomstol. Överprövningsmål som mål typ skiljer sig således från sedvanliga förvaltningsmål genom att parterna ofta är processuellt och/eller ekonomiskt jämlika. Överprövningsmål kan därför, i flera avseenden, snarare anses höra hemma i civilprocessen än i förvaltningsprocessen. Det är mot denna bakgrund rimligt att ifrågasätta huruvida samma processuella förutsättningar bör gälla i överprövningsmål som i förhållande till exempelvis socialtjänst- eller socialförsäkringsmål. De skäl som motiverat avsaknaden av en ansökningsavgift i förvaltningsmål är inte nödvändigtvis relevanta även för överprövningsmål. Utifrån samhällsekonomisk synpunkt kan det dessutom finnas ett värde i att en leverantör som anser sig på felaktiga grunder förlorat en affär i en upphandling, själv är med och bidrar till kostnaden för domstolsprocessen. Det som emellertid talar emot ovanstående resonemang, är att införandet av en ansökningsavgift riskerar att påverka mindre företag negativt i större utsträckning (se avsnitt 4.2 nedan). Utifrån det perspektivet kan göras gällande att förslaget i första hand kommer att påverka sådana aktörer som inte är processuellt och/eller ekonomiskt jämlika i förhållande till den upphandlande myndigheten, innebärandes att en särreglering av detta slag inte vore motiverad. Det får dock förmodas att även mindre kommersiella aktörer, som deltar i offentliga upphandlingar, besitter viss grundläggande kunskap om upphandlingslagstiftningen och för upphandlingslagstiftningen relevanta processuella förutsättningar. Även om parterna därmed inte alltid är jämlika, är partsförhållandena under alla omständigheter mer jämlika än vad som normalt sett är fallet i förvaltningsmål. I vart fall är inte motargumenten sådana att de utgör tillräckliga skäl för att inte tillämpa viss särreglering i upphandlingsmål. Sammantaget instämmer Setterwalls således i utredningens bedömning att de generella fördelarna överväger nackdelarna med att införa en ansökningsavgift i överprövningsmål. Setterwalls tillstyrker därför som utgångspunkt utredningens förslag, under förutsättning att det inte införs något processkostnadsansvar i överprövningsmål. 12 Se avsnitt 22.3.3 i Betänkandet. 11
För den händelse processkostnadsansvar skulle införas i överprövningsmål, avstyrker Setterwalls däremot förslaget i sin helhet. Som tidigare framhållits i avsnitt 3 ovan, är Setterwalls uppfattning att införandet av ett processkostnadsansvar bör betraktas som en tämligen ingripande åtgärd, med beaktande av de påtagligt negativa konsekvenser förslaget riskerar att föra med sig. I det fall processkostnadsansvar trots detta införs i överprövningsmål, bör processkostnadsansvaret i sig betraktas som en fullt tillräcklig lagstiftningsåtgärd för att uppnå det bakomliggande syftet med Betänkandet. Att införa ansökningsavgifter som komplement till processkostnadsansvaret vore sammanfattningsvis en alltför långtgående och oproportionerlig åtgärd i förhållande till de effektivitetsvinster som förväntas uppnås med förslaget. Detta oaktat att ansökningsavgiften i sådana fall skulle utgöra en ersättningsgill processkostnad. 4.2 Ansökningsavgiftens storlek Setterwalls noterar inledningsvis att den av utredningen förslagna ansökningsavgiften om 7 500 kronor13 är mer än dubbelt så hög i jämförelse med ansökningsavgiften i dispositiva tvistemål.14 Det kan enligt Setterwalls ifrågasättas huruvida avgiften om 7 500 kronor i praktiken kommer att ha en generellt avhållande effekt eller om den höga avgiften i första hand riskerar att avhålla mindre företag från att ansöka om överprövning i förvaltningsrätt. Förutom att en sådan effekt skulle innebära att möjligheten till överprövning i praktiken blir olika för större och mindre företag skulle förfarandet, eller i vart fall de praktiska effekterna av detsamma, rent principiellt kunna stå i strid med syftena bakom grundläggande regler om rätten till domstolsprövning och rättsmedelsdirektiven15. De senare bestämmelserna syftar specifikt till att säkerställa efterlevnaden av upphandlingsreglerna, varvid medlemsstaterna ska tillse att det finns möjligheter till effektiv och skyndsam rättslig prövning av de upphandlande myndigheternas tilldelningsbeslut.16 Motivet till att de ursprungliga rättsmedelsdirektiven antogs var bl.a. det förhållandet att det i somliga medlemsstater saknades möjligheter till rättelse eller att de befintliga möjligheterna var otillräckliga, såtillvida att detta [hindrade] gemenskapens företag från att lämna anbud i det medlemsland, där den upphandlande myndigheten är etablerad.17 Att införa bestämmelser som i praktiken kommer att begränsa mindre aktörers möjligheter att genom överprövningsinstitutet frambringa rättelse, kan av det skälet anses gå stick i stäv med rättsmedelsdirektivens bakomliggande ändamål. 3 Se avsnitt 22.4.4 i Betänkandet. >4 Ansökningsavgiften uppgick år 2018 till 2 800 kronor för de dispositiva tvistemål där värdet av vad som yrkas överstiger ett halvt prisbasbelopp. 5 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). 16 Se artikel 1.1 och skäl 2 i ändringsdirektivet. Se skälen till Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989. 12
I Betänkandet har snarlika principiella invändningar emellertid avfärdats med hänvisning till bl.a. att den föreslagna ansökningsavgiften om 7 500 kronor bör vara överkomlig även för små aktörer. Utredningen har således bedömt att ansökningsavgiftens storlek inte skulle leda till en försämrad rättssäkerhet. Setterwalls uppfattning är emellertid att denna slutsats inte är rättvisande. I offentliga upphandlingar deltar många gånger nystartade företag, inte sällan med låg omsättning och begränsad likviditet, med förhoppningen att kunna slå sig in på en marknad eller kunna konkurrera även med större etablerade aktörer (jfr avsnitt 3.1.1 ovan). Att införa en ansökningsavgift som utformas på ett sätt som påverkar främst små företag framstår mot denna bakgrund som mindre väl förenlig med unionslagstiftarens övergripande målsättningar. Å ena sidan ska alltså mindre företag ges ökade förutsättningar att delta i upphandlingar och konkurrera med etablerade företag, men å andra sidan försämrade förutsättningar att ta tillvara sin rätt när dessa upphandlingar genomförs på ett lagstridigt sätt. I Betänkandet diskuteras alternativet att införa särskilda avgiftsregler för små företag.181 Betänkandet diskuteras även Domstolsverkets rapport avseende bl.a. ansökningsavgifter som står i proportion till tvisteföremålets värde, i syfte att differentiera ansökningsavgifterna mellan olika typer av parter. Setterwalls anser, till skillnad från utredningen, att en sådan ordning skulle vara förenlig med den unionsrättsliga likvärdighetsprincipen. Detta eftersom likabehandling i EUrättslig kontext inte innebär att alla företag under alla omständigheter ska behandlas lika, utan att lika fall ska behandlas lika och olika fall behandlas olika.19 Av det skälet skulle en ordning med särskilda avgiftsregler snarare vara mer förenlig med unionsrätten än en ordning som innebär att samtliga företag, oavsett storlek, ska erlägga samma avgiftsbelopp. Den reella risken för taktiserande från leverantörernas sida, i form av att ett litet bolag i en större koncern får ikläda sig rollen som formell anbudsgivare och därmed sökande i ett eventuellt överprövningsmål, framstår dessutom som tämligen låg. Detta med hänsyn till bl.a. de marginella ekonomiska vinster en kommersiellt stark aktör skulle göra genom ett sådant taktiserande. Alldeles oavsett är Setterwalls bedömning att denna potentiella risk måste vägas mot den överhängande risken för negativt särbehandlande effekter i förhållande till små företag och risken för att därigenom åsidosätta unionsrätten. Ytterligare en farhåga som belyses i Betänkandet är att särskilda avgiftsregler skulle ge upphov till tillämpningsproblem för domstolarna, som i vissa fall skulle 18 Se avsnitt 22.3.3 i Betänkandet. 9 Se exempelvis mål C-127/107, Société Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl mot Premier ministre, Ministre de 1 Écologie et du Développement durable och Ministre de 1'Économie, des Finances et de 1'Industrie, p. 23 och däri angiven rättspraxis. 13
bli tvungna att göra svåra bedömningar redan under den inledande handläggningen i målet, liksom att det skulle skapa osäkerhet bland leverantörer om vilken avgift som ska erläggas i enskilda fall. Denna ståndpunkt har visserligen visst fog för sig, såtillvida att ansökningsavgiften idealt sett ska betalas samtidigt som ansökan om överprövning skickas in till förvaltningsrätten. Om en leverantör redan vid den tidpunkten skulle göra en felaktig tolkning av vilken ansökningsavgift som ska erläggas, kommer det oundvikligen att leda till ytterligare tidsutdräkt med avseende på handläggningstiden i domstolen (i sammanhanget bör även beaktas att handläggningstiderna i förvaltningsdomstolarna redan är alltför långa, se avsnitt 2 ovan). Ett fast belopp som är samma för alla sökande leverantörer, skulle eliminera den typen av tolkningssvårigheter och vara lättare att kombinera med exempelvis ett awisningsföreläggande. Setterwalls anser emellertid att den beskrivna problematiken även skulle kunna undvikas genom att införa procentsatser eller en fast avgiftstrappa kopplad till i första hand storleken på företagets omsättning (exempelvis utifrån den senast fastställda årsredovisningen). Att en fast procentsats eller trappa kopplas till företagets omsättning, bör även minska risken för att avgifterna blir tvistiga inom ramen för en överprövningsprocess eftersom avgiftens storlek då blir föremål för en rent objektiv bedömning av den behöriga förvaltningsrätten, utan subjektiva inslag. Något verkligt utrymme för tolkning eller tvistighet i dessa frågor, skulle därigenom inte finnas. Alternativt skulle procentsatserna eller avgiftstrappan kunna anknyta till upphandlingens värde. Även en sådan konstruktion skulle till stor del kunna undvika de farhågor som belyses i Betänkandet. Problematiken med att koppla ansökningsavgiften till upphandlingens värde uppkommer däremot i situationer då den upphandlande myndigheten underlåter att ange en uppskattning av upphandlingens värde i något av upphandlingsdokumenten (vilket inte är helt ovanligt vid exempelvis ramavtalsupphandlingar). För en leverantör som själv har att bedöma vilket belopp som ska erläggas i samband med att överprövningsansökan skickas in kan sådana otydligheter givetvis medföra svårigheter, och i förlängningen kommer det att ankomma på förvaltningsrätterna att ta ställning till denna fråga. Setterwalls anser dock sammanfattningsvis, vid en avvägning mellan risken för ytterligare tidsutdräkt och risken för särbehandling av små aktörer, att övervägande skäl talar för att en fast ansökningsavgift inte är att föredra. Frågan om ansökningsavgiftens storlek bör vidare vara en förhållandevis enkel sak för förvaltningsrätterna att ta ställning till - jämfört med de överväganden som krävs i övrigt i ett upphandlingsmål. 14
4.3 Ansökningsavgiften som ersättningsgill processkostnad I den situationen att både bestämmelser om processkostnadsansvar och ansöksavgift införs, instämmer Setterwalls med utredningens förslag att processkostnadsansvaret även bör omfatta ansökningsavgiften (som då alltså kommer att utgöra en ersättningsgill processkostnad)20. Om bestämmelser om processkostnadsansvar inte införs, eller inte ska omfatta ansökningsavgiften, är Setterwalls däremot av uppfattningen att avgiften istället bör ersättas av domstolen eller den upphandlande myndigheten vid helt eller delvis bifall till ansökan om överprövning. Avgiften bör därmed konstrueras som en typ av deposition i likhet med systemet i Tyskland. Av Betänkandet framgår att en leverantör som med framgång ansöker om överprövning i samtliga av de i utredningen undersökta staterna kan räkna med att få tillbaka ansökningsavgiften. Mot bakgrund av vad som sagts tidigare om risken att en ansökningsavgift skulle slå oproportionerligt hårt mot mindre företag, anser Setterwalls att ansökningsavgiften bör ersättas för det fall leverantören skulle vinna framgång i målet. En depositionsliknande lösning skulle rimligen få leverantörer att reflektera kring de ekonomiska riskerna med att ansöka om överprövning, utan att för den sakens skull avskräcka leverantörer som har blivit felaktigt behandlade i en upphandling från att överpröva upphandlingen av rent ekonomiska skäl. De fördelar med en ansökningsavgift som tas upp av utredningen21, inbegripet ökade incitament att påpeka fel och brister till den upphandlande myndigheten, samt ökad eftertanke från leverantörer inför ett beslut att ansöka om överprövning, bör enligt Setterwalls kunna uppnås även med en anmälningsavgift som konstrueras som en deposition. I Betänkandet anförs flera argument emot att ersätta ansökningsavgiften om processkostnadsansvar inte skulle införas i överprövningsmål. Det främsta argumentet avser svårigheterna för förvaltningsrätterna att ta ställning till vilken part som är att betrakta som vinnande i målet - överväganden som av förklarliga skäl kan bli tämligen komplicerade. Setterwalls instämmer visserligen i utredningens synpunkter att detta inte är en helt enkel uppgift i vissa överprövningsmål. Samtidigt kan konstateras att utredningen, i relation till förslaget att införa processkostnadsansvar i överprövningsmål, tvärtom dragit slutsatsen att detta är en både möjlig och lämplig uppgift för domstolarna att ta sig an.22rimligtvis bör denna slutsats även vara relevant i förhållande till återbetalning av ansökningsavgifterna vid framgång i överprövningsmål, även om något processkostnadsansvar inte skulle införas. Enligt Setterwalls uppfattning skulle därmed 20 Se avsnitt 22.6 i Betänkandet. 21 Se avsnitt 22.3.3 i Betänkandet. 22 Se avsnitt 21.4.1 i Betänkandet. 15
fördelarna överväga de nackdelar som de påtalade svårigheterna eventuellt medför för domstolarna. Stockholm den i februari 20t9 16