Maria Lidbom och Alexander Rappe

Transkript

1 Maria Lidbom och Alexander Rappe Möjligheten till en effektiv överprövning när bevisning omfattas av sekretess 2018 nr 4 SÄRTRYCK UR UPPHANDLINGSRÄTTSLIG TIDSKRIFT

2 Möjligheten till en effektiv överprövning när bevisning omfattas av sekretess Maria Lidbom och Alexander Rappe* 1 Inledning Ett av syftena bakom upphandlingslagstiftningen är att säkerställa att leverantörer kan konkurrera på lika villkor. Offentlig upphandling skiljer sig från privat upphandling bland annat just genom att den är offentlig. Vid offentlig upphandling finns det tvingande regler och föreskrifter som leverantörer vanligtvis inte behöver förhålla sig till vid affärer med privata aktörer. För att det ska vara en verklig konkurrens vid en offentlig upphandling krävs att det finns leverantörer som är intresserade att lämna anbud. Att det finns regler avseende sekretess och möjlighet att hemlighålla vissa uppgifter, t.ex. affärshemligheter i samband med anbudsgivning, är sannolikt något som de flesta leverantörer anser inte bara som lämpligt utan även ibland som helt nödvändigt. Samtidigt måste leverantörer som anser att en upphandling är felaktig kunna tillvarata sin rätt i domstol. Det kan vara svårt att tillvarata sin rätt om de uppgifter som man behöver för att bevisa felaktigheterna inte lämnas ut på grund av sekretess. Denna konflikt och dessa rättsfrågor aktualiseras och ställs på sin spets i domstolarnas hantering av överprövningsmål. Hur bör en domstol hantera dessa frågor? Vilka alternativ står till buds? Hur bör ombuden agera för att säkerställa klientens rätt till en effektiv prövning? 2 Utredningsskyldighet kontra sekretess 2.1 Inledning Offentlighetsprincipen är en av de mest grundläggande principerna inom svensk rätt. 1 Det finns dock situationer då rätten att ta del av allmänna handlingar kan begränsas. Vid offentlig upphandling begränsas offentlighetsprincipen främst för att skydda det allmännas ekonomiska intresse eller för att skydda enskildas * Advokat och delägare Maria Lidbom och biträdande jurist Alexander Rappe, Advokatfirman LA PARTNERS. 1 Offentlighetsprincipen kommer till uttryck på olika sätt i Sveriges grundlagar, exempelvis genom rätten till yttrandefrihet, meddelarfriheten och genom allmänna handlingars offentlighet. 239

3 Maria Lidbom och Alexander Rappe intresse. 2 När uppgifter i en handling omfattas av sekretess enligt en bestämmelse i OSL är en upphandlande myndighet förhindrad att lämna ut dessa uppgifter.. 3 Det medför att det i en upphandling inte sällan uppstår situationer då olika intressen står mot varandra. En leverantör kan vilja skydda sina företagshemligheter samtidigt som en annan leverantör vill kunna kontrollera att upphandlingen har genomförts i enlighet med gällande rätt. Det finns en inbyggd konflikt mellan intresset av att leverantörerna och den upphandlande myndigheten ska kunna skydda känslig information kontra möjligheten att samla bevismedel. Konflikten mellan dessa motstridiga intressen kan komma att få stor betydelse för domstolarnas hantering av ett överprövningsmål. En överprövningsprocess är en kontradiktorisk process. 4 Det innebär bl.a. att respektive part måste åberopa och bevisa omständigheter till stöd för sin talan. Det räcker inte att man som leverantör tror att den upphandlande myndigheten har gjort fel utan man måste också visa vilka fel den upphandlande myndigheten har gjort. Om en uppgift som behövs för att en part ska kunna bevisa omständigheterna för sin talan omfattas av sekretess uppstår en svårhanterlig konflikt där sökandens intresse av en effektiv prövning kan komma att ställas mot en leverantörs intresse av att skydda sina ekonomiska intressen. Det är inte sällan som dessa motstående intressen innebär att den leverantör som vill få ut en viss uppgift i en handling, men som av den upphandlande myndigheten nekas utlämnande, vänder sig till kammarrätten och överklagar myndighetens avslagsbeslut. Leverantören måste i sådant fall föra två parallella domstolsprocesser för att kunna ta till vara sin rätt, dels överprövningsmålet, dels målet om utlämnande av allmän handling. Om uppgifterna i handlingarna som leverantören vill få ta del av, t.ex. i syfte för att kontrollera att tilldelad leverantörs anbud uppfyller alla uppställda obligatoriska krav, omfattas av sekretess hos den upphandlande myndigheten blir domstolens hantering av överprövningen avgörande för om leverantören får effektiv prövning av myndighetens beslut i upphandlingen. 2 Merparten av upphandlande myndigheter och enheter omfattas av bestämmelserna i Tryckfrihetsförordningen om allmänna handlingars offentlighet (offentlighetsprincipen). Det finns dock upphandlande myndigheter som inte omfattas av bestämmelserna i Tryckfrihetsförordningen om allmänna handlingars offentlighet, som t.ex. vissa statliga bolag, privaträttsliga subjekt, stiftelser och ideella föreningar. För dessa upphandlande myndigheter är offentlighetsprincipen inte tillämplig. 3 Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL). 4 Se t.ex. Ribbing, Michaela, Förvaltningsprocessen och Rättegångsbalken (ak. avh.), Jure, 2018, s. 51 ff, Wennergren, Bertil, Förvaltningsrättsprocesslagen m.m. En kommentar, 6 u., Norstedts Juridik, 2013, s. 146 och dom av den 19 juni 2003, GAT, C-315/01, EU:C:2003:

4 Möjligheten till en effektiv överprövning när bevisning omfattas av sekretess 2.2 Effektivitetsprincipen Effektivitetsprincipen, d.v.s. principen om effektiva rättsmedel, innebär att upphandlingsbeslut ska kunna prövas effektivt och att nationella regler inte får medföra att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva de rättigheter som följer av EU-rätten. 5 En sökande i en överprövning som hamnar i en situation där den upphandlande myndigheten inte lämnar ut uppgifter i annan leverantörs anbud på grund av sekretess finner ofta situationen hopplös, men är inte helt utan handlingsalternativ. Sökanden kan t.ex. framställa ett yrkande om edition. Sökanden måste då ange vilket bevistema som avses med beviset och vilken handling yrkandet avser. Ett alternativt förfarandesätt är att lyfta fram att uppgifterna i handlingarna behövs för att en effektiv rättslig prövning ska kunna ske. En alltför begränsad utredning skulle kunna strida mot rättsmedelsdirektivets krav på effektivitet. Av rättspraxis framgår att domstolens utredningsansvar innebär att det kan saknas anledning att ta ställning till ett yrkande om edition. 6 Effektivitetsprincipen har bl.a. kommit i uttryck i EU-domstolens dom Varec. 7 EU-domstolen konstaterar i domen Varec att det är viktigt för att uppnå målen med upphandlingsdirektiven att myndigheterna inte lämnar ut information som kan snedvrida konkurrensen. Myndigheterna bör därför respektera den konfidentiella naturen hos all information från leverantören. EU-domstolen konstaterade även att det går att göra en avvägning mellan rätten att få tillgång till information och andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för sin konfidentiella information och sina affärshemligheter. Dock poängterar EU-domstolen att vid en prövning av en offentlig upphandling ska domstolen ha tillgång till all information som krävs för att avgöra målet, även konfidentiell information. 2.3 Utredningsskyldigheten Med tillämpning av domen Varec har Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2015 ref. 55 (den s.k. Avanova-domen) funnit att förvaltningsdomstolar inom ramen för sin utredningsskyldighet under vissa förutsättningar har en skyldighet att begära in handlingar. Det kan handla om dokument som t.ex. på grund av sekretess inte lämnats ut till sökanden som domstolen behöver för att kontrollera om sökandens påståenden om brister i vinnande anbud är korrekta. Detta vägledande avgörande lägger ett större ansvar på domstolarna än tidigare rättspraxis för att säkerställa parternas rätt till en effektiv prövning. 5 Se artikel 1 i direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/ EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (Rättsmedelsdirektivet). 6 Ribbing, s. 144 och HFD 2015 ref Dom av den 14 februari 2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:

5 Maria Lidbom och Alexander Rappe Om en förvaltningsdomstol anser att vissa handlingar krävs för att det ska kunna ske en effektiv prövning av målet kan alltså domstolen ex officio, eller på begäran av part, begära att den upphandlande myndigheten överlämnar dessa handlingar till domstolen. Det medför dock inte att handlingarna i fråga alltid kan eller kommer att lämnas ut till sökanden. Om domstolen med stöd av 8 FPL 8 fordrar in uppgifterna ankommer det även på domstolen att pröva frågorna om kommunicering och partsinsyn. 9 I många fall kommer handlingarna att innehålla uppgifter som omfattas av sekretess även i domstolen, t.ex. om handlingarna är synnerligen känsliga för en leverantör. 10 I dessa fall kan det föreligga skäl för domstolen att begränsa partsinsynen. 11 Det innebär att uppgifter helt eller delvis kan sekretessbeläggas mot en part i målet. 12 Om partsinsynen helt begränsas innebär det att handlingarna kommer att granskas endast av dom stolen. Vad som krävs av en domstol i en sådan situation behandlades av Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2018 ref. 28. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att domstolen hade en skyldighet att granska handlingar utifrån de skäl som medförde att handlingarna begärdes in, men att domstolen inte skulle beakta om det i handlingarna framkom andra brister i förfarandet. Högsta förvaltningsdomstolen poängterade även att det finns en möjlighet för domstolen i ett upphandlingsmål att inhämta ett sakkunnigutlåtande om det behövs för att säkerställa rätten till en rättvis rättegång. Ovan nämnda två avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen utvecklar och klargör, i viss mån, räckvidden av domstolarnas utredningsskyldighet. Överprövningsmålen skiljer sig dock från de flesta andra måltyper som finns på förvaltningsdomstolarna och har länge präglats av den kontradiktoriska processen. Räckvidden av domstolarnas utredningsskyldighet i dessa mål kan därför av många uppfattas som främmande och kan vara svår både för parter och ombud att praktiskt förhålla sig till. Sökanden kan t.ex. ifrågasätta om domstolen verkligen innehar den kom petens eller specialistkunskap som krävs för att kunna granska infordrade handlingar. Även om domstolen skulle inhämta sakkunnigyttrande kanske det ändå finns en osäkerhet om en effektiv prövning har skett. 8 Förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL). 9 Se 18 och 19 FPL, samt 10 kap. 3 OSL. 10 Se t.ex. Geijer m.fl., Sekretess m.m. hos allmän förvaltningsdomstol En handbok, 3 u., Lunds Domarakademi, 2017, s En parts rätt till insyn över det som har tillförts målet framgår av 43 FPL. I 43 FPL görs en hänvisning till regleringen om partsinsyn i 10 kap. 3 OSL. I denna bestämmelse framgår att partsinsynen kan begränsas om det med hänsyn till det allmännas eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift inte röjs. Möjligheten att begränsa partsinsynen ska tillämpas restriktivt, se prop. 2006/07:128 s Sekretessbeläggande sker då med stöd av 36 kap. 2 och 10 kap. 3 OSL. 242

6 Möjligheten till en effektiv överprövning när bevisning omfattas av sekretess 3. Effektiv prövning kontra sekretess 3.1 Inledning Det finns således numera vägledande rättspraxis från både HFD och EU-domstolen om att förvaltningsdomstolarnas utredningsskyldighet i överprövningsmål sträcker sig till att domstolen kan ha en skyldighet att begära in uppgifter som omfattas av sekretess. Denna skyldighet ställer höga krav inte bara på domstolarna utan även på sökanden och sökandens ombud. För att sökanden ska kunna ta till vara på sin rätt och kunna lägga upp sin talan på det, för denne, mest fördelaktiga sättet krävs att sökanden noga överväger vilka alternativ som domstolen har och även lyfter fram det alternativ som sökanden anser bäst skulle kunna tillvarata dennes rätt. Om en uppgift omfattas av sekretess och det finns skäl att begränsa partsinsynen blir det domstolens uppgift att väga de olika intressena mot varandra för att avgöra vilket alternativ som är lämpligt och som säkerställer parternas möjlighet till en rättvis prövning. Olika alternativ står till buds. Domstolen kan helt begränsa partsinsynen och istället själv, eller med hjälp av en sakkunnig, granska handlingarna. Domstolen har även möjlighet att lämna ut handlingarna till parten med förbehåll. Det finns till och med en möjlighet för domstolen att endast lämna ut handlingarna till partens ombud och inte till parten själv. 3.2 Utlämnande med förbehåll Huvudregeln är att sekretess inte inskränker en parts rätt till insyn i målet. Rätten att ta del av handlingarna har alltså företräde framför sekretessen. 13 Det krävs tungt vägande skäl för att domstolen ska kunna vägra en part insyn i sekretessbelagt material. 14 Partsinsynen får dock begränsas om det med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att uppgift i handlingarna inte lämnas ut. 15 Om domstolen anser att det inte är möjligt att hemlighålla en uppgift för en part finns det möjlighet för domstolen att lämna ut uppgifterna till part med förbehåll om hur en uppgift får användas. 16 Domstolen kan i och med förbehållet begränsa mottagarens rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja uppgiften. Förbehållet får dock aldrig innebära ett förbud mot att använda uppgiften i målet. Det finns även en möjlighet att lämna ut sekretessbelagda uppgifter endast till en parts ombud med förbehåll om att uppgiften inte får lämnas vidare 13 Geijer s Jmf RÅ 1994 ref. 79 och Lenberg m.fl., Offentlighets- och sekretesslagen En kommentar [internetutgåva], Norstedts Juridik, 10:3, kap. 3 OSL. 16 Möjligheten att lämna ut sekretessbelagda uppgifter med förbehåll stadgas i 10 kap. 4 OSL. 243

7 Maria Lidbom och Alexander Rappe till parten. 17 Det kan dock aldrig uppställas ett förbud mot att ombudet lämnar parten en muntlig upplysning om innehållet i handlingen. 18 Att en sekretessbelagd uppgift lämnas ut med förbehåll innebär att det uppstår en straffsanktionerad tystnadsplikt. Förbehåll bör därför endast ställas upp efter en noggrann prövning. Domstolen måste vid sitt val om en uppgift ska lämnas ut till sökanden eller inte göra en noggrann avvägning avseende de olika skyddsintressena. För sökandens del är det i de flesta fall önskvärt att domstolen lämnar ut en handling i sin helhet eller med ett förbehåll. Sökanden är som huvudregeln den som bäst känner till förutsättningarna i upphandlingen och som är bäst lämpad att granska handlingarna. Det kan därför finnas anledning för sökanden att framföra argument för varför handlingarna kan lämnas ut med förbehåll. Även ett utlämnande av känsliga uppgifter med ett förbehåll riskerar dock att urvattna den enskildes rätt till skydd för affärshemligheter då det i efterhand kan vara svårt att bevisa om uppgifterna har använts felaktigt. Om det är uppgifter som sökanden kan komma att använda vid en framtida upphandling kan det vara svårt för den konkurrerande leverantören att visa att sökanden använt sig av dessa uppgifter vid utformningen av sitt anbud. Det är en risk som domstolarna bör ha i beaktande vid sin handläggning av målet. Ett för frekvent utlämnande av känsliga uppgifter från domstolen, även om de lämnas ut med förbehåll, skulle även kunna innebär en ökning av antalet överprövningar. Leverantörer skulle då kunna se en chans att få tillgång till affärshemligheter genom överprövningsinstitutet, vilket skulle gå mot syftet med domen Varec. Domstolen har även möjlighet att endast lämna ut uppgifter till sökandens ombud. Det är dock svårt att se en situation då det kan vara lämpligt. Uppgifter i anbudshandlingar är ofta komplexa tekniska eller kommersiella uppgifter och för att granska uppgifterna kan det krävas att specialister granskar uppgifterna. Ombuden är experter på de rättsliga aspekterna men sällan på de tekniska eller kommersiella aspekterna. En granskning av uppgifterna av ombuden skulle troligtvis inte tillföra något mer än en granskning av domstolen själv. Det skulle dessutom lägga över ett stort ansvar på ombuden som sannolikt istället bör placeras på domstolen. Om domstolen lämnar ut handlingar med förbehåll till ett partsombud kommer det även att innebära att ombudet försätts i en svår situation i förhållande till sin huvudman. Med tanke på problematiken och överprövningsmålens beskaffenhet är det svårt att föreställa sig en situation när det skulle vara lämpligt att lämna ut handlingar med förbehåll endast till ombuden. 17 Prop. 1971:30 s Geijer m.fl., s

8 Möjligheten till en effektiv överprövning när bevisning omfattas av sekretess 3.3 Sakkunnig Om domstolen i ett upphandlingsmål kommer fram till att begärda uppgifter inte kan lämnas ut till sökanden och domstolen därmed inskränker partsinsynen, har domstolen en skyldighet att själv granska uppgifterna. Uppgifterna kan dock vara av sådan natur att det krävs särskild kunskap och erfarenhet för att kunna genomföra en grundlig granskning inom ramen för domstolens utredningsansvar. Det kan t.ex. krävas en viss teknisk expertis eller en ingående kunskap om den specifika marknaden för att kunna göra en rättvis granskning. Rätten har därför möjlighet att inhämta ett yttrande från en sakkunnig för att förstärka rättens sakkunskap. 19 Användandet av sakkunnig är för det mesta att föredra framför en granskning endast av domstolen eftersom det tillför särskild erfarenhet till de bedömningar som ska göras. Den sakkunnige ska utifrån sin erfarenhet och med sin kunskap uttala sig och ge sitt omdöme och kan bidra till att uppnå en materiellt riktig dom. Det finns dock en del praktiska problem med användandet av sakkunnig. Det kan vara svårt för domstolen att avgöra vilken sakkunnig som behövs. Överprövningsmål rör ofta komplicerade produkter och tjänster med väldigt detaljerade och specifika krav. Det är därför inte alltid enkelt att avgöra vilken expertis eller erfarenhet som behövs för att en effektiv granskning av uppgifterna ska kunna göras. Det är inte bara erfarenhet och kompetens avseende upphandlingsföremålet som kan komma att behövas utan det kan även krävas kännedom om den specifika marknaden. I 24 FPL anges att den som anlitas som sakkunnig ska ha särskild sakkunskap. Det bör inte tolkas som att det endast är fråga om specialistkunskap om ett visst ämne utan det bör även inbegripas speciell kunskap om vissa förhållanden och sammanhang. 20 Utan kännedom om den specifika marknaden kan det vara svårt att sätta uppgifterna i sitt rätta sammanhang och det kan därför bli svårt att få en rättvis granskning av uppgifterna. Det kan därför vara lämpligt att den sakkunniges uppdrag inte är att endast uttala sig om fakta utan även sätta dessa fakta i det konkreta sammanhanget och beakta de aktuella förhållandena. 21 Det kan föreligga svårigheter att identifiera vilken erfarenhet och kompetens som krävs av den sakkunnige. Det kan även vara svårt för domstolen att avgöra om en specifik sakkunnig har den specifika kompetens och erfarenhets som målet kräver. För att minska risken att förvaltningsdomstolen inhämtar ett sakkunnigyttrande från någon som inte innehar rätt kompetens är det av vikt att parterna i målet är aktiva. 19 Jfr HFD 2018 ref Se Wennergren, s Se Ekelöf, Per Olof och Boman, Robert, Rättegång IV, 6 u., Norstedts Juridik, 2004, s

9 Maria Lidbom och Alexander Rappe Förvaltningsdomstolens möjlighet att anlita en extern sakkunnig för ett yttrande framgår av 24 FPL. I bestämmelsen finns bl.a. en hänvisning till 40 kap. 3 RB. 22 I bestämmelsen stadgas bl.a. att domstolen innan sakkunnig utses bör lämna parterna tillfälle att yttra sig i frågan. Bestämmelsen är fakultativ och domstolarna har inte någon skyldighet att ge parterna tillfälle att yttra sig i frågan. 23 Om situationen uppstår att domstolen har infordrat uppgifter som omfattas av sekretess och beslutat att inte lämna ut dessa uppgifter till en part, men avser anlita sakkunnig, kan det därför finnas anledning för sådan part att till domstolen framföra vilken kompetens och erfarenhet denne anser att en sakkunnig behöver besitta för att målet ändå ska bli korrekt utrett. 4 Sammanfattande slutsatser Överprövningsmål präglas av motstridiga behov och intressen. Leverantörerna har behov av att skydda sina affärshemligheter samtidigt som de vill kunna granska myndighetens beslut och konkurrenternas anbud. Dessa motstridiga intressen leder inte sällan till att det uppstår svårbedömda och komplicerade juridiska frågeställningar. Avsaknaden av en särskild sekretesslagstiftning avseende överprövningsmålen leder till att dessa frågeställningar ofta överlämnas till domstolarna att ta ställning till utifrån lagstiftning som gäller även för andra måltyper. Bristen på vägledning avseende domstolarnas hantering i överprövningsmål har inneburit att rättsläget under en längre tid varit oklart avseende dessa viktiga rättsfrågor. Rättsläget har dock på senare tid klarlagts något av praxis från både svenska domstolar och från EU-domstolen. Domstolarnas utredningsskyldighet har utökats. Även med den vägledande rättspraxis som nu finns på området kvarstår dock flera väsentliga rättsfrågor. Det föreligger dessutom fortfarande en osäkerhet främst avseende den praktiska hanteringen av dessa frågor. Som ombud har vi bland annat uppmärksammat att domstolarnas praktiska hantering av sekretessfrågor skiljer sig åt. En förvaltningsdomstol kan till exempel fatta ett formellt ej slutligt beslut avseende att handlingar ska infordras från myndigheten och att partsinsynen begränsas, medan en annan förvaltningsdomstol meddelar detta först i domen. För rättssäkerheten är det av väsentlig betydelse att domstolarna hanterar dessa frågor på ett likartat sätt. För att det ska vara möjligt krävs det ännu tydligare riktlinjer och vägledning. Då frågorna i mångt och mycket är överlämnande till rättstillämpningen krävs det, för att en enhetlig hantering av sekretess frågorna i upphandlingsmål ska kunna bli verklighet, att domstolarna motiverar sina bedömningar och därigenom vägleder parter, ombud och övriga domstolar. Från ett 22 Rättegångsbalk (1942:740). 23 För vidare resonemang se Ribbing, s

10 Möjligheten till en effektiv överprövning när bevisning omfattas av sekretess ombuds perspektiv är det, även med de vägledande avgörandena från högsta instans som tydliggör omfattningen av förvaltningsdomstolarnas utrednings skyldighet, ändå av vikt att parterna i målet inte blir passiva. Parterna bör uppmärk samma domstolen på hur de anser att domstolen bör hantera sekretessfrågorna för att målet ska kunna prövas på ett effektivt sätt. 247