Skadestånd vid fel i offentlig upphandling

ÖREBRO UNIVERSITET Institutionen för Beteende-, social- och rättsvetenskap Rättsvetenskap C-uppsats 10p. VT 2006 Skadestånd vid fel i offentlig upphandling Författare: Karl-Johan Eklund Daniel Sporrong Handledare: Mårten Schultz

Sammanfattning Syftet med detta arbete är att redogöra för i vilken utsträckning en leverantör har möjlighet till skadestånd vid fel i offentlig upphandling enligt LOU, och utifrån relevanta rättsfall se hur skadeståndsreglerna tillämpas i praktiken. Det centrala regelverket för offentlig upphandling är Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) som huvudsakligen bygger på EG-direktiv. Direktiven är dock generellt formulerade och föreskriver inte vad skadeståndet skall omfatta. Den svenska lagstiftaren valde att skadeståndet skulle kunna utgå med full ersättning, vilket tydligt framgår av LOU:s förarbete, där det står att skadeståndet skall omfatta det positiva kontraktsintresset. Detta har också bekräftats i NJA 1998 s 873. I och med NJA 2000 s 712 begränsades dock möjligheten till full ersättning genom den skälighetsbedömning som skall gälla som allmän princip vid skadeståndets beräkning. Skälighetsbedömningen skall grundas på bl.a. nedlagda kostnader, utsikter till vinst och överträdelsens karaktär. I 2000 års fall ändrade även HD kravet på bevisning och kausalitet. Enligt domen skall den som yrkar ersättning för det negativa kontraktsintresset visa att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att denna minskats till följd av överträdelsen. För ersättning utöver nedlagda kostnader räcker det att leverantören visar det sannolikt att han mist kontraktet till följd av överträdelsen. För det negativa kontraktsintresset finns goda möjligheter till ersättning för fler än en skadelidande leverantör. Ersättning till flera leverantörer med belopp som överstiger nedlagda kostnader försvåras av det högre beviskravet och skälighetsbedömningen som enligt HD skall förhindra att alltför betungande skadestånd döms ut. Vår slutsats beträffande skadeståndets storlek är således att det enligt lagen förvisso ges utrymme för full ersättning, men att denna rätt kan begränsas av det svåra bevisläget och den i praxis vedertagna allmänna princip som skall ligga till grund för beräkningen. Vad HD menar med de olika kriterierna och vilken betydelse som skall tillmätas dessa är oklart. HD förväntas klargöra begreppens innebörd och dra upp riktlinjer för metodens tillämpning i målet T 2883-04. 2

Innehållsförteckning 1. Inledning... 4 1.1 Bakgrund... 4 1.2 Syfte... 5 1.3 Problemformulering... 5 1.4 Metod... 5 1.5 Avgränsning... 6 2. Kort om offentlig upphandling... 7 2.1 Inledning... 7 2.2 Lagstiftning... 7 3. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU)... 8 3.1 Bakgrund... 8 3.2 Rättsmedelsdirektiven... 8 3.3 Syfte... 9 4. Skadestånd enligt LOU... 10 4.1 7 kap. 6-8 LOU... 10 5. Prejudicerande domslut... 11 5.1 Rättsfallsreferat: NJA 1998 s 873... 11 5.2 Rättsfallsreferat: NJA 2000 s 712... 11 5.3 Rättsfallsreferat: T 2883-04... 12 6. Grunden för skadestånd... 14 6.1 Orsakssamband... 14 6.2 Bevisbörda och beviskrav... 15 7. Skadeståndets omfattning och beräkning... 16 7:1 Skadeståndets omfattning... 16 7.2 Berättigade parter... 18 7.3 Beräkning av skadestånd... 19 8. Analys och diskussion... 20 8.1 Skadeståndets omfattning och beräkning... 20 8.2 Beviskrav... 21 8.3 Slutdiskussion... 23 9. Slutsats... 24 10. Källförteckning... 25 10.1 Offentligt tryck... 25 10.2 Litteratur... 25 10.3 Elektroniska källor... 25 10.4 Övrig litteratur... 26 10.5 Omnämnda rättsfall... 26 3

1. Inledning En stor del av den offentliga sektorns verksamhet utförs idag av privata leverantörer (anbudsgivare) efter offentliga upphandlingar. Offentliga upphandlingar utgör en väldigt viktig del av marknaden. Den totala upphandlingsvolymen uppgår idag till 300-400 miljarder kronor per år, vilket motsvarar ungefär 20 % av Sveriges BNP. 1 I Sverige regleras all offentlig upphandling i Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU 2. LOU syftar till att skapa en god konkurrensmarknad som ska generera leveranser till låga priser och av god kvalitet till den offentliga sektorn 3. Krav ställs på att den upphandlande enheten handlar affärsmässigt när inkomna anbud bedöms. Detta skall främja alla leverantörers möjligheter att konkurrera på lika villkor om offentliga uppdrag och kontrakt. 4 Eftersom en upphandling i regel är mycket omfattande och kostsam för både den upphandlande enheten och anbudsgivarna måste höga krav ställas på upphandlingsförfarandet. Krav på likabehandling, öppenhet och proportionalitet är några vägledande principer som ska ligga till grund för den upphandlande enhetens beslut 5. Resultatet av det komplexa förfarandet tillsammans med det stora antalet upphandlingar är att en del fel begås, vilket kan leda till att en anbudsgivare gynnas framför en annan. En anbudsgivare som upplever att han lidit skada p.g.a. ett fel, kan efter avslutad upphandling väcka talan om skadestånd mot upphandlaren vid allmän domstol. Skadeståndsanspråken kan många gånger vara förhållandevis höga eftersom de ofta omfattar full ersättning för utebliven vinst 6. Ämnet vi valt att behandla i denna uppsats är skadestånd för fel som begåtts vid offentlig upphandling. Ämnet är ständigt aktuellt och omdebatterat eftersom upphandlingsmarknaden utgör en stor del av ekonomin i Sverige. 1.1 Bakgrund LOU:s tillkomst är en följd av de förpliktelser som Sverige ådragit sig genom medlemskapet i EU. LOU som reglerar den offentliga upphandlingen grundar sig på EG-direktiv och är till stor del uppbyggd kring olika EG-rättsliga principer som proportionalitets-, ickediskriminerings-, likabehandlings- och transparensprincipen för att nämna några. Alla dessa principer har samlats i begreppet affärsmässighet som utgör en huvudregel och återfinns i 1 kap. 4 LOU. Huvudregeln gör gällande att all upphandling skall genomföras med affärsmässighet. Detta innebär naturligtvis ett omfattande tolkningsarbete för domstolarna när det uppstår tvister av olika slag, då det inte finns några givna regler som definierar affärsmässighet. Därför tvingas domstolarna ofta ta hjälp av förarbetena, aktuella EG-direktiv och doktrin för att tolka innebörden av lagen. 1 Konkurrensverket, (2006-05-02): http://www.konkurrensverket.se/bestall/pdf/offentlig_upph.pdf. 2 Ny lagstiftning för offentlig upphandling håller i skrivande stund på att framarbetas (SOU 2005:22). I dagsläget föreslås dock inga relevanta förändringar av skadeståndsreglerna. 3 Proposition 1992/93:88, Förslag till Lag om offentlig upphandling. s. 59. 4 Se 1 kap. 4 LOU. 5 Hellgren, Lena, (2001): Offentlig upphandling En affärsmöjlighet. Stockholm: Norstedts Juridik AB: s. 16. 6 Se t.ex. NJA 2000 s 712. 4

Allteftersom tvister uppstått har olika problem vid lagens tillämpning aktualiserats. Några av de aktuella frågeställningarna rör när fel begåtts vid upphandling. Vad är att anse som fel i samband med upphandling och vad blir följderna av felet? Detta är några av de centrala spörsmål som blivit föremål för diskussion i de olika rättsliga instanserna. 7 I denna uppsats kommer dock tyngden ligga på skadeståndsfrågan och bedömningen av ersättningsnivåer. Syftet är att skapa en så klar bild som möjligt kring följande frågor, där vi upplever att rättsläget är oklart. En viktig frågeställning angående skadestånd för fel vid offentlig upphandling är hur skadeståndets storlek ska beräknas. Omfattar rätten till skadestånd såväl kostnaderna som anbudsgivaren haft för anbudsförfarandet det s.k. negativa kontraktsintresset, som den förmodade vinsten ett accepterande av anbudet skulle ha medfört det s.k. positiva kontraktsintresset? En annan intressant fråga är om skadeståndsskyldigheten är beroende av hur felet begåtts, kan t.ex. skadeståndsskyldighet föreligga om felet består i att inget anbudsförfarande företagits? Hur avgörs i så fall detta, sker det genom att domstolen gör någon slags hypotetisk bedömning av vilket anbud som skulle ha antagits om förfarandet ägt rum eller kan rent av flera potentiella anbudsgivare bli skadeståndsberättigade? Sist men inte mindre viktig är frågan om var bevisbördan ligger i fråga om fel som begåtts vid offentlig upphandling och hur högt ställda beviskraven är? 1.2 Syfte Syftet med detta arbete är att redogöra för i vilken utsträckning en leverantör har möjlighet till skadestånd vid fel i offentlig upphandling enligt LOU, och utifrån relevanta rättsfall se hur skadeståndsreglerna tillämpas i praktiken. 1.3 Problemformulering Vi har i denna uppsats valt att försöka besvara följande frågeställningar: Vad skall skadeståndet omfatta? Hur beräknas skadeståndet? Vilka beviskrav ställs? Vem eller vilka kan berättigas skadestånd? 1.4 Metod Vid denna undersökning utgår vi från vad som ofta kallas den traditionella juridiska metoden. Detta innebär att vi utifrån relevanta rättskällor försöker tolka och beskriva gällande rätt på området. LOU, som är den viktigaste rättskällan på området, är i väsentliga avseenden oklar när det gäller skadeståndet och dess beräkning men frågan behandlas mer ingående i propositionen 1992/93:88 och i rättsfallen NJA 1998 s 873 och NJA 2000 s 712. För att få en tydligare bild av vad som är gällande rätt på området har vi även tagit hjälp av den juridiska litteraturen. Även EG-direktiven som ligger till grund för LOU kommer vid behov studeras 7 Se t.ex. NJA 1998 s 873 och NJA 2000 s 712. 5

samt myndighetsutlåtanden från Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU) och Konkurrensverket. 1.5 Avgränsning En leverantör som anser sig ha lidit skada p.g.a. att den upphandlande enheten handlat felaktigt har två rättsmedel att ta hjälp av. Det ena rättsmedlet är överprövning och gäller innan den upphandlande enheten har fattat ett beslut om val av leverantör och upphandlingsförfarandet följaktligen fortfarande pågår. Så fort den upphandlande enheten fattat sitt beslut, och upphandlingen således är avslutad, är det inte längre möjligt att överpröva upphandlingen. Då är det istället det andra rättsmedlet i form av skadestånd som kan tillämpas. 8 Vi har valt att avgränsa detta arbete till att endast omfatta rättsmedlet om skadestånd. Vårt fokus ligger på att redogöra för vilken möjlighet till skadestånd en leverantör har enligt LOU, då det är fastställt att ett fel har begåtts som missgynnat denne. 8 Eric, Ericsson, Överprövning och skadestånd vid offentlig upphandling svenska regler och europeisk utblick, JT 1994/95 nr 3, s. 416. 6

2. Kort om offentlig upphandling 2.1 Inledning Offentlig upphandling omfattar de flesta varor och tjänster som kommunerna, landstingen och staten samt deras bolag köper. De beräknas årligen köpa varor och tjänster för mellan 300 och 400 miljarder kr. Beloppet som den offentliga upphandlingen omsätter utgör nästan 20 % av Sveriges BNP. Till skillnad från den privata sektorn har den offentliga sektorn till liten del varit konkurrensutsatt. Statsmakternas ambition har varit att öka den konkurrensutsatta delen av marknaden. Som en följd av det har konkurrensfrämjande regler som styr den offentliga upphandlingen tillkommit. 9 2.2 Lagstiftning Den offentliga upphandlingen regleras av tre lagar. Utöver LOU som utgör det primära regelverket, finns även Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU) och Konkurrenslagen (1993:20). LOU reglerar utförligt tillvägagångssätten för de olika stegen av upphandlingsprocessen, med regler beträffande anbudskonkurrens, tidsperioder, annonsering, val av anbudsgivare m.m. LIU kompletterar LOU och är tillämplig när den upphandlande enheten betett sig otillbörligt vid upphandlingen, t.ex. när upphandlaren favoriserat en anbudsgivare, eller på annat sätt omöjliggjort konkurrens på lika villkor mellan anbudsgivarna. 10 Skillnaden mellan LOU och LIU är att enligt LOU:s regler kan Länsrätten besluta att en pågående process avbryts och görs om eller rättas till så att kraven i lagen uppfylls. Är processen redan avslutad innehåller LOU regler om skadestånd. Marknadsdomstolen kan dessutom efter avslutad upphandling fatta beslut om förbud mot ett upphandlingsbeteende enligt LIU. Förbudet enligt LIU kan förenas med ett vite. Ett sådant beslut från Marknadsdomstolen innebär enbart ett framtida förbud, LIU är således inte tillämplig vid pågående upphandling. 11 Konkurrenslagen innehåller två förbud, det första förbjuder samarbete mellan företag som märkbart begränsar konkurrensen i 6, det andra förbjuder missbruk av dominerande ställning i 19. Lagen kan tillämpas på upphandlande enheters konkurrensbegränsande beteende förutsatt att det kan kopplas till deras säljande/producerande verksamhet av varor och tjänster 12. Av dessa tre lagar kommer endast LOU aktualiseras i denna uppsats eftersom arbetet syftar till att klargöra skadeståndsreglerna i 7 kap. LOU. 9 Konkurrensverket, (2006-05-09): http://www.konkurrensverket.se/bestall/pdf/offentlig_upph.pdf. 10 Se stycket nedan. 11 Konkurrensverket, (2006-05-09): http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/viktig_skillnad_lou_liu.shtm 12 Konkurrensverket, (2006-05-09): http://www.konkurrensverket.se/konkurrens/tre_lagar.shtm. 7

3. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) 3.1 Bakgrund Det centrala regelverket för offentlig upphandling är Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Lagen trädde ikraft den 1 januari 1994 och bygger huvudsakligen på EGdirektiv för upphandlingar som överstiger så kallade tröskelvärden. Till skillnad mot EGdirektiven omfattar den svenska lagen i vissa fall även bestämmelser för upphandlingar under tröskelvärdena. 13 LOU reglerar all offentlig upphandling vilket innebär att kommuner, landsting, statliga myndigheter och vissa av deras bolag är skyldiga att följa lagen vid köp, leasing och hyra av varor, byggentreprenader och tjänster, samt upphandling inom försörjningssektorerna. 14 Med försörjningssektorerna avses vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna. 15 De tidigare gällande regelverken på området var för de statliga myndigheterna upphandlingsförordningen (1986:366) samt vissa tillämpningsföreskrifter utgivna av Riksrevisionsverket (RRV). För den kommunala sektorn tillämpades det kommunala upphandlingsreglementet vilket i närmast allt överensstämde med upphandlingsförordningen. Nästan samtliga kommuner och samtliga landsting hade anslutit sig till reglementet. 16 3.2 Rättsmedelsdirektiven De ursprungliga direktiven om offentlig upphandling som LOU bygger på innehöll inga krav på bestämmelser om sanktioner vid fel i den offentliga upphandlingen. 17 För att försäkra direktivens efterlevnad utfärdades två s.k. rättsmedelsdirektiv. 18 Det första rättsmedelsdirektivet 19 reglerar upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader medan det andra rättsmedelsdirektivet 20 gäller för upphandling inom försörjningssektorerna. Direktiven är i sin lydelse väldigt oklara vad det gäller skadeståndet och dess storlek. Det första rättsmedelsdirektivet förskriver endast att medlemsstaten skall ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse 21. Om det även innefattar det positiva kontraktsintresset går inte att utläsa 22. 13 Hellgren, Lena, (2001): s. 17f. 14 Forsberg, Niclas, (2004): Offentlig upphandling i praktiken, 3 uppl. Stockholm: Norstedts Juridik AB. s. 18. 15 92/13/EEG, hämtat från Rättsbanken, (2006-05-01). 16 Prop. 1992/93:88. s. 33. 17 A.a. s. 1f. 18 Bernitz, Ulf och Kjellgren, Anders, (2004): Europarättens grunder, 2:a upplagan. Stockholm. Norstedts Juridik AB. s 299. 19 89/665/EEG, hämtat från Rättsbanken, (2006-05-01). 20 92/13/EEG. 21 89/665/EEG, art. 2c. 22 Jfr. Hellner, Jan, Upphandling och skadestånd, JT 1998/99 nr 4, s. 950 samt Palm, Ulf och Riberdahl, Curt, Upphandlingslagens skadeståndsregler bör ses över, SvJT 1996 s. 648. 8

Det andra rättsmedelsdirektivet är något utförligare. Där föreskrivs för det första att medlemsstaten skall se till att tillerkänna skadestånd till dem som lidit skada 23. Hur långt detta skadestånd sträcker sig går inte heller att utläsa. För det andra uppställs ett beviskrav vad det gäller skadeståndet för det negativa kontraktsintresset, Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbereda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införlivar sådana gemenskapsregler, att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet. 24. Rättsmedelsdirektiven ger utrymme för nationell tolkning så länge det inte strider mot direktivens syften 25. 3.3 Syfte I och med Sveriges anslutning till EES-avtalet (Europeiska ekonomiska samarbetsområdet) ställdes högre krav på den offentliga upphandlingen. Sverige hade genom avtalet åtagit sig att införa regler som motsvarade EG:s regler om den offentliga upphandlingen inom den inre marknaden. Avtalet skulle medverka till att bättre förutsättningar kunde skapas för en gemensam marknad för den offentliga upphandlingen inom EES. Förslaget innebar att en del viktiga förändringar genomfördes. För att garantera att upphandlingen gick till på ett korrekt sätt skulle upphandlingen kunna överprövas av domstol. Förslaget innebar även att det fanns möjlighet för leverantörer att få skadestånd. 26 Det bakomliggande syftet med just skadeståndet var att tvinga de upphandlade enheterna att agera korrekt 27. Den svenska lagstiftaren valde att införa LOU istället för att bara göra en hänvisning till EGdirektiven. Anledningen till att implementera EG-direktiven i en ny lagstiftning var att lagen skulle komma att omfatta alla statliga och kommunala enheter. 28 I och med att rättsmedelsdirektiven antogs fick för första gången en leverantör som ansåg sig felbehandlad möjlighet att få rättelse, dels genom överprövning men också genom skadestånd. Tidigare fanns inte denna möjlighet utan en leverantörs chans att få rättelse var genom laglighetsprövning enligt kommunallagen. 29 23 92/13/EEG, art. 2d. 24 A.a. art. 2.7, (2006-05-01). 25 Jfr. Hellner, Jan, (1998/99): s. 950 samt Palm, Ulf och Riberdahl, Curt, (1996): s. 648. 26 Prop. 1992/93:88. s. 1f. 27 A.a. s. 102f. 28 A. a. s. 1f. 29 A. a. s. 48. 9

4. Skadestånd enligt LOU 4.1 7 kap. 6-8 LOU Bestämmelserna om skadestånd återfinns i 7 kap. 6-8 LOU. 6 En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. Vad som menas med uppkommen skada är enligt propositionen inte bara ersättning för onödiga kostnader m.m. utan även för utebliven vinst d.v.s. det positiva kontraktsintresset. Den som yrkar skadestånd är bevisskyldig. För att en leverantör skall anses ha lidit skada skall han till följd av felet ha förlorat kontraktet. Med leverantör avses detsamma som i 1 kap. 5, d.v.s. den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller tillhandahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats. Begreppet avser även leverantörer som inte deltagit i upphandlingsförfarandet. 7 Anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling enligt 4 kap. är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen Enligt paragrafens lydelse är den endast tillämplig vid fel som har begåtts vid upphandling enligt 4 kap. LOU, d.v.s. inom försörjningssektorn. Paragrafen ger en anbudsgivare rätt enbart till ersättning för kostnader som denne haft för att förbereda eller deltaga i anbudsförfarandet, d.v.s. det negativa kontraktsintresset. För att anbudsgivaren skall få ersättning för sin skada behöver han inte visa att han skulle ha fått kontraktet om överträdelsen inte skett. Det räcker med att han kan visa att hans möjligheter att erhålla kontraktet påverkats menligt av felet. En anbudsgivare som vill ha ersättning utöver det negativa kontraktsintresset måste söka sin rätt enligt 7 kap. 6. 8 Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år Fristen skall räknas från den dagen beslut om leverantör fattats. I förarbetena sägs att det inte räcker med att de som är med och avgör ärendet faktiskt har bestämt sig, utan beslutet måste ha kommit till formellt uttryck för att fristen skall börja löpa. 30 30 Prop. 1992/93:88. s. 102ff. 10

5. Prejudicerande domslut HD har i två rättsfall, NJA 1998 s 873 och NJA 2000 s 712, tagit ställning till skadeståndets storlek. Rättsfallen är på många punkter otydliga vilket bidragit till att rättsläget är osäkert. Osäkerheten har medfört att HD beviljat prövningstillstånd i målet T 2883-04. 5.1 Rättsfallsreferat: NJA 1998 s 873 I NJA 1998 s 873 väckte Arkitekttjänst talan mot Heby kommun för att ha brutit mot LOU genom att inte anta anbudet med lägsta pris. Den primära frågan i fallet var om kommunen hade brutit mot LOU. HD fann att den upphandlande enhetens förbehåll av en fri prövningsrätt var uppenbart lagstridig. De omständigheter vilka enheten tillmätte betydelse för beslutet var inte tydligt utformade vilket innebar att enheten inte fick anta något annat anbud än det med lägsta anbudspris. Enheten hade dessutom, utan att ha begärt någon förklaring från Arkitekttjänsts sida, förkastat deras anbud. Kommunens förklaring att enheten förkastat Arkitekttjänsts anbud, p.g.a. dess orimligt låga pris, lämnade HD utan hänseende. Genom att inte anta Arkitekttjänsts anbud bröt kommunen mot lagen. Beträffande den sekundära frågan som gällde skadeståndets storlek uttalade HD att LOU:s uppbyggnad gav uttryck för att ett kvasikontraktsrättsligt förhållande som uppkommer mellan den upphandlande och den presumtiva anbudsgivare i och med att upphandlingen inleds. HD jämförde alltså skadeståndet med samma principer som råder i kontraktsförhållanden. Med beaktande av denna jämförelse samt att det i förarbetena framhållits att det positiva kontraktsintresset skall utgå konstaterade HD att en anbudsgivare som har rätt till skadestånd skall försättas i samma läge som om anbudsförfarandet hade fullgjorts på ett riktigt sätt. Arkitekttjänst tilldelades ett skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset. 5.2 Rättsfallsreferat: NJA 2000 s 712 Tvättsvamparna, Rent & Fint HB, väckte talan mot Ekerö kommun och yrkade att kommunen skulle betala skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset. Som grund för yrkandet angavs att kommunen upphandlat städtjänster från ett bolag som till stor del ägdes av kommunen, utan att något anbudsförfarande vidtagits. HD konstaterade att det var fråga om en otillåten direktupphandling och att en leverantör kunde vara berättigad ersättning trots att denne inte lämnat något anbud och att beviskravet inte kunde ställas högre eller lägre i sådana fall. Resonemanget bakom HD:s bedömning kretsade mycket kring bevisbörda och orsakssamband. I förarbetet till 7:6 LOU finns en huvudregel som innebär att: för att skada skall anses ha uppkommit krävs i princip att leverantören förlorat kontraktet till följd av överträdelsen 31. Ett undantag från huvudregeln finns knutet till 7:7 LOU och gör gällande att vid sådan upp- 31 Prop. 1992/93:88. s. 103. 11

handling som omfattas av 7:7 LOU räcker det att leverantören kan visa att hans möjligheter att erhålla kontraktet påverkats menligt av överträdelsen. HD tolkade undantaget i 7:7 LOU i enlighet med direktivtexten i det andra rättsmedelsdirektivet 32 och kom fram till att det är tillräckligt att leverantören kan visa, förutom att överträdelse skett, att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet. Därefter konstaterade HD att reglerna i 7:7 LOU även var analogt tillämpliga för upphandlingar utanför försörjningssektorn. När det gällde ersättningsyrkanden som avser det positiva kontraktsintresset ansåg HD dock att beviskravet var tvunget att vara något högre, samtidigt ansågs att det inte kunde ställas så högt som LOU:s huvudprincip föreskriver. I syfte att hitta en medelväg mellan dels, den upphandlande enhetens risk att få betala ersättning till flera presumtiva leverantörer, dels risken att det preventiva syftet med skadeståndsreglerna urholkades, enades HD om att det borde vara tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att berättigas skadestånd som överstiger de kostnader han haft. Beträffande skadeståndets storlek konstaterades att ersättning skulle utgå med ett skäligt belopp. Detta skulle enligt HD ses som en allmän princip och ligga till grund för skadeståndets beräkning. Skälighetsbedömningen skulle baseras på bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst. Metoden lämnade även utrymme för att också andra leverantörer än den som väckt talan kunde bedömas ha haft goda utsikter att erhålla kontraktet. HD tillade även: Att full ersättning för beräknad utebliven vinst dömdes ut under de särskilda förhållanden som var vid handen i NJA 1998 s 873 kan inte anses utgöra hinder för att lägga en sådan allmän princip till grund för beräkningen av skadeståndet.. I målet ansågs inte att käranden kunnat visa det sannolikt att bolaget mist kontraktet till följd av att något anbudsförfarande inte föregått upphandlingen och därför ogillade HD käromålet. 5.3 Rättsfallsreferat: T 2883-04 Högsta domstolen har meddelat prövningstillstånd i ett mål mellan Göteborgs Stad och Rederi Ishavet AB. Göteborgs Stad dömdes av Hovrätten att utge skadestånd till Ishavet motsvarande det positiva kontraktsintresset. Grunden för Ishavets talan var bl.a. att utvärderingen av anbuden skett i strid mot vad som angivits i förfrågningsunderlaget. Göteborgs Stad bestred käromålet och anförde att käranden varken kunnat påvisa nedlagda kostnader eller utsikter till vinst. Hovrätten ansåg det visat att Ishavet sannolikt skulle ha erhållit kontraktet om upphandlingen genomförts på rätt sätt. Vid beräkningen av skadeståndet slog Hovrätten fast att innebörden av det positiva kontraktsintresset var att, En av avtalsbrott drabbad part skall vara tillförsäkrad hela det ekonomiska intresse som han har rätt att få tillgodosett genom avtalet. Hovrätten 32 92/13/EEG art. 2.7. 12

tilldömde Ishavet ersättning baserad på kontraktssumman som de gått miste om minus avdrag för kostnader. Göteborgs Stad yrkade i sitt överklagande att käromålet skulle ogillas eller att skadeståndet skulle nedsättas. Som grund för yrkandet anfördes bl.a. att beräkningen av skadeståndet skulle göras enligt den beräkningsmetod som HD fastslog i NJA 2000 s 712. Enligt beräkningsmetoden skall skälig ersättning utgå med hänsyn till överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikt till vinst. Göteborgs Stad vitsordade inte något skadeståndsbelopp som skäligt i och för sig eftersom varken nedlagda kostnader eller utsikter till vinst påvisats och överträdelsens karaktär var att se som ringa. HD:s prövning av fallet förväntas bringa klarhet i hur skadeståndet skall beräknas. Eftersom den beräkningsmetod som fastslogs i 2000 års rättsfall aldrig tillämpades i det fallet då HD inte ansåg att käranden kunde styrka att de sannolikt mist kontraktet till följd av överträdelsen, förväntas denna kommande prövning ge riktlinjer för metodens tillämpning och klargöra hur t.ex. utsikter till vinst och överträdelsens karaktär skall bedömas samt hur dessa begrepp kan påverka skadeståndsberäkningen. Prövningen förväntas även klargöra vilka särskilda förhållanden som kan medföra en skadeståndsberäkning enligt 1998 års praxis. 13

6. Grunden för skadestånd I LOU:s skadeståndsregler nämns ingenting om att skadan måste ha orsakats uppsåtligen eller genom oaktsamhet eller liknande. I lagen finns endast det förbehållslösa rekvisitet i 6, inte följt bestämmelserna i denna lag. Av förarbetena till 6 framkommer heller inget om detta, däremot anges en huvudprincip som innebär krav på orsakssamband. Enligt förarbetena till 7 förutsätter skadeståndsansvar att anbudsgivaren vid andra upphandlingar förlorat kontraktet p.g.a. att den upphandlande enheten åsidosatt bestämmelserna. Åsidosättande förutsätter en medveten handling, således krävs uppsåt 33. För skadestånd enligt 7 krävs dock endast att möjligheterna att erhålla kontraktet menligt försämrats av det uppsåtliga felet. 34 Andra upphandlingar borde betyda alla upphandlingar som faller utanför försörjningssektorn. Detta innebär således att det vid alla upphandlingar som omfattas av LOU krävs uppsåtligt handlande för att skadeståndsskyldighet skall uppstå. Jan Hellner och Svante Johansson anser dock att skadeståndsskyldighet för oaktsamt handlande inte kan uteslutas. De menar att det - som annars - beträffande det allmännas skadeståndsansvar, bör lämnas utrymme för en affärsmässig bedömning av domstolen 35. På uppdrag av regeringen genomförde upphandlingskommittén en utredning som resulterade i SOU 1999:139. Av lagförslaget som bl.a. innehöll ändringar i 7 kap. LOU framgår att det saknar betydelse om överträdelsen sker uppsåtligen eller av oaktsamhet i fråga om skadeståndsansvar 36. Lagförslaget har dock ännu inte lett till någon ändring av lagen i denna del. 6.1 Orsakssamband För skadestånd enligt 7:6 LOU gäller huvudprincipen: för att det skall anses att en leverantör drabbats av skada på grund av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav, vilket anges i paragrafens förarbeten. För skadestånd enligt 7:7 LOU görs ett avsteg från huvudprincipen, enligt vilket det räcker med att felet menligt påverkat leverantörens möjligheter att erhålla kontraktet. 37 I praxis har dock ett generellt avsteg från huvudprincipen gjorts. HD preciserade i NJA 2000 s 712 kausalitetskravet och konstaterade att det räcker att en anbudsgivare visar att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, och att överträdelsen minskat denna möjlighet. Detta slog HD fast genom att tolka avsteget från huvudprincipen i 7:7 LOU i enlighet med det andra rättsmedelsdirektivet 38. Därefter konstaterade HD att 7:7 LOU är analogt tillämplig på upphandlingar som faller utanför försörjningssektorn. 33 Jfr. Hellner, Jan och Johansson, Svante, (2000): Skadeståndsrätt, 6 Uppl. Stockholm: Norstedts Juridik AB s. 474. 34 Prop. 1992/93:88. s. 103. 35 Hellner, Jan och Johansson, Svante, (2000): s. 474. 36 SOU 1999:139, del 2, s 324. 37 Prop. 1992/93:88. s. 103. 38 92/13/EEG. 14

6.2 Bevisbörda och beviskrav Enligt LOU bär den som yrkar ersättning bevisbördan. Beviskravet är högt ställt, den skadelidande skall visa att fel begåtts uppsåtligen, samt att kausalitet föreligger. 39 Enligt HD skall den som anser sig ha lidigt skada, för att få ersättning motsvarande det negativa kontraktsintresset, visa att fel begåtts samt att det funnits en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet som minskats av det begångna felet. Angående det positiva kontraktsintresset ställs ett högre beviskrav, det krävs då att den skadelidande visar att det är sannolikt att kontraktet förlorats till följd av felet. 40 39 Prop. 1992/93:88 s. 103. 40 NJA 2000 s 712. 15

7. Skadeståndets omfattning och beräkning 7:1 Skadeståndets omfattning Skadeståndsreglerna i LOU är som redan nämnts generellt otydliga, så även beträffande skadeståndets omfattning. Bl.a. består problematiken i det oklara inbördes förhållandet mellan paragraferna. 41 LOU:s skadeståndsregler bygger på de två rättsmedelsdirektiven. I direktiven föreskrivs att skadestånd skall utgå men det framgår inte i vilken utsträckning. 42 Remissinstanserna till LOU:s förarbeten var oeniga när det gällde frågan om huruvida skadeståndet skulle omfatta det positiva kontraktsintresset, eller begränsas till det negativa kontraktsintresset. Två stycken promemorior 43 som framarbetades av Finansdepartementet låg till grund för implementeringen av direktiven. Enligt den första promemorian, Ds 1992:4, var förslaget att skadeståndsskyldigheten skulle motsvara det negativa kontraktsintresset. Även remissinstanserna från den kommunala sidan ansåg att detta förslag var bra. 44 Stockholms universitet som också var remissinstans ifrågasatte denna bedömning och menade att skadeståndet även borde omfatta det positiva kontraktsintresset. En sådan regel där det fanns möjlighet till det positiva kontraktsintresset skulle överensstämma bättre med direktivtexterna. Stockholms universitet menade vidare att skadeståndsreglerna [torde] främja ett från allmän synpunkt önskvärt uppträdande från upphandlande organs sida. Dessutom ansågs bevissvårigheterna, d.v.s. att visa kausalitet mellan felet och den lidna skadan, leda till att ersättning för det positiva kontraktsintresset skulle dömas ut i begränsad omfattning. Det ansågs även viktigt utifrån en effektivitetssynvinkel att möjlighet gavs till full ersättning. 45 Att Stockholms universitets synpunkter vägde tungt visade sig i den proposition till LOU som promemoriorna utmynnade i. 46 I propositionen angavs att det vid all offentlig upphandling skulle finnas möjlighet till ersättning för det positiva kontraktsintresset. Detta framgår tydligt i förarbetet, dels i kommentaren till 7:6 LOU, Med uppkommen skada avses inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset, dels i kommentaren till 7:7 LOU där det står att det går att yrka ersättning för utebliven vinst och att detta i så fall skall göras enligt 7:6 LOU. 47 Skadeståndsreglerna i LOU blev genast föremål för kraftig kritik beträffande skadeståndets omfattning. Bland kritikerna fanns bl.a. riksdagens finansutskott som ansåg att ersättningen var alltför omfattande. Att skadeståndet skulle uppgå till det positiva kontraktsintresset kunde inte enligt finansutskottet utläsas ur direktivtexterna och inte heller ur något rättsfall från EG- 41 Jfr. Hellner, Jan och Johansson, Svante, (2000): s. 475. 42 89/665/EEG och 92/13/EEG. 43 Ds 1992:4 och Ds 1992:62. 44 1997/98:FiU:7, (2006-04-18): http://www.riksdagen.se/webbnav/index.aspx?nid=3322&dok_id=gl01fiu7&rm=1997/98&bet=fiu7, och prop. 1992/93:88 s. 45. 45 A.a. s. 45f. 46 A.a. s. 46. 47 Prop. 1992/93:88 s. 103. 16

domstolen. 48 Samma ställningstaganden lyftes också fram i en motion av Kvist och Hurtig. 49 Även Hellner kritiserade skadeståndets omfattning. Hellner ansåg inte att det var rimligt att det utanför kontraktsförhållanden skulle finnas möjlighet till samma ersättning som inom kontraktsförhållanden. Detta innebar, menade Hellner, att det inte gick att göra analogier med kontraktsrätten vid beräkning av skadeståndet enligt 7:6 LOU. Att det är svårt för anbudsgivaren att visa kausalsamband gjorde inte saken mer försvarbar. Hellner förespråkade istället att skadeståndet skulle omfatta ett med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp. 50 Även Palm och Riberdahl har uttryckt sitt missnöje i ersättningsfrågan. Att ersättningen kan uppgå till det positiva kontraktsintresset uppfattar de som principiellt dubiöst. Precis som Hellner ansåg de att skadeståndsregler som gällde i kontraktsförhållanden inte skulle kunna gälla även utanför kontraktsförhållanden. De menade att denna reglering kunde missbrukas och leda till omfattande och tidskrävande processer. 51 Wahl däremot, ansåg att en begränsning av 6 till ersättning endast för kostnader skulle vara olycklig av det skälet att sanktionsreglerna inom ramen för offentlig upphandling redan i dag med i vart fall en potentiell risk för ersättning även för utebliven vinst inte är särskilt kraftfulla. Några andra effektiva medel än skadeståndsreglerna fanns inte att tillgå. Wahl menade vidare att en begränsning av ersättningen enligt 6 inte bara skulle vara olycklig utan också stod i strid med EG-rättens krav. Enligt Wahls tolkning av rättsmedelsdirektiven skulle det finnas möjlighet till fullt skadestånd. Wahl anser även att i likhet med de andra medlemsstaterna har Sverige att rätta sin lagstiftning efter direktivens krav, alldeles oavsett huruvida dessa strider mot etablerade principer i respektive rättsordning. Ur detta följde enligt Wahl att det inte gick att vägra ersättning för det positiva kontraktsintresset bara för att det stred mot svenska skadeståndsrättsliga principer. 52 Möjligheten till ersättning för det positiva kontraktsintresset prövades i HD för första gången i och med 1998 års rättsfall. I fallet konstaterade HD att en kontraktsrättslig bedömning var i sin ordning eftersom ett kvasikontraktuellt förhållande förelegat. HD tilldömde den skadedrabbade full ersättning för den uteblivna vinsten. 53 Domslutet kritiserades av Hellner, som ansåg att domslutet innebar att ett rent strikt skadeståndsansvar åvilade upphandlande enheter eftersom HD som enda grund för skadeståndet anförde att kommunen brutit mot lagen. Hellner som själv förespråkade att skadestånd skulle utgå med ett i varje enskilt fall skäligt belopp, vilket enligt honom skulle stämma bättre överens med svensk och annan nordisk rätt, ansåg att konsekvenserna av HD:s ställningstagande riskerade att bli väldigt dyrbara för upphandlande enheter. Hellner ifrågasatte även domslutets motivering som han ansåg var mycket allmänt formulerat och antydde ett vidsträckt tillämpningsområde. Med anledning av det osäkra rättsläget efterlyste Hellner klar- 48 1997/98:FiU:7. 49 Motion 1996/97:Fi809, (2006-05-04): http://www.riksdagen.se/webbnav/index.aspx?nid=410&dok_id=gk02fi809&rm=1996/97&bet=fi809&autnid =314414. 50 Hellner, Jan,(1995): Skadeståndsrätt, 5 uppl. Stockholm, Juristförlaget, s. 468f. 51 Palm, Ulf och Riberdahl, Curt, (1996): s. 644f. 52 Wahl, Nils, Offentlig upphandling och skadestånd reparation, prevention eller ingendera?, JT 1997/98 nr 2, s. 619f. 53 NJA 1998 s 873, Se referat ovan. 17

görande lagstiftning, Han ansåg att osäkerheten var besvärande för upphandlande enheter eftersom minsta felsteg kunde få fatala konsekvenser. 54 Upphandlingskommittén fick i uppdrag att se över bl.a. skadeståndsreglerna i LOU. 55 De kom i ett betänkande (SOU 1999:139) fram till att skadeståndsskyldigheten enligt 7:6 LOU borde nyanseras. En lagändring som föreslogs innebar att skadeståndets utgångspunkt skulle vara det positiva kontraktsintresset men att det skulle kunna jämkas så att skadeståndet omfattar ett med hänsyn till kostnader och utsikter till vinst skäligt belopp. Kommittén motiverade detta bl.a. med att alltför höga skadestånd kunde leda till växande egenregiverksamheter inom stat och kommuner. Kommitténs förslag resulterade emellertid inte i någon lagändring i denna del. 56 I 2000 års rättsfall hänvisade HD bl.a. till Hellner 57 och fastslog den allmänna princip som skulle ligga till grund för skadeståndets beräkning enligt 7:6 LOU. HD:s resonemang överrensstämde även till stora delar med de synpunkter som presenterades i ovan nämnda SOU. Den allmänna principens innebörd var att beräkningen skulle bestå i en skälighetsbedömning baserad på bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst. Skälighetsbedömningen uteslöt dock inte enligt HD att full ersättning för utebliven vinst utgick, speciellt inte när det gällde sådana särskilda förhållanden som låg för handen vid 1998 års avgörande. 58 Gällande rätt beträffande det positiva kontraktsintresset är således att det enligt lagen förvisso ges utrymme för full ersättning, men att denna rätt kan begränsas av den i praxis vedertagna allmänna princip som skall ligga till grund för beräkningen. Rättsläget förväntas komma att förtydligas genom prövningen av målet T 2883-04, där prövningstillstånd meddelats av HD. 7.2 Berättigade parter En intressant fråga som diskuterats flitigt i olika rättskällor är huruvida flera leverantörer kan berättigas skadestånd för fel som begåtts vid upphandling. När en upphandlande enhet inte genomför en upphandling på rätt sätt kan det naturligtvis drabba fler än en anbudsgivare och detta trots att endast en av dessa skulle ha kunnat erhålla kontraktet i slutändan om allt gått rätt till. Det kan t.ex. röra sig om fall där flera leverantörer p.g.a. brister i anbudsunderlaget, lagt ner tid och pengar på att förbereda anbud för att delta i upphandling som de aldrig hade deltagit i om underlaget varit korrekt från början. Det kan också vara fall där inget anbudsförfarande föregått upphandlingen och flera leverantörer anser att de hade kunnat erhålla kontraktet om upphandlingen utförts enligt reglerna. Enligt LOU krävs i princip att en leverantör mist kontraktet till följd av felet för att ha rätt till skadestånd, förutom när det gäller nedlagda kostnader för anbud inom försörjningssektorn. Då räcker det att leverantören haft möjlighet att erhålla kontraktet som minskats menligt genom överträdelsen. 59 Detta innebär att skadestånd till flera leverantörer endast kan bli aktuellt när det gäller det negativa kontraktsintresset enligt 7:7 LOU, p.g.a. att flera leverantörer 54 Hellner, Jan, (1998/99): s. 950f. 55 SOU 1999:139, del 1, s. 1, (2006-05-03): http://www.regeringen.se/content/1/c4/36/14/a0cf5835.pdf. 56 SOU 1999:139, del 2, s.323f, (2006-05-03): http://www.regeringen.se/content/1/c4/36/14/92e93492.pdf. 57 Hellner, Jan, (1995): s. 468. 58 Se referat ovan från NJA 1998 s 873 och NJA 2000 s 712. 59 Prop. 1992/93:88 s. 103. 18

omöjligen kan visa att de i princip mist kontraktet till följd av överträdelsen, vilket enligt lagen är beviskravet för skadestånd vid alla övriga upphandlingar. I praxis har dock beviskraven sänkts betydligt vilket ökat möjligheterna för skadestånd till flera leverantörer. I 2000 års rättsfall konstaterade HD att undantaget i 7:7 LOU är analogt tillämplig på skadeståndsyrkanden utanför försörjningssektorn. Generellt finns alltså goda chanser för fler än en anbudsgivare att få ersättning för det negativa kontraktsintresset. För ersättning utöver nedlagda kostnader slog HD fast att det räckte att leverantören visade det sannolikt att kontraktet förlorats till följd av felet. Möjligheterna att fler än en leverantör skulle kunna visa att de sannolikt mist kontraktet till följd av felet känns ganska små men kan inte uteslutas. I domskälen resonerade HD kring den ökade risken en upphandlande enhet löpte att få betala ersättning till flera leverantörer som de sänkta beviskraven medförde. HD menade att trots att 7:6 LOU möjliggjorde full ersättning för utebliven vinst skulle den skälighetsbedömning som enligt fallet skulle ligga till grund för beräkningen av skadeståndet förhindra orimligt betungande ersättningsskyldigheter. 7.3 Beräkning av skadestånd Enligt förarbetena till LOU skall det positiva kontraktsintresset ersättas vid fel i offentlig upphandling. 60 Någon metod för beräkningen av det positiva kontraktsintresset finns däremot inte beskrivet. HD har dock i NJA 1998 s 873 tagit ställning i frågan. Där hänvisade HD till tingsrättens beräkning av skadeståndet. Tingsrätten ansåg att skadeståndet borde beräknas som skillnaden mellan de intäkter som anbudsgivaren hade kunnat påräkna i anledning av uppdraget och de kostnader som denne sparat in genom att inte behöva lägga ned arbete på uppdraget. Kostnader som kunde räknas av var s.k. särkostnader, d.v.s. kostnader som skulle ha varit direkt knutna till uppdraget men som kunnat sparas in, tex. kostnader för projektanställd personal. Även s.k. samkostnader som i praktiken kunnat sparas in borde räknas av. Tingsrätten påpekade också, till skillnad från svaranden, att det inte krävdes att uppdraget skulle ha medfört en vinst som kunde avläsas i anbudsgivarens resultaträkning. Upphandlingskommittén har som bekant behandlat frågan om skadeståndet enligt 7:6 LOU i SOU 1999:139. Kommittén föreslog en ändring av 7:6 LOU utifrån ett skälighetsbelopp men nämnde inget närmare sätt för beräkningen av skadeståndet förutom att en leverantör som felbehandlats var skyldig att försöka begränsa sin skada. Skulle leverantören försumma detta skulle han själv stå för motsvarande del av förlusten. 61 I och med 2000 års fall fastställde HD en ny beräkningsmetod. Skadeståndets beräkning skulle baseras på en skälighetsbedömning. Faktorer som skulle ligga till grund för bedömningen var överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter för vinst. Det idag osäkra rättsläget har fått HD att bevilja prövningstillstånd i målet T 2883-04 för att klargöra hur skadeståndet skall beräknas. Denna prövning förväntas ge riktlinjer för metodens tillämpning och förklara hur t ex utsikter till vinst och överträdelsens karaktär skall bedömas samt hur dessa begrepp kan påverka skadeståndsberäkningen. 60 Prop. 1992/93:88 s. 103. 61 SOU 1999:139, del 2, s. 324. 19

8. Analys och diskussion Som vi redan tidigare nämnt omsätter den offentliga upphandlingen årligen 300-400 miljarder kronor, beloppet utgör cirka 20 % av Sveriges BNP. Syftet med LOU är att främja konkurrensen och se till att allmänna medel används på bästa sätt. Om inte reglerna i LOU efterlevs kan det leda till att konkurrensen sätts ur spel vilket kan få allvarliga samhällsekonomiska konsekvenser i form av att priser på varor och tjänster ökar och kvaliteten på dessa försämras. Detta drabbar i slutändan medborgarna i egenskap av skattebetalare. Eftersom LOU:s efterlevnad är av stor betydelse ur ett samhällsekonomiskt perspektiv torde det vara viktigt att sådana lagöverträdelser är kopplade till kännbara sanktioner som kan ha en preventiv effekt. Å andra sidan kan alltför betungande regler om upphandling och en rädsla hos den upphandlande enheten för att drabbas av sanktioner, få rakt motsatt effekt där de komplicerade reglerna gör att kostnaderna för det omständliga förfarandet äter upp eller rent av överstiger vinsten som de var tänkta att medföra. Även leverantörerna kan drabbas av de snåriga reglerna eftersom många leverantörer kanske helt avstår från att lämna anbud just p.g.a. komplexiteten och omfattningen av upphandlingsförfarandet. Syftet med denna uppsats är att beskriva gällande rätt beträffande skadestånd vid fel i offentlig upphandling. LOU som reglerar denna marknad bygger till stora delar på EGdirektiv. Eftersom LOU:s skadeståndsregler är otydliga och väcker en rad juridiska problem, får de bakomliggande rättsmedelsdirektiven och dess syften extra stor betydelse. Rättsmedelsdirektiven är i sin tur generellt utformade och lämnar stort utrymme för nationella tolkningar, vilket ytterligare bidrar till det osäkra rättsläget. Ett annat problem i vår strävan att beskriva gällande rätt är att det endast finns två HD-domar som behandlar upphandlingsskadestånd. Domsluten är till vissa delar bristfälligt motiverade och i vissa avseenden motsägelsefulla. 8.1 Skadeståndets omfattning och beräkning Enligt vår tolkning av direktiven så uttrycks ingen begränsning som gör gällande att ersättning endast skall omfatta det negativa kontraktsintresset. Det står endast att ersättning skall ges åt en person, som skadats av överträdelse. En genom överträdelse uppkommen skada måste i vissa fall kunna uppgå till hela det positiva kontraktsintresset. Dessutom framgår det av rättsmedelsdirektiven att de syftar till att öka upphandlingsreglernas efterlevnad och verka preventivt, vilket talar mot att skadeståndet skall begränsas till att endast omfatta det negativa kontraktsintresset. Enligt LOU och dess förarbeten ges möjlighet till full ersättning för utebliven vinst, detta framgår tydligt i propositionen. Denna till synes generösa reglering begränsas dock av att den är kopplad till ett högt ställt beviskrav. Det krävs nämligen att leverantören, för att få skadestånd utöver nedlagda kostnader (inom försörjningssektorn), kan visa att han i princip mist kontraktet till följd av överträdelsen. I 1998 års fall dömde HD ut det positiva kontraktsintresset med motiveringen att ett fel begåtts och ett kvasikontraktuellt förhållande uppstått i och med att upphandlingsförfarandet inletts. Enligt vår tolkning ger domen intryck av att det positiva kontraktsintresset alltid skall utgå i fall där upphandlingen föregåtts av ett anbudsförfarande och överträdelse kan styrkas. 20

Detta ändrades dock i och med 2000 års fall där HD slog fast att beräkningen skulle ske utifrån en skälighetsbedömning. Denna skälighetsbedömning skulle gälla som allmän princip och grundas på bl.a. nedlagda kostnader, utsikter till vinst och överträdelsens karaktär. Det framgick dock att skälighetsbedömningen inte uteslöt full ersättning för utebliven vinst, speciellt inte när sådana särskilda förhållanden förelåg som det gjorde i 1998 års fall. Den största skillnaden mellan de båda rättsfallen var att det i detta fall rörde sig om en olovlig direktupphandling vilket föranledde att resonemanget till stora delar kretsade kring bevisbörda och orsakssamband. Vad HD menar med särskilda förhållanden är oklart. Ett sätt att tolka 2000 års praxis kan innebära att skälighetsbedömningen kan uppgå till det positiva kontraktsintresset, men en förutsättning för detta är att upphandlingen föregåtts av ett anbudsförfarande och ett kvasikontraktuellt förhållande därmed uppkommit. Denna tolkning överensstämmer med bl.a. Hellners åsikter om den svenska ersättningsrättsliga princip som gör gällande att det positiva kontraktsintresset aldrig kan utgå vid utomobligatoriska förhållanden. Tolkningen skulle å andra sidan innebära att om en upphandlande enhet helt bortser från LOU och genomför en olovlig direktupphandling får det lindrigare konsekvenser än om upphandlingen genomförs men på ett felaktigt sätt. Giltigheten av denna princip måste dock ifrågasättas eftersom dess tillämpning riskerar att få konsekvenser som går stick i stäv med rättsmedelsdirektivens syften. Gällande rätt beträffande det positiva kontraktsintresset är således att det enligt lagen förvisso ges utrymme för full ersättning, men att denna rätt kan begränsas av den i praxis vedertagna allmänna princip som skall ligga till grund för beräkningen. Skälighetsbedömningen skall grundas på bl.a. nedlagda kostnader, utsikter till vinst och överträdelsens karaktär. Det ges ingen närmare förklaring av hur denna bedömning skall gå till och hur de olika begreppen skall påverka ersättningsbeloppet. Vi ställer oss frågande till huruvida t.ex. överträdelsens karaktär bör påverka beloppet, och anser att detta kriterium borde vara av större vikt för att avgöra om det överhuvudtaget föreligger någon ersättningsskyldighet. Skadeståndets storlek borde snarare präglas av den uppkomna skadan, och inte av hur skadan uppkom. 8.2 Beviskrav Det enda beviskrav som finns i rättsmedelsdirektiven gäller ersättning för det negativa kontraktsintresset inom försörjningssektorn och innebär att leverantören skall visa att han haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att denna möjlighet minskats till följd av överträdelsen. Detta beviskrav finns med i 7:7 LOU men utgör här endast ett undantag från LOU:s huvudregel om beviskrav. I 2000 års fall fastslog HD att undantaget är analogt tillämpligt utanför försörjningssektorn beträffande ersättning för det negativa kontraktsintresset. Vi håller med HD i denna del och tycker det verkar rimligt med likvärdiga beviskrav oavsett inom vilket område upphandlingen skett. Det finns således goda möjligheter för en eller flera leverantörer till ersättning för nedlagda kostnader. Eftersom 7:7 LOU endast ger uttryck för en beviskravsskillnad för skadestånd inom försörjningssektorn, vilken HD i praxis tillämpat analogt utanför försörjningssektorn måste nödvändigheten av 7:7 LOU i dess nuvarande utformning kunna ifrågasättas. Den svenska lagstiftningen ställer betydligt tuffare beviskrav än vad som framgår av rättsmedelsdirektiven dessutom krävs det att den ersättningsyrkande visar att överträdelsen begåtts uppsåtligen, om detta nämns inget i direktiven. Att bevisa uppsåt i t.ex. ett fall där en 21