Högsta domstolen. En aktivist eller rättsbildare i tiden? Juridiska institutionen. Höstterminen Examensarbete i konstitutionell rätt

Juridiska institutionen Höstterminen 2017 Examensarbete i konstitutionell rätt 30 högskolepoäng Högsta domstolen En aktivist eller rättsbildare i tiden? The supreme court An activist or a lawmaker for the modern society? Författare: Jonatan Holm Handledare: Patrik Bremdal

2 Jonatan Holm

Innehållsförteckning 1 Inledning... 5 1.1 Bakgrund... 5 1.2 Syfte och frågeställning... 6 1.3 Avgränsning... 7 1.4 Material... 8 1.5 Metod och teori... 8 1.6 Disposition... 11 2 Högsta domstolens konstitutionella ställning... 13 2.1 Högsta domstolen i Sverige... 13 2.1.1 Lagregleringen i Regeringsformen och Rättegångsbalken... 13 2.1.2 HD:s uppgift och funktion... 14 2.1.3 HD:s roll i samhället... 17 2.2 Legalitetsprincipens inverkan på HD... 19 2.3 Maktdelning HD:s plats i maktsfären... 20 2.3.1 Maktdelning och maktfördelning.... 20 2.3.2 Maktfördelning i Sverige idag... 21 3 Lagstiftning och prejudikat... 23 3.1 Normgivningsmakten... 23 3.2 Vad är ett prejudikat?... 24 3.2.1 Prejudikatets innebörd, värde och bindande verkan... 24 3.2.2 Prejudikatets funktion och underrätters frångående av ett prejudikat... 26 3.3 Prejudikatet i jämförelse med lag... 27 4 Högsta domstolens konstitutionella behörighet... 29 4.1 HD:s konstitutionella behörighet... 29 4.2 Behörighetens inverkan på HD:s tolkningsutrymme... 30 5 Justitierådens teoretiska tolkningsutrymme... 32 5.1 Introduktion... 32 5.2 Rättsteorierna som kan påverka justitieråden... 32 5.2.1 Naturrätt... 32 5.2.2 Den skandinaviska rättsrealismen... 33 5.2.3 Amerikansk rättsrealism... 34 5.2.4 Rättspositivism och hard cases... 35 5.2.5 Slutsats... 37 5.3 Tolkningsprinciper... 38 5.3.1 Varför tolkningsprinciper?... 38 5.3.2 Rättskälleläran och tolkningsprinciper... 38 5.4 Ett teoretiskt tolkningsutrymme... 40 6 Rättsfallsanalys av HD:s avgöranden... 42 6.1 Introduktion... 42 6.2 Fri- och rättigheter... 42 3

6.2.1 NJA 2014 s 323 Skadestånd för avregistrerat medborgarskap... 42 6.2.1.1 Bakgrund... 42 6.2.1.2 Gällande rätt när målet gavs prövningstillstånd av HD... 43 6.2.1.3 Frågan i HD och domstolens tolkning... 43 6.2.1.4 Calissendorffs skiljaktiga mening... 46 6.2.1.5 Regeringens möjlighet till att utge ex gratia-ersättning... 46 6.2.1.6 Har HD handlat inom eller utom sin behörighet... 47 6.2.2 NJA 2012 s 400 Mangamålet... 48 6.2.2.1 Bakgrund... 48 6.2.2.2 Gällande rätt när målet gavs prövningstillstånd av HD... 48 6.2.2.3 Frågan i HD och domstolens tolkning... 49 6.2.2.4 Har HD handlat inom eller utom sin behörighet?... 52 6.3 Straffrätt... 53 6.3.1 Narkotikamålen mellan 2011 till 2012 med fokus på NJA 2011 s 357... 53 6.3.1.1 Om narkotikamålen HD upptog till prövning mellan 2011 och 2012... 53 6.3.1.2 Bakgrunden till NJA 2011 s 357 Mefedronmålet... 53 6.3.1.3 Gällande rätt när Mefedronmålet gavs prövningstillstånd av HD... 53 6.3.1.4 Frågan i HD och domstolens tolkning i NJA 2011 s 357... 54 6.3.1.5 Påföljdsutredningen som pågick vid domen... 55 6.3.1.6 Har HD handlat inom eller utom sin behörighet i NJA 2011 s 357... 55 6.3.1.7 Betydelsen för de andra narkotikamålen mellan 2011 och 2012... 56 6.3.2 NJA 2016 s 3 livstidsstraffet... 57 6.3.2.1 Bajonettmordet och lagändringarna som föranlede NJA 2016 s 3... 57 6.3.2.2 Bakgrunden till NJA 2016 s 3... 57 6.3.2.3 Gällande rätt när målet gavs prövningstillstånd av HD... 58 6.3.2.4 Frågan i HD och domstolens tolkning... 59 6.3.2.5 De två skiljaktiga justiteråden... 61 6.3.2.6 Har HD handlat inom eller utom sin behörighet... 61 7 En aktivistisk Högsta domstol?... 63 7.1 En sammanvägning av slutsatserna från rättsfallsanalysen... 63 7.1.1 Slutsatserna från rättsfallsanalysen... 63 7.1.2 HD:s konstitutionella behörighet i jämförelse med rättsfallsanalysen... 64 7.1.3 Betydelsen som slutsatserna får för maktfördelningen i Sverige... 65 7.2 De konstitutionella konsekvenserna... 67 7.3 Sammanfattande slutsats... 68 Källförteckning... 69 4

1 Inledning 1.1 Bakgrund Högsta domstolen (HD) har sedan 1970-talet fått en allt större roll i rättsutvecklingen. 1 Ett stort steg i HD:s utveckling togs år 1995 genom inträdet i EU och införlivandet av Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) i svensk rätt. Det har resulterat i att HD har ställts inför allt större utmaningar i sin rättstillämpning bl.a. genom att domstolen behöver beakta den svenska rätten, EU-rätten och EKMR. 2 De senaste åren har domstolen uppmärksammats i ett antal mål pga. domskäl och domslut som utpekats för att sträcka sig avsevärt längre än tidigare praxis. Målen har skapat en diskussion om HD:s roll i Sverige. 3 Debatten om HD:s aktivism var som mest intensiv år 2014 efter att Hovrättspresidenten Wersäll publicerade en artikel som kritiserade utvecklingen som skett på senare år och manade HD till försiktighet i sin strävan att utveckla rätten. Detta för att han ansåg att HD överskridit sin behörighet och att domstolen i sin rättstillämpning tagit lagstiftarens plats i ett antal rättsfall. 4 Artikeln var startskottet på en diskussion som sedan dess pågått kring HD:s normbildningskompetens. Wersäll kritiserades av flera artikelförfattare, bl.a. av Wiklund samt Derlén och Lindholm som inte ansåg att HD var aktivistisk i sin rättstillämpning. En gemensam nämnare för alla artiklarna på området är att de anser att det är en viktig diskussion som är i behov av mer utrymme och belysning i den juridiska doktrinen. 5 Det som dock har saknats i artiklarna är mer djupgående analyser av rättsfallen. De flesta artiklarna, särskilt Wersälls artikel, har dessutom blivit kritiserade för att sakna objektiva argument kring varför HD anses aktivistisk. 6 Ett centralt begrepp som behöver definieras är vad en aktivistisk domstol faktiskt betyder. Begreppet kan tolkas på flera olika sätt. 7 Den vanligaste tolkningen är att en aktivistisk domstol är en domstol som driver rättsutvecklingen framåt genom att självmant utöka sitt handlingsutrymme och därigenom ta lagstiftarens plats i 1 Munck, Högsta domstolen som normbildare, s. 188. 2 Wersäll, SvJT 2014 s. 2. 3 Derlén och Lindholm, SvJT 2016 s. 144 f. 4 Wersäll, SvJT 2014 s. 1. 5 Se bl.a. Fura, SvJT 2014 s. 101, Wiklund, SvJT 2014 s. 335, Derlén och Lindholm, SvJT 2016 s. 143 samt Wersäll, SvJT 2017 s. 1. 6 Se bl.a. Wiklund, SvJT s. 335 ff. 7 Derlén och Lindholm, SvJT 2016 s. 145, not 12. 5

rättsutvecklingen. 8 Med andra ord kan en domstol anses aktivistisk om den obefogat tar sig an den roll som normalt tillfaller lagstiftaren och därigenom går utöver sin befogenhet enligt lag. Begreppet befogenhet, dvs. vad domstolen får göra enligt lag, är dock nära besläktad med behörighet. Den konstitutionella behörigheten tillsammans med domstolens tolkningsutrymme fastställer vad domstolen kan göra. Den konstitutionella behörigheten utgör därmed domstolens kompetensområde. 9 I uppsatsen kommer jag främst att inrikta mig på behörigheten. Detta därför att HD:s roll inte endast kan förklaras utifrån lagstiftningen, men befogenheten kommer att vara en central del i undersökningen av HD:s behörighet. 10 Den definition av aktivistisk domstol jag kommer att utgå ifrån är därmed följande. En aktivistisk domstol är en domstol som genom sin rättstillämpning utvecklar rätten på ett sådant sätt att de självmant och ogrundat tar lagstiftarens plats och därigenom, sett till dess roll inom samhället och det konstitutionella systemet, överskrider sin behörighet. År 2016 publicerade SvJT en artikel av Derlén och Lindholm. Syftet med artikeln var att granska HD genom en empirisk undersökning av domstolens användning av förarbeten och tidigare rättspraxis. De kunde konstatera att HD utvecklat sin metod på senare år samt att HD i allt större utsträckning hänvisar till förarbeten och praxis. De ansåg att deras forskning inte kunde visa på aktivism från HD:s sida. 11 Det som kan konstateras även efter artikeln är att de enskilda rättsfallen som på senare tid utmärkt sig och diskuterats på grund av sina vidsträckta domskäl och domslut inte rättfärdigas genom artikeln. Det som artikeln däremot fastslår är att HD i stort blivit tydligare i sin prejudikatbildning. Därmed kvarstår frågan om HD i vissa fall har agerat aktivistiskt i sin strävan att utveckla och förtydliga rätten i sin rättstillämpning. Det är utifrån denna bakgrund jag utgår när jag nu övergår till att behandla uppsatsens syfte och frågeställning. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med uppsatsen är att utreda om HD har gått över sin behörighet i sin rättstillämpning i ett antal utvalda fall och därmed agerat aktivistiskt i sin rättstillämpning. Därtill ämnar jag utreda vilka konstitutionella konsekvenser överträdelser av behörig- 8 Wersäll, SvJT 2014 s. 7 f., Wiklund, SvJT 2014 s. 335 samt Derlén och Lindholm, SvJT 2016 s. 145. 9 Wiklund SvJT 2014 s. 336. 10 Se avsnitt 2.1.2 och 2.1.3. 11 Derlén och Lindholm, SvJT 2016 s. 143. 6

heten får för HD:s ställning som prejudikatinstans samt hur förhållandet mellan HD och lagstiftaren påverkas med utgångspunkt i maktfördelning och rättsbildning. Uppsatsen har fyra huvudfrågor för att uppfylla syftet. Första frågan är hur HD:s konstitutionella funktion och befogenhet ser ut idag utifrån gällande rätt samt vilken samhällsroll HD har. Den andra frågan är hur långt HD:s konstitutionella behörighet sträcker sig i deras verksamhet att utveckla lagstiftningen, dvs. hur långt får HD gå i sina prejudikat? Den tredje frågan är om HD har överskridit sin behörighet i de utvalda rättsfall som ska analyseras. Den tredje frågan skapar dessutom en sista fråga om vilka konstitutionella konsekvenser överträdelser ger upphov till sett till rättsutveckling och maktfördelning mellan riksdagen och HD. 1.3 Avgränsning Jag har valt att avgränsa mig till rättsområdena straffrätt och offentlig rätt med fokus på mänskliga fri- och rättigheter. Det finns även relevanta fall inom civilrättens område men med anledning av att civilrättsligamål är dispositiva tillförs ett element som kommer att ta fokus från det jag avser att utreda, och därav min avgränsning till straffrätt och offentlig rätt. Jag kommer inte att mer än kortfattat redovisa för underrätternas domskäl och domslut. Detta på grund av att uppsatsen handlar om HD. Det medför att underrätternas domar kommer att utvecklas endast i den mån det är nödvändigt för att förklara den gällande rätt som fanns på området och HD:s ställningstagande i den enskilda frågan. Det behöver påpekas att doktrin skulle kunna användas för att komplettera bilden av den gällande rätten. Jag har dock valt att i princip endast använda mig av underrätterna och förarbetena för att beskriva den gällande rätten innan rättsfrågan togs upp av HD. Den främsta anledningen är att fokus skulle riskeras att flyttas från att utreda HD:s eventuella aktivism till att endast beskriva den gällande rätten. Därmed skulle utredningen av den då gällande rätten, om jag använder mig av doktrin, riskera att bli en utredning av vad den då gällande rätten borde ha varit. Detta eftersom rättsvetenskapen normalt inte enbart utför en deskriptiv redogörelse för den gällande rätten, utan också utreder vad den gällande rätten borde vara. Uppsatsen kommer endast att behandla HD:s eventuella aktivism. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) berörs inte i utredningen pga. att HFD inte blivit kritiserade på samma sätt som HD för sin rättsbildning. Det hade emellertid varit intressant att 7

jämföra domstolarna, men det skulle också kräva en utredning av HFD:s rättsbildande roll, vilket inte är förenligt med uppsatsens syfte. 1.4 Material Kärnan i uppsatsen är rättsfallsanalysen där ett antal utvalda rättsfall analyseras. Rättsfallen som jag valt ut är NJA 2012 s. 400 (Mangamålet). Därtill målen mellan 2011 och 2012 gällande straffmätning för narkotika, 12 där analysen kommer att vara fokuserad på det mest uppmärksammade målet NJA 2011 s. 357 (Mefedronmålet). Jag har även valt rättsfallet NJA 2014 s. 323 (Medborgarmålet), där en svensk medborgare fick skadestånd för att ha blivit av med sitt medborgarskap. De sista rättsfallen jag valt är 2013 och 2016- års mål gällande livstidsstraffet, 13 där analysen är inriktad på NJA 2016 s. 3. Mitt urval är främst gjort utifrån att rättsfallen omskrivits i den doktrin som finns på området och i den debatt som förekom under år 2014 angående HD:s möjliga aktivism. 14 Det bör även nämnas att det finns fler uppmärksammade fall från 1990-talet och 2000- talet, t.ex. gällande polisers rätt till ersättning vid kränkning. 15 Den främsta anledningen till att jag inte valt att ta med tidigare rättsfall innan år 2010 är att syftet med uppsatsen är att utreda HD:s eventuella aktivism i nutid. Därför frångås uppsatsens kärna om det även tillförs ett historiskt perspektiv, även om det är närhistoria. Utöver rättsfallen använder jag mig av förarbeten, doktrin och artiklar både i rättsfallsanslysen samt i de andra delarna av uppsatsen. Materialets ursprung är till större delen från Sverige men även engelskspråkiga källor används i uppsatsen. 1.5 Metod och teori Frågan som nu ska besvaras är hur jag metodologiskt kommer att gå tillväga för att utreda om HD har överträtt sin behörighet i de utvalda rättsfallen. Problematiken ligger i att det inte räcker att utreda om HD dömt fel juridiskt, dvs. att HD kunde ha gjort eller borde ha gjort på ett annat sätt för att få ett korrekt domslut. Det uppsatsen handlar och det 12 NJA 2011 s. 357, NJA 2011 s. 675 I och II, NJA 2011 s. 799, NJA 2012 s. 115, NJA 2012 s. 144, NJA 2012 s. 510, NJA 2012 s. 528 samt NJA 2012 s. 535. 13 NJA 2013 s. 376 och NJA 2016 s. 3. 14 Rättsfallen nämns bl.a. i Wersäll, SvJT s. 1, Wiklund SvJT s. 337 ff., Munck, Högsta domstolen som normbildare, s. 196, Derlén och Lindholm, SvJT s. 143 ff. samt Kleineman JT 2014 2015 s. 495 och 505 ff. 15 Se bl.a. Munck, Högsta domstolen som normbildare, s. 197 samt NJA 1999 s. 725 och NJA 2005 s. 738. 8

utredningen kretsar kring är om HD gått över sin konstitutionella behörighet i de utvalda rättsfallen. Wiklund har i en artikel som behandlar HD:s aktivism ansett att det viktigaste i en utredning av HD:s behörighet är att den bör innehålla en analys av HD:s avgöranden samt en normativ tolkningsteori. Den normativa tolkningsteorin ska enligt Wiklund användas till att jämföra och stämma av mot de utvalda rättsfallen. Den bör enligt Wiklund ha rättssystemet som utgångspunkt. Teorin behöver innehålla en analys av den konstitutionella rättstillämpningen och dess karaktär, HD:s roll inom rätten och det svenska samhället samt HD:s roll inom normbildning. 16 En utredning av HD:s eventuella aktivism bör även, enligt Wiklund, diskutera och beakta den politiska och kulturella kontext som HD verkar inom. 17 Detta innebär att min uppsats kräver en blandning av metoder som innefattar rättsdogmatik och viss del rättssociologi. Det jag även är i behov av i min utredning är rättsteorier och tolkningsprinciper för att kunna tolka och analysera domskälen. För att besvara min frågeställning ska jag utreda HD:s uppgift och funktion, redogöra för normgivningsmakten samt resonera kring skillnaden mellan prejudikat och lag. Utöver det behöver domstolens konstitutionella ställning och roll utredas för att kunna fastställa HD:s konstitutionella behörighet. För att utreda HD:s roll och konstitutionella ställning måste det både ses till domstolens rättsliga ställning utifrån legalitetsprincipen och ett maktdelningsperspektiv, men för att behörigheten ska kunna fastställas kommer jag även att utreda domstolens roll i samhället. Jag kommer främst att utreda HD:s ställning, befogenhet och behörighet genom att tillämpa rättsdogmatisk metod. Utredningen genomförs därför genom de etablerade rättskällorna, dvs. lag, förarbeten, praxis och doktrin. Detta för att fastställa vad som är gällande rätt för det ovan nämnda. 18 Ett visst rättssociologiskt perspektiv måste också läggas i redogörelsen för HD:s roll i samhället, den kan av förklarliga skäl inte endast utredas med hjälp av rättskällorna. I undersökningen av HD:s roll i samhället måste därför perspektivet breddas. Detta innebär att analysen måste granska rättens påverkan av värderingar och normer som inte är direkt rättsliga, i ett försök att utröna HD:s roll ur ett samhällsperspektiv och den effekt HD får 16 Wiklund, SvJT 2014 s. 336 och 346. 17 Wiklund använde ett liknande metodologiskt tillvägagångsätt i sin avhandling där han behandlade EUdomstolens tolkningsutrymme, se Wiklund, EG-domstolens tolkningsutrymme, s. 23 ff. samt Wiklund, SvJT 2014 s. 335 f. och s. 346 f. 18 Hellner s. 22 och Kleineman, Rättsdogmatisk metod, Juridisk metodlära (red. Korling och Zamboni), s. 26. 9

på samhället. 19 Rättssociologi skiljer sig från rättsdogmatiken genom att den tar utgångspunkt i teoretiska antaganden och empirisk erfarenhet. Där rättens konsekvenser för samhället har en central roll, men även samhällets påverkan på rätten. 20 Den rättssociologiska utredningen kommer därför till stor del utformas till att belysa förhållandet mellan rätten och samhället. Därigenom kommer utredningen att fokusera på domstolens funktion och vilka konsekvenser funktionen får, såväl för domstolen som för samhället. 21 För min uppsats innebär det att den rättssociologiska utredningen kommer att utgå från teoretiska diskussioner inom doktrin och inriktas på HD:s funktion utifrån ett samhällsperspektiv. För att kunna genomföra en objektiv rättsfallsanalys kommer jag ge plats till rättsteori för att bilda en uppfattning om HD:s teoretiska tolkningsutrymme och de teorier som styr deras rättsliga argumentation. Detta genom att se till rättsteorier samt tolkningsprinciper inom lagtolkning. Dessutom kommer jag att ha teorierna och tolkningsprinciperna att använda som motvikt och jämförelseobjekt i rättsfallsanalysen. 22 Detta kommer resultera i att uppsatsen till stora delar blir teoretisk, vilket kan anses vara en nackdel då det är svårt att konkretisera teori. Det är emellertid nödvändigt att använda rättsteorier för att grundligt kunna utreda HD:s behörighet och om HD överskridit sin behörighet. När rättsteorierna och tolkningsprinciperna är framförda kommer jag att analysera domarna först utifrån den gällande rätt som får anses ha funnits innan HD tog upp målet till prövning. Därefter kommer jag att ställa rättsfallen mot de tolkningsprinciper jag presenterat samt söka förklaring till HD:s resonemang i den rättsteori jag belyst. En viktig fråga är att utreda om rättsfallen utgör ett s.k. hard case, dvs. om lagen och omständigheterna i målet gör att rättsfallet kan anses som ett oklart fall och därmed resulterar i ett utökat tolkningsutrymme för HD. 23 Vidare kommer jag att ta upp, i de rättsfall där det finns, de skiljaktiga meningar som finns samt lyfta de juridiska diskussioner som finns kring rättsfallen för att ge en så heltäckande bild som möjligt. Min avsikt är att göra analyserna av rättsfallen enskilda, men att i så stor utsträckning som 19 Lehrberg s. 241 f. och Hydén s. 207 ff. 20 Hydén, Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, Juridisk metodlära (red. Korling och Zamboni), s. 207 och 209 ff. 21 Hydén, Rättssociologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, Juridisk metodlära (red. Korling och Zamboni), s. 207 ff. 22 I avsnitt 5.1 utvecklas metod och teori gällande tolkningsprinciper och rättsteori. 23 I avsnitt 5.2.4 utvecklas teorin om hard cases. 10

möjligt försöka analysera samma saker i syftet att skapa en så objektiv analys som möjligt. I och med detta kan jag föra samman slutsatserna i rättsfallsanalysen i syfte att utröna om HD gått över sin behörighet och diskutera de konstitutionella konsekvenserna av mina slutsatser genom att jämföra slutsatserna i rättsfallsanalysen med den tidigare utredningen kring HD:s konstitutionella behörighet. 1.6 Disposition I kapitel 2 inleder jag med den reglering som rör HD samt redogör för domstolens uppgift och roll. Efter det övergår jag till att se domstolen ur ett större perspektiv i form av maktdelning mellan lagstiftaren och HD. Den främsta anledningen till att jag inleder med den här delen är för att domstolens ställning kommer att vara grundläggande för hela uppsatsen vilket leder till att det är nödvändigt att utreda det så tidigt som möjligt. Jag kommer inte att återkoppla till maktdelningen förrän i sista kapitlet, men för att läsaren ska få med sig maktdelningsperspektivet över större delen av uppsatsen är det viktigt att grunderna kring maktdelningen är med redan i det andra kapitlet. Därefter i kapitel 3 följer en kort redogörelse för normgivningsmakten och sedan behandlar jag prejudikatet som begrepp och som rättskälla. I kapitel 4 kommer de två tidigare kapitlen sammanfattas och sammanfogas för att forma en slutsats om HD:s konstitutionella behörighet. I kapitel 5 kommer sedan en rättsteoretisk del. Avsikten med den är att skapa förutsättningarna för den kommande rättsfallsanalysen, genom att redogöra för rättsteorier och de tolkningsprinciper jag kommer att använda som jämförelseobjekt i min rättsfallsanalys. I kapitel 6 analyseras de utvalda rättsfallen under rubrikerna Fri- och rättigheter samt Straffrätt. Det är både en fördel och en nackdel att analysen hamnar i slutet av uppsatsen. Fördelen är att det kommer finnas underlag att hänvisa tillbaka till och använda i analysen. Nackdelen är att själva huvudsyftet med uppsatsen dröjer och hamnar i uppsatsen andra halva. Jag anser dock att fördelen överväger nackdelen i och med att rättsfallsanalysen blir bättre pga. att det finns ett omfattande underlag att jämföra med under hela analysen. I det avslutanande kapitlet, kapitel 7, fortsätter analysen och där kommer slutsatserna från rättsfallsanalysen att vägas samman i ett försök att utröna om det förekommer aktivism från domstolens sida och vilka konsekvenser det får. Den analysen görs genom att koppla ihop slutsatserna från rättsfallsanalysen med 11

resonemangen och slutsatserna från kapitel 2, 3, och 4. I kapitel 7 sammanfattar jag också mina slutsatser. 12

2 Högsta domstolens konstitutionella ställning I följande kapitel kommer jag att utreda HD:s konstitutionella ställning. Det innebär att jag kommer att utreda HD:s funktion och roll utifrån den befogenhet de fått enligt den gällande rätten, men också vilken samhällsfunktion HD har idag. Därtill kommer jag att utreda hur legalitetsprincipen inverkar på HD:s behörighet och till det tillkommer även frågan om vilken maktfördelning som finns mellan riksdagen och HD. Jag inleder med HD:s roll och uppgift. Därefter utreder jag vilken påverkan legalitetsprincipen har för HD. Avslutningsvis övergår jag till att utreda och diskutera maktdelningen mellan HD och lagstiftaren. 2.1 Högsta domstolen i Sverige 2.1.1 Lagregleringen i Regeringsformen och Rättegångsbalken Inledningsvis behöver regleringen av domstolsväsendet och HD behandlas för att skapa en utgångspunkt för analysen i utredningen av HD:s befogenhet, dvs. deras lagstiftade funktion. Domstolsväsendet nämns i två paragrafer i Regeringsformens (1974:152) (RF) första kapitel. I RF 1 kap. 8 stadgas att för rättsskipningen finns domstolarna. I den efterföljande paragrafen stadgas att domstolarna i sin verksamhet ska beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (RF 1 kap. 9 ). Domstolsväsendet har sedan grundlagsreformen 2011 ett eget kapitel som utgörs av RF 11 kap. Den främsta anledningen till förändringen är enligt förarbetena till grundlagsreformen att förtydliga domstolarnas ställning och oberoende. 24 Syftet var också att skilja på förvaltning och rättsskipning utan att ändra balansen mellan förvaltningen och rättsskipningen. 25 Det har inom den svenska konstitutionella rätten historiskt sett gjorts få och små åtskillnader mellan förvaltningen och rättskipningen, vilket tydligt ändrades genom 2011 års reform. 26 I RF 11 kap. 1 1 st. redogörs för vilka domstolar som är allmänna domstolar och vilka som är allmänna förvaltningsdomstolar. Rättsskipningens oberoende markeras särskilt i RF 11 kap. 3 5. Avslutningsvis i RF 11 kap. 14 finns paragrafen som hanterar domstolarnas rätt till lagprövning, vilken fastställer att om en 24 Prop. 2009/10:80 s. 119 f. 25 Prop. 2009/10:80 s. 120. 26 Wilske, Domstolarna i regeringsformen 1974 2014 Ger regeringsformenen korrekt bild av domstolarnas konstitutionella ställning, De lege 2014 Regeringsformen 40 år (red. Åhman), s. 200 och 210. 13

domstol finner en föreskrift som står i strid med grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. 27 I Rättegångsbalken (1942:740) (RB) regleras HD främst i RB 3 kap, där det bl.a. fastställs när HD är överinstans, förstainstans. I kapitlet regleras dessutom domstolens sammansättning (RB 3 kap. 1 5 ). Den slutsats som jag drar av detta är att regleringen av domstolarna och HD är kortfattad både i RF och i RB och ger vaga svar om HD:s befogenhet och faktiska funktion. Frågan som ska besvaras i följande avsnitt är vad HD:s uppgift och funktion ska anses vara, vilken måste besvaras med andra källor än lagstiftning även om lagstiftningen kan fungera som utgångsläge. 2.1.2 HD:s uppgift och funktion Utifrån RF går det endast att utläsa att domstolarna finns för rättsskipningen (RF 1 kap. 8 ). 28 Det finns dock inte någon definition av begreppet rättsskipning i RF, vilket leder till frågan vad begreppet rättsskipning faktiskt omfattar och innebär för domstolarna. I förarbetena benämns begreppet rättsskipning som att man har därvid med rättsskipning förstått den verksamhet som består i att slita rättstvister, i övrigt avgöra frågor angående enskildas personliga förhållanden samt att ådöma straff och andra brottspåföljder. 29 Departementschefen ansåg inte att det fanns ett behov av att närmare beskriva domstolarnas uppgift i grundlagen, därav den korta lydelsen i RF som inte förklarar begreppet eller vad det innefattar. 30 I 1993 års domarutredning definieras rättsskipning som den dömande verksamhet som samhället genom domstolar utövar för att upprätthålla rättsordningen. 31 Ställvik har utifrån detta i sin avhandling skapat definitionen att begreppet rättsskipning innebär att objektivt och opartiskt avgöra rättsliga tvister mellan enskilda intressen eller mellan ett enskilt intresse och ett allmänt intresse samt att döma i brottmål och i mål som rör allvarliga inskränkningar eller eljest ingrepp i den enskildes personliga frihet eller integritet. 32 27 Lagprövningsrätten tillfaller dock även offentliga organ genom RF 12 kap. 10 1 st., som ger dem samma rätt som domstolarna att inte tillämpa föreskrift som står i strid med överordnad bestämmelse. 28 Se även avsnitt 2.1.1. 29 Prop. 1973:90 s. 232. 30 Prop. 1973:90 s. 233. 31 SOU 1994:99 s. 38 f. 32 Ställvik s. 113. 14

I senare års förarbeten kring domstolarna har de dömande uppgifterna i verksamheten uttryckts som huvudfunktionen, framförallt när rättskipning och förvaltning och skillnaderna dem emellan diskuterats. 33 Det som rättskipningen inte omfattar är domstolarnas och domarnas administrativa verksamhet. 34 Utifrån senare års förarbeten, och framförallt 1993 års domarutredning, verkar rättsskipningen fått en bredare innebörd än att endast lösa tvister och döma ut straff. En utveckling mot att definiera domstolarna utifrån dess syfte istället för dess faktiska verksamhet. Domstolens uppgift tycks vara att för samhällets räkning upprätthålla det som anses som rättsordningen i landet. Det kan tyckas vara en marginell skillnad men den ska nog inte underskattas. Den skillnad i HD:s verksamhet som bör kunna uppkomma blir avsevärd om domaren ser sin uppgift som en helhet och utgångspunkten är syftet eller om denne ser att varje fall domstolen hanterar slutligen leder till ett uppfyllande av syftet. Det sista alternativet bör leda till domskäl med färre utsvävningar, dvs. att domskälet undviker s.k. obiter dictum, där de även täcker in frågor som inte direkt har betydelse för det aktuella målet. Frågan som uppstår när rättsskipningen har diskuterats är vad HD har för specifik uppgift och vad dess funktion skall anses vara. Jag kommer i det följande att behandla vad jag väljer att kalla HD:s formella funktion, som HD fått genom sin befogenhet, dvs. den funktion domstolen fått genom lagstiftning och förarbeten. 35 HD har normalt ansetts ha två huvudfunktioner. Den ena är att HD ska fungera som en omprövningsinstans för att rätta till materiella felaktigheter i ett enskilt fall och det andra är att fungera som en prejudikatbildande instans. 36 År 1971 skedde en reform vars ändamål var att göra HD till en allt mer renodlad prejudikatinstans. 37 Det skedde genom att HD fick möjlighet att ge prövningstillstånd för en viss del av målet i fråga. Det genomfördes sedan ytterligare en förändring år 1989 när HD gavs möjlighet att begränsa prövningstillståndet till en viss prejudikatfråga. 38 EU-inträdet och införlivandet av EKMR har lett till en ökad europeisering som resulterat i en förändring inom den svenska konstitutionen. Den mest framträdande förändringen är att lagstiftaren i allt större utsträckning måste harmonisera och hantera 33 Prop. 2010/11:119 s. 37. 34 Ställvik s. 36. 35 I avsnitt 2.1.3 kommer sedan HD:s roll i samhället behandlas. 36 Welamson och Munck s. 129. 37 Prop. 1971:45 s. 33 f., se även Welamson och Munck s. 132. 38 Prop. 1988/89:78 s. 54 ff. 15

EU-rättslig lagstiftning. Det har resulterat i att departementens arbetsbörda stigit och att nödvändig inhemsk lagstiftning ofta får vänta, vilket i sin tur leder till att frågor som tidigare lösts av lagstiftaren nu oftare hamnar hos HD. 39 Sveriges domstolar har dessutom genom EU-rätten fått ett större handlingsutrymme än tidigare. Detta för att domstolarna i sin rättstillämpning har rätt att underlåta att tillämpa svensk lag om den strider mot EUrätten. 40 Åsikterna om HD:s funktion skiljer sig dock genom att vissa anser att HD:s funktion som rättande överinstans är helt överspelad och att den funktionen ska fyllas av Hovrätten (HovR). I det följande kommer jag att redogöra för ett antal olika åsikter som finns på området gällande HD:s formella funktion. Lindskog anser att HD inte är till för parterna i första hand, utan att deras uppgift är till för samhället, dvs. att genom att skapa prejudikat på de områden som är i behov av rättsbildning. 41 Kleineman har utvecklat synen på HD:s funktion och menar att det i HD:s prejudikatbildning ingår både en vägledande funktion för underrätterna men också, enligt honom, en minst lika viktig rättsutvecklande funktion. Det han menar är att HD har till uppgift att förstärka och förtydliga rättsliga strukturer så att övergripande rättsliga principer tydliggörs. 42 Detta kan jämföras med en annan funktion som har framförts av Derlén, Lindholm och Naarttijärvi som utgörs av en form av rättsskapande funktion. Den sker genom tolkningen och tillämpningen av rättsregler, som fastslagits politiskt men inte kan tillämpas precis så som fastslaget. De kallar denna funktion en inte obetydlig normgivande funktion. 43 En funktion som enligt förespråkarna tillfaller alla domstolar, vilket innebär att den också tillfaller HD. 44 En kontrast mot det ovan nämnda är Wersälls syn på domstolarnas uppgift och i synnerhet HD:s uppgift. Han anser att domstolarna ska följa rättsutvecklingen, men inte leda utvecklingen. Det han menar är att det är lagstiftaren som ska leda rättsutvecklingen. 45 Utifrån detta kan det enligt mig konstateras att rättsskipningsfunktionen idag utgör den dömande funktionen, där domstolarna genom sin dömande verksamhet upprätthåller 39 Wersäll, SvJT 2014 s. 3, Wiklund, SvJT 2014 s. 342 samt Derlén och Lindholm SvJT 2016 s. 144 f. 40 Wernling-Nerep, Lagerqvist Veloz Roca, Bernitz och Sandström s 137 f. 41 NJA 2012 s. 535, se p. 9 i Lindskogs tillägg för egen del. 42 Kleineman, JT 2014 2015 s. 496. 43 Derlén, Lindholm och Naarttijärvi s. 78. 44 Derlén, Lindholm och Naarttijärvi s. 78. 45 Wersäll, SvJT 2014 s. 8. 16

rättsordningen genom att objektivt och opartiskt lösa olika typer av rättstvister. HD har utifrån detta som utgångspunkt en formell funktion där domstolen främst skall vara prejudikatbildande. Däremot skiljer sig åsikterna åt om hur prejudikatbildningen ska uppfyllas och hur utvecklande prejudikaten ska vara gentemot den gällande rätten. Det jag nu kommer att övergå till att diskutera är HD:s roll utifrån ett samhällsperspektiv. Det har även vid diskussionen om HD:s formella funktion och befogenhet förekommit samhällsaspekter, men min avsikt nu är att se på HD:s roll helt utifrån ett samhällsperspektiv. Detta för att kunna fastställa och analysera HD:s behörigheten. 2.1.3 HD:s roll i samhället Genom åren har diskussionen kring rättsskipningens samhällsfunktion på det civilrättsliga området kretsat kring handlingsdirigering och konfliktlösning. På det straffrättsliga området har det istället varit brottsbekämpning och rättssäkerhet som varit i fokus. 46 Ekelöfs syn på domstolarnas samhällsfunktion var främst att de skulle fungera för att säkerställa en allmän laglydnad i samhällslivet, dvs. att domstolarna genom sin rättstillämpning skulle ge en allmänt handlingsdirigerande effekt, vilket gällde både för de civilrättsliga och straffrättsliga områdena. 47 Petrén diskuterade i mitten av 1970-talet, då förvaltningen och rättsskipningen fortfarande var starkt förknippade med varandra, om domstolarnas roll i samhället. Han var av åsikten att domstolarnas roll sträckte sig längre än att bara verkställa riksdagens beslut. Det han främst menade var att domstolarna garanterade viktiga beståndsdelar i rättsstaten. 48 En av dessa torde vara att domstolarna står som garanter för enskildas grundläggande rättigheter. 49 För att domstolarna ska kunna uppfylla den beståndsdelen krävs det oberoende domstolar. 50 Därutöver är ett av de viktigaste instrumenten, som bl.a. kan säkerställa enskildas rättigheter, efterhandsprövningen. Denna kan domstolarna genomföra på gällande lagstiftning som strider mot överordnad författning, s.k. lagprövning (RF 11 kap. 14 ). 46 Ekelöf, Rättegång I, s. 26 27 och s. 30 31. 47 Ekelöf, Rättegång I, s. 13 och 23. 48 Petrén, SvJT 1975 s. 1 f. samt Petrén, SvJT 1975 s. 651 ff. 49 Prop. 2009/10:80 s. 119. 50 Hirschfeldt, JT 2011 2012 s. 6. 17

Wiklund har gett en mer modern syn på HD:s uppgift och hur justitieråden fullgör domstolens uppgift. Wiklund anser att den klassiska synen på det försiktiga justitierådet, som alltid är opartisk och objektiv, inte ger en verklighetstrogen bild av justitieråden eller deras verksamhetsutövning. Han menar att HD:s huvuduppgift är att rätta systemfel genom att de kopplar ihop samhället och rätten och dessutom fungerar som en beskyddare av den svenska demokratin i syfte att bevara den. 51 En av samma åsikt, att HD:s främsta funktion är att rätta systemfel, är det tidigare justitierådet Munck. 52 Munck har även påtalat att HD:s möjlighet att inte behöva ta politisk hänsyn i sin rättstillämpning ger domstolen tillfälle, i jämförelse med lagstiftaren, att utveckla rätten på ett mer långtgående sätt. 53 Wiklund är vidare av åsikten att rätten ska avspegla samhällets värderingar och att det är domarens uppgift att både förstå rättens syfte samt att genom rättstillämpning försöka förverkliga det syftet. 54 Ställvik anser att domarnas och domstolarnas rättsskapande funktion inte är särskilt tydlig i dagens samhälle. Han förespråkar att rättskälleläran skapar domarnas tolkningsutrymme, vilken han menar främst utvecklas inom den juridiska utbildningen, av domarkulturen och av det för stunden eftersträvade rättsteoretiska synsättet. Ställvik belyser också en rättsskyddande uppgift som tidigare varit ett ideal, vilken domarna främst fått genom domarreglerna. Den uppgiften består av att domarna ska, gentemot det allmänna, skydda de enskildes rättigheter, vilket historiskt sett har gett domarna rätt att utöka sitt handlingsutrymme. 55 Enligt min mening, och då framförallt sett till Munck och Wiklunds åsikt om att HD ska rätta systemfel och Muncks syn på HD:s möjligheter till rättsutveckling, tycks det som att HD:s samhällsroll är större än den formella roll de givits. Det jag menar är att HD:s uppgift är större än att vara endast prejudikatbildande i enskilda rättsfrågor. Att även Lindskog ser till ett större samhällssyfte tyder på att även justitieråden anser att HD:s roll har en ställning som går utöver den formella funktionen. 56 Den handlingsdirigerande effekten som Ekelöf ansåg som elementär finns fortfarande med genom prejudikatbildningen. Petréns redan då moderna syn på domstolarna, som skyddare av rättsstaten genom att främst säkerställa alla medborgares fri- och rättigheter, visar också på tyngden 51 Wiklund, SvJT 2014 s. 341. 52 Munck, Högsta domstolen som normbildare, s. 196. 53 Munck, Högsta domstolen som normbildare, s. 196 f. 54 Wiklund, SvJT 2014 s. 342. 55 Ställvik s. 115 ff. 56 Se avsnitt 2.1.2. 18

av domstolarnas viktiga samhällsroll och framförallt den sista och högsta instansens betydelsefulla roll i samhället. 2.2 Legalitetsprincipens inverkan på HD Grunden för HD:s behörighet och för alla domstolar och förvaltningsmyndigheter är legalitetsprincipen. I RF 1 kap. 1 3 st. stadgas att den offentliga makten utövas under lagarna. Legalitetsprincipen är en av de fundamentala delarna i den svenska rättsstaten. 57 HD:s roll är att vara prejudikatbildande, 58 varav legalitetsprincipens effekt blir intressant att utreda. Frågan som är betydelsefull är vad legalitetsprincipen får för begränsande effekt på HD och därmed hur den påverkar domstolens behörighet. I första hand handlar stadgandet i RF 1 kap. 1 3 st. om maktutövningens lagbundenhet, dvs. legalitetsprincipen utgör ett hinder för godtycklig maktutövning. Det är dock inte bara lagar som faller under RF 1 kap. 1 3 st. utan alla föreskrifter inklusive generella rättsnormer. 59 Allmänna rättsprinciper har i och med EU-inträdet och införlivandet av EKMR fått en allt större och viktigare plats bland rättstillämparna. 60 Legalitetsprincipen blir också en garanti för att domstolarna tvingas hålla sig inom lagarna, i och med att de genom RF 11 kap. 3 ska garanteras ett oberoende i sin dömande verksamhet. 61 Legalitetsprincipen skapar också ett krav på viss restriktivitet i rättstillämpningen och vid tolkningar av lag. 62 Det bör också nämnas att legalitetsprincipen anses ha olika stor kraft inom vissa rättsområden. Inom straffrätten har det ansetts att legalitetsprincipen har en starkare position än inom förvaltningsrätten. 63 Den straffrättsliga legalitetsprincipen utgår från både BrB 1 kap. 1 och RF 1 kap. 1 3 st. Den innebär främst ett tämligen strikt krav på prognostiserbarhet och förutsebarhet. Därigenom ställer den straffrättsliga legalitetsprincipen krav på att det ska finnas stöd i lag för att kunna döma någon till påföljd. Därutöver finns också ett retroaktivitetsförbud, analogiförbud samt ett krav på att lagstiftningen i fråga ska vara tillräckligt preciserad och tydlig. 64 Den straffrättsliga 57 Bull och Sterzel s. 49. 58 Se avsnitt 2.1.2 59 Sterzel, Offentligrättsliga principer, s. 73 och 78 f. 60 Bull och Sterzel s. 49. 61 Eka, Domstolarna i samhället, s. 390. 62 Sterzel, Offentligrättsliga principer, s. 74. 63 Sterzel, Offentligrättsliga principer, s. 75 och 78 samt Helmius, Polis, Makt, myndighet och människa (red. Lerwall), s. 83. 64 Boucht s. 57 f. 19

legalitetsprincipen har i NJA 2016 s 3 (Livstidsstraffet) en tydlig inverkan på HD:s bedömning och slutsats. 65 Ett problem som uppstått kring legalitetsprincipen på senare år är de allt mer allmänt utformade och detaljfattiga lagreglerna som lagstiftaren skapar i syfte att lagar ska kunna anpassas till samhällsutvecklingen. Ramlagstiftning har sedan 70-talet varit ett sätt för lagstiftaren att stifta lag som ska fungera bättre i en modern samhällsutveckling. En ramlag utgörs främst av syftet att allmänt ställa upp mål för att kunna delegera normgivningsmakten längre ned i systemet. 66 Kända exempel på ramlagar är Socialtjänstlagen (2001:453) och Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). 67 Det finns olika sätt att fylla ut ramlagstiftning, ett av dem är genom praxis, där de högsta domstolarna, HD och HFD, får en viktig roll att fylla. 68 Resultatet av vag lagstiftning som inte är detaljreglerad är att legalitetsprincipen blir lättare att uppfylla vid vida tolkningar av lag, dvs. tillämpningsområdets vaghet skapar en större tolerans gentemot legalitetsprincipen. 69 Jag anser att lagstiftarens ovilja att detaljreglera i vissa fall kan leda till mer än bara rättsutfyllnad från HD:s sida och därmed skapar det utrymme för en bredare rättsbildning än vad lagstiftaren initialt hade i åtanke. Det blir dessutom inte otänkbart att denna rättsbildning även sprider sig utanför de traditionella ramlagarna. Sammanfattningsvis kan det konstateras att legalitetsprincipen utgör den yttre ramen för HD:s behörighet. Detta därför att lagens tillämpningsområde alltid utgör gränsen för domstolens tolkning av den. Det kan dock vara svårt att utröna gällande rätt enbart utifrån lag, vilket kan göra det svårt att utläsa gränsen för den yttre tillämpningsramen. Det resulterar i att det skapas ytterligare tolkningsutrymme för HD. 2.3 Maktdelning HD:s plats i maktsfären 2.3.1 Maktdelning och maktfördelning. Maktdelning är centralt i de flesta centrala västerländska demokratier. 70 Läran härstammar från Locke och Montesquieu och innebär att makten delas mellan olika institutioner. Det främsta syftet med uppdelningen är att ingen institution ska få för 65 Se avsnitt 6.3.2. 66 Sterzel, Ramlagar nytt och gammalt, s. 226 och 228. 67 Sterzel, Ramlagar nytt och gammalt, s. 228 f. 68 Sterzel, Ramlagar nytt och gammalt, s. 237 f. 69 Bull och Sterzel s. 49. Se även Lindskog och Melin, SvJT 2017 s. 347 f. 70 Holmström s. 23 f. 20

mycket makt och därmed förebygga möjligheter till maktmissbruk. Makten delas normalt upp i normgivningsmakt, verkställande makt och en dömande makt. 71 Den svenska grundlagen bygger dock inte på den klassiska maktdelningsläran, utan har istället främst byggts på idén om folksuveränitet och funktionsfördelning. 72 Det är dock tydligt att den svenska konstitutionen skapats med en påverkan av maktfördelningsidén vid upprättandet av 1809 års regeringsform, vilket sedan har följt med, i viss grad, i den svenska konstitutionen. 73 Det svenska systemet kan ses som en kompromiss mellan maktdelningsidéer och det traditionella svenska systemet som förekommit innan 1809-års regeringsform. 74 En diskussion om maktfördelning är därmed högst aktuellt även i Sverige. Jag avser därför i kommande avsnitt diskutera den maktfördelning som anses existera i Sverige idag för att sedan i kapitel 7 diskutera hur maktbalansen påverkas av slutsatserna från rättsfallsanalysen. 2.3.2 Maktfördelning i Sverige idag Frågan är följaktligen var HD befinner sig konstitutionellt inom den svenska konstitutionen, dvs. hur mycket makt har fördelats på HD? Ett av syftena med grundlagsreformen 2011 var att hantera domstolarnas roll inom konstitutionen och normalisera den rollen. I förarbetena utrycks det att domarna och domstolarna har en särställning i det konstitutionella systemet. 75 Den främsta anledningen till att frågan om maktfördelning är viktig är att en snedvriden maktfördelning skulle kunna leda till en obalans i det konstitutionella systemet och skapa oklarhet i behörigheten för domstolarna. 76 Det skulle även kunna resultera i ett utökat utrymme gällande HD:s möjlighet att utveckla rätten. Fura har belyst faran för att maktbalansen kan komma att rubbas om HD:s makt utökas. Hon menar att detta kan ske genom att lagstiftaren lämnar allt för stora tomrum i lagstiftningsprocessen som HD tvingas fylla ut, detta oavsett om det är lagstiftarens vilja eller om HD frivilligt ger sig själv en mer aktivistisk roll. 77 Nergelius har uttryckt en oro 71 Holmström s. 27 f. och 34 f. 72 Bull, självständighet och pluralism, s. 29 och Derlén, Lindholm och Naarttijärvi s. 124. 73 Derlén, Lindholm och Naarttijärvi s. 137 ff. 74 Eka, Domstolarna i samhället, s. 385. 75 Prop. 2009/10:80 s. 119 f. 76 Fura, SvJT 2014 s. 103. 77 Fura, SvJT 2014 s. 103. 21

över risken för att maktdelningen undergrävs, men också att domstolarnas makt stärks av en domstol som tar lagstiftarens plats när denne ställer sig passiv. 78 Nergelius har till skillnad från många andra ansett att domstolarna i Sverige har en svag konstitutionell ställning, detta trots att han anser att domstolarna fått en ökad makt på senare år. 79 Melin och Lindskog har varit stora förespråkare för att de svenska domstolarna har tilldelats allt mer makt och numera i princip utgör en tredje statsmakt i Sverige. 80 Melin har tidigare påpekat att just det stärkta oberoendet och den särställning som gavs vid grundlagsreformen har gett mer makt till domstolarna. 81 Detta kan jämföras med Hirschfeldts syn på grundlagsreformen. Det Hirschfeldt anser är att reformen är av enklare slag men med ett visst symboliskt värde. 82 Lerwall har dock till skillnad från Melin och Lindskog ställt sig klart kritisk mot att domstolarna är nära eller ens skulle kunna utgöra en tredje statsmakt i Sverige. Hon anser att Sverige i dagsläget inte kan vara på väg att få en tredje statsmakt som utgörs av domstolarna, då folksuveränitetsprincipen och legalitetsprincipen fortfarande utgör grundpelarna i den svenska konstitutionen. Därmed kan inte domstolarna hamna på samma maktnivå som den lagstiftande makten. 83 Jag konstaterar att det är svårt att definiera hur mycket makt som HD blivit tilldelad eller som domstolen självmant tagit till sig. Det som däremot är säkert är att det finns en fara för att maktbalansen kan rubbas om HD får för mycket makt i jämförelse med lagstiftaren. Den svenska konstitutionen är inte byggd för den typ av domstol som några justitieråd tänkt sig, dvs. en form av domstol som är jämställd lagstiftaren. Det som hindrar den typen av domstol är främst folksuveränitetsprincipen, som formar hela den svenska konstitutionen. Risken som finns, om utvecklingen trots detta går mot en mer jämställd domstol, är att maktbalansen mellan riksdagen och HD ruckas. Jag kommer att återkomma och djupare analysera maktbalansen, gentemot slutsatserna i rättsfallsanalysen, i kapitel 7. 78 Nergelius, SvJT 2015 s. 90 (not 21). 79 Nergelius, Stärkta men inte starka, s. 92 och Nergelius, Svensk statsrätt, s. 310. 80 Lindskog och Melin, SvJT 2017 s. 348 ff. 81 Melin, Svenska domstolars ställning och roll, s. 436. 82 Hirschfeldt, JT 2011 2012 s. 18. 83 Lerwall, SvJT 2014 s. 599 f. 22

3 Lagstiftning och prejudikat Jag ska nu behandla den andra huvudfrågan, dvs. frågan om HD:s behörighet att utveckla lagstiftningen genom sin rätt att skapa prejudikat. Huvudfrågan motiverar delfrågorna om vad som utgör ett prejudikat och frågan om var gränsen mellan prejudikat och norm går, dvs. frågan om skillnaden mellan att förtydliga en oklarhet och faktiskt skapa en helt ny norm. Jag kommer inledningsvis att redogöra för normgivningsmakten och HD:s befogenhet gällande normgivning. Detta för att jag senare i kapitlet kunna jämföra HD:s prejudikat gentemot lagstiftning. Jag kommer dock utreda vad ett prejudikat faktiskt utgör innan själva jämförelsen mellan prejudikat och lag. 3.1 Normgivningsmakten I RF 1 kap. 1 1 st. stadgas det att all offentlig makt i Sverige utgår från folket och i RF 1 kap. 4 stadgas det att riksdagen är folkets främsta företrädare och att riksdagen stiftar lag. Detaljerna om normgivningsmakten stadgas i RF 8 kap. Det framgår av RF 8 kap. 1 att föreskrifter meddelas av riksdagen genom lag och av regeringen genom förordning. En viss föreskriftsmakt tillkommer även kommuner och andra myndigheter om de får bemyndigande av riksdagen eller regering (RF 8 kap. 1 ). De högsta domstolarna, HD och HFD, nämns inte i RF 8 kap. och har därmed ingen formell normgivningsmakt. I RF 8 kap. 18 stadgas det att lag endast kan ändras eller upphävas genom lag. I RF 11 kap. 14 stadgas att när en föreskrift står i strid med en överordnad föreskrift får domstolen inte tillämpa föreskriften. HD kan alltså inte meddela föreskrifter men däremot undvika att tillämpa en föreskrift, om den står i strid med en överordnad föreskrift. De enskilda justitieråden kan dock få viss inverkan på lagstiftningen. Justitieråden i HD får ibland ta plats i Lagrådet. Lagrådet består av domare från HD och HFD, som antingen kan vara nuvarande eller tidigare justitieråd vid någon av de två domstolarna (RF 8 kap. 20 ). Deras kontroll består av en förhandsprövning av lagförslag där de ger ett rådgivande förslag, dvs. de avger ett icke bindande yttrande om lagförslaget. 84 Lagrådets yttrande är dock inget egentligt hinder för tillämpningen eller lagstiftningens 84 Prop. 2009/10:80 s. 142. 23

tillämplighet även om lagrådet har kritiserat lagförslaget i sitt yttrande, detta pga. att yttrandet endast är ett rådgivande yttrande. 85 Det har dock visat sig att i fall där lagstiftaren har nonchalerat lagrådets yttrande har lagen i rättstillämpningen i domstol tolkats i enlighet med Lagrådets förslag. Ett sentida exempel på detta är bl.a. livstidsdomarna 86 där det är tydligt att lagrådsremissen, som bortsågs av regeringen, fick en stor inverkan i HD:s domskäl. 87 Det föreligger alltså en risk för att domstolarna inte kommer att tillämpa lagen om lagrådet menat att bestämmelsen är grundlagsstridig, eller som i exemplet ovan att HD tolkar lagen på annat sätt än vad lagstiftaren avsett i och med yttrandet från Lagrådet. 88 Efter denna korta redogörelse för normgivningsmakten går jag nu över till att behandla prejudikatet och frågan vad ett prejudikat utgör och innebär. 3.2 Vad är ett prejudikat? 3.2.1 Prejudikatets innebörd, värde och bindande verkan Prejudikatläran har inte funnits med HD sedan domstolens uppkomst, utan tillkom under 1800-talets andra hälft. Det var med inspiration från de preussiska domstolarna som prejudikatläran togs in i syfte att skapa enhällighet i dömandet. 89 Frågan som aktualiseras är vad ett prejudikat egentligen utgör och innebär. Idag tillmäts domar från de högsta instanserna normalt alltid prejudikatvärde, även lägre instanser kan ge vägledande domar men det är främst högsta instanserna och specialdomstolarna som anses som prejudikatinstanser. 90 Prejudikatens roll som rättskälla är att de i enskilda svåra fall ger vägledning om hur rätten skall tolkas och tillämpas. De prejudicerande rättsfallen kan därför ses som ett komplement till lagtext och förarbeten. 91 Huvudregeln som funnits är att prejudikat inte är formellt bindande utan att deras värde utgörs av de skäl som anges i domskälet, vilket kan ge prejudikatet större värde om det är utförligt motiverat. 92 85 Prop. 2009/10:80 s. 141 f. 86 NJA 2013 s. 376 och NJA 2016 s. 3. 87 Se avsnitt 6.3.2.4. 88 Bull och Sterzel s. 203. 89 Jägerskiöld, SvJT 1989 s. 263 f. 90 Lehrberg s. 172. 91 Samuelsson och Melander s. 39. 92 Gregow s. 108 samt Strömholm s. 385. 24