KKV1040, v1.3, 2012-09-20 ÖVERKLAGANDE 2013-03-06 Dnr 739/2011 1 (5) Inges till Förvaltningsrätten i Falun Kammarrätten i Sundsvall Box 714 851 21 Sundsvall Överklagande Klagande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Falu kommun, 791 83 Falun Överklagat avgörande Förvaltningsrätten i Faluns dom den 13 februari 2013 i mål nr 5096-11 Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande 1. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2. Konkurrensverket yrkar att kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom på så sätt att upphandlingsskadeavgiften bestäms till 10 000 000 (tio miljoner) kronor. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2013-03-06 Dnr 739/2011 2 (5) Grunder för prövningstillstånd Prejudikatdispens 3. Det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att målet prövas av högre rätt. 4. Reglerna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft den 15 juli 2010. Hittills har endast ett avgörande från kammarrätt (och inget från Högsta förvaltningsdomstolen) meddelats där frågor rörande sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling prövats. 1 Redan av detta skäl är det av vikt för ledning av rättstillämpningen att kammarrätten meddelar prövningstillstånd i förevarande mål. Det är inte heller omtvistat i målet huruvida avtalet mellan Falu kommun och Peab utgör en otillåten direktupphandling, utan tvistefrågorna handlar uteslutande om sanktionsvärdet och upphandlingsskadeavgiftens storlek. 5. I målet finns två specifika frågor rörande sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek där förvaltningsrättens bedömning riskerar att urholka upphandlingsskadeavgiftsreglernas preventiva funktion och LOU:s legitimitet och som enligt Konkurrensverkets mening därför är av principiellt intresse. I det följande redogörs för dessa två frågor. Kan åtgärder vidtagna i efterhand i syfte att begränsa överträdelsens skadeverkningar utgöra en förmildrande omständighet? 6. Den ena frågan rör huruvida åtgärder som en upphandlande myndighet vidtagit i syfte att begränsa skadeverkningarna av den aktuella överträdelsen bör utgöra en förmildrande omständighet som inverkar sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. 7. I förevarande mål har Falu kommun först efter att överträdelsen uppmärksammats i massmedia samt Konkurrensverket tillskrivit kommunen, utrett ärendet och berett kommunen tillfälle att yttra sig över ett utkast till ansökan om upphandlingsskadeavgift ingått ett avtal (Avvecklingsavtalet) med Peab där det uttrycks en gemensam avsikt att på sikt avveckla det avtal (Avtalet) som tidigare ingåtts genom den otillåtna direktupphandlingen. Avvecklingen ska emellertid ske först när kommunen genomfört en ny upphandling och vinnande leverantör kan börja leverera de aktuella anläggningstjänsterna. Fram till dess ska således leverans enligt Avtalet ske. Avvecklingsavtalet skrevs under av kommunens företrädare den 1 december 2011 samma dag som Konkurrensverket offentliggjorde och lämnade in ansökan om upphandlingsskadeavgift hos förvaltningsrätten. Avvecklingsavtalet har tidigare lämnats in till förvaltningsrätten, men bifogas för överskådlighetens skull även här. 1 Kammarrätten i Stockholms dom den 7 juni 2012 i mål nr 1305-12.
2013-03-06 Dnr 739/2011 3 (5) 8. Konkurrensverket har hos förvaltningsrätten fört fram uppfattningen att inom straffrätten och annan offentligrättslig sanktionslagstiftning anses inte åtgärder i syfte att begränsa skadan av en överträdelse utgöra förmildrande omständigheter om åtgärderna vidtagits först efter att den misstänkta överträdelsen uppdagats och blivit känd utanför avgiftssubjektet (se punkterna 21-23 i ansökan den 1 december 2011 samt punkterna 15-16 i yttrandet den 1 mars 2012). 9. Förvaltningsrätten har i den överklagade domen bedömt att Avvecklingsavtalet bör inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. Förvaltningsrätten har dock inte fört något resonemang kring varför den aktuella principen som gäller inom straffrätten och annan offentligrättslig sanktionslagstiftning ska frångås vid tillämpningen av reglerna i 17 kap. LOU. Likaså har förvaltningsrätten endast utifrån Falu kommuns avsikt enligt Avvecklingsavtalet att vidta skadebegränsande åtgärder utan kännedom huruvida om eller när skadan faktiskt har begränsats ansett det funnits skäl att sänka upphandlingsskadeavgiftens storlek. I Avvecklingsavtalet regleras inte när kommunen måste ha genomfört en ny upphandling, och således inte heller hur länge det kan dröja innan Avtalet kan avvecklas. I teorin kan hela Avtalets löptid om sju år komma att tillämpas. 10. I sammanhanget kan nämnas att Kammarrätten i Stockholm i den ovannämnda domen i mål nr 1305-12 funnit att generella åtgärder som en upphandlande myndighet vidtar i efterhand för att komma till rätta med felaktig tillämpning av upphandlingsbestämmelserna inte bör inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. 11. Enligt Konkurrensverkets mening skulle en prövning i kammarrätten i förevarande mål utgöra ett viktigt komplement i en likartad, men inte identisk, fråga rörande vilka omständigheter som kan betraktas som förmildrande i mål om upphandlingsskadeavgift. Kan enskilda befattningshavares påstådda fel och försummelser utgöra en förmildrande omständighet? 12. I målet hos förvaltningsrätten har Falu kommun argumenterat för att upphandlingsskadeavgiften bör sänkas eftersom kommunen anser att en befattningshavare hos kommunen begått felaktigheter i samband med Avtalets ingående. 13. Konkurrensverket kan inte tolka förvaltningsrättens dom på annat sätt än att rätten tillmätt denna omständighet viss om än begränsad betydelse i sänkande riktning vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Förvaltningsrätten har i denna del skrivit (s. 8):
2013-03-06 Dnr 739/2011 4 (5) Även om det finns flera oklarheter rörande omständigheterna vid avtalets tillkomst finner förvaltningsrätten att omständigheterna sammantaget och då särskilt den omständigheten att Kommunen frånträtt avtalet bör beaktas som förmildrande i sammanhanget. 14. Konkurrensverket anser att det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att kammarrätten klart och tydligt fastställer att överträdelsens sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek inte kan påverkas i sänkande riktning med hänvisning till att en befattningshavare hos den upphandlande myndigheten har agerat felaktigt, oavsett vilken ställning i organisationen personen har. 15. Konkurrensverket är av uppfattningen att det är klart olämpligt om upphandlingsskadeavgiften skulle kunna sänkas med hänvisning till vad enskilda befattningshavare hos den upphandlande myndigheten har gjort eller inte gjort. En sådan rättstillämpning skickar signalen att myndigheter med bristfällig styrning och kontroll, där den högsta ledningen inte har vetskap om och tar ansvar för vad som sker i verksamheten, kan premieras med en lägre upphandlingsskadeavgift jämfört med myndigheter med bättre styrning, kontroll och ansvarstagande. Detta skulle riskera att urholka upphandlingsskadeavgiftsreglernas allmänpreventiva funktion och LOU:s legitimitet. 16. Likaså skulle det med en sådan praxis skapas incitament hos upphandlande myndigheter att hitta enskilda befattningshavare i organisationen som kan pekas ut som den ansvarige för en viss överträdelse. En sådan ordning är enligt Konkurrensverkets mening klart olämplig, och dessutom oförenlig med utgångspunkten i upphandlingslagstiftningen att ansvaret att följa reglerna i LOU är strikt och uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten själv. Ändringsdispens 17. Konkurrensverket menar att det som anförts ovan även utgör skäl att bestämma upphandlingsskadeavgiften till ett högre belopp än sju miljoner kronor. Därutöver anför Konkurrensverket följande. 18. Avtalet mellan Falu kommun och Peab är värt minst 161 miljoner kronor och kan gälla i sju år. I mål om upphandlingsskadeavgift anser Konkurrensverket att en otillåten direktupphandling av normalgraden bör betinga ett sanktionsvärde motsvarande cirka 7-8 procent av Avtalets värde. Konkurrensverket har i de allra flesta mål som hittills prövats fått gehör för detta synsätt hos domstolarna. 2 Förvaltningsrättens dom i förevarande mål är den första över 2 Se bl.a. Kammarrätten i Stockholms dom 7 juni 2012 i mål nr 1305-12, Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 25 juli 2012 i mål nr 1271-12, 1273-12 och 1281-12, Förvaltningsrätten i Växjös dom
2013-03-06 Dnr 739/2011 5 (5) huvud taget i ett fakultativt mål enligt 17 kap. 1 3 LOU där rätten beslutat om en lägre upphandlingsskadeavgift än vad Konkurrensverkets yrkat. En upphandlingsskadeavgift om sju miljoner kronor motsvarar endast 4,35 procent av Avtalets värde. 19. Konkurrensverket anser mot denna bakgrund att den utdömda avgiften är för låg i förhållande till överträdelsens sanktionsvärde, och då med särskilt beaktande av Avtalets höga kontraktsvärde och långa löptid. Per Karlsson Daniel Johansson Bilaga: Avvecklingsavtalet mellan Falu kommun och Peab den 1 december 2011 15 februari 2012 i mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr 2166-11 samt Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 20 december 2012 i mål nr 13115-12.