Sanktionsmöjligheter vid överträdelser av kartellförbudet i Sverige respektive USA

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Josefin Hedén Sanktionsmöjligheter vid överträdelser av kartellförbudet i Sverige respektive USA Examensarbete 20 poäng Handledare: Katarina Olsson Ämnesområde: Konkurrensrätt VT 2006

Innehåll SAMMANFATTNING 1 FÖRORD 3 FÖRKORTNINGAR 4 1 INLEDNING 5 1.1 Ämnesområde och frågeställningar 5 1.2 Avgränsningar 6 1.3 Material och metod 7 1.4 Disposition 8 2 SVENSKA SANKTIONSMÖJLIGHETER 9 2.1 Konkurrensskadeavgift 9 2.1.1 Beräkning av konkurrensskadeavgift i svensk praxis 11 2.1.1.1 Maringrossistmålet 11 2.1.1.2 Industrislangmålet 13 2.1.1.3 Trafikskolemålet 13 2.1.1.4 Plaströrsmålet 14 2.1.1.5 Bensinmålet 15 2.1.1.6 Ventilationmålet 18 2.1.1.7 Sammanfattning 19 2.1.2 Beviskrav vid konkurrensskada 20 2.1.3 Eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift 22 2.1.3.1 Eftergift av konkurrensskadeavgift 22 2.1.3.2 Nedsättning av konkurrensskadeavgift 23 2.2 Skadestånd 24 2.2.1 Gällande rätt 24 2.2.1.1 Personkretsen 24 2.2.1.2 Uppsåt eller oaktsamhet 26 2.2.1.3 Preskriptionstiden 26 2.2.2 Frånvaron av praxis 26 2.3 Kriminalisering som ett ytterligare verktyg 28 2.3.1 Gällande rätt 28 2.3.2 Svenskt lagförslag år 2004 28 2.3.2.1 Ansvarsplaceringen inom företaget 30 2.3.2.2 Interaktionen med eftergiftssystemet 31 2.3.2.3 Bevisning 32 2.3.2.4 Dubbel bestraffning 32 2.3.2.5 Proportionalitet 32 2.3.2.6 Avskräckning 33

2.4 Näringsförbud 34 3 AMERIKANSKA SANKTIONSMÖJLIGHETER 37 3.1 Kriminalisering 37 3.1.1 Juridiska personer 37 3.1.2 Fysiska personer 38 3.1.3 Eftergiftsprogram 39 3.1.3.1 Eftergift för företag och anställda 39 3.1.3.2 Eftergift för företag 39 3.1.3.3 Individuell eftergift 40 3.2 Skadestånd 41 3.2.1 Den praktiska tillämpningen av reglerna 41 3.2.2 Övervältring 42 3.2.3 Antitrust injury 43 4 ANALYS 44 4.1 Konkurrensskadeavgift 44 4.2 Skadestånd 46 4.3 Kriminalisering eller näringsförbud 48 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 50 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 52

Sammanfattning Det svenska konkurrensrättsliga sanktionssystemet innefattar i dagsläget två sanktionsmöjligheter vid överträdelser av kartellförbudet nämligen konkurrensskadeavgift samt skadestånd. Den senaste stora ändringen av KL gjordes den 1 augusti 2002 då ett eftergiftssystem infördes vilket i stora drag innebar att ett företag kunde få eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgiften om företaget anmälde den kartell förtaget var delaktigt i eller bistod KKV med värdefull information i dess utredning av kartellsamarbetet. Regleringen har ännu inte tillämpats i mer än ett fåtal fall, men KKV fäster ändå stora förhoppningar vid att programmet är en bra metod för att avslöja karteller. Detta grundat på de erfarenheter EU-kommissionen och USA haft av liknande eftergiftsprogram. KL är dock under ständig utveckling och flertalet omfattande SOU har producerats under de senaste åren i syfte att finna det optimala sanktionssystemet. I januari 2003 gav Regeringen Justitierådet Severin Blomstrand i uppgift att leda en utredning om kriminalisering av överträdelser av kartellförbudet. Ett problem uppstod dock i det att en kriminalisering skulle krocka med eftergiftssystemet. I USA har lagstiftaren löst problemet genom att låta reglerna om eftergift gälla även för de straffrättsliga sanktionerna. En reglering som innebär att den som anger en medbrottsling går fri från straffansvar, är dock inte förenlig med allas likhet inför lagen vilket är en av grundpelarna i det svenska rättssystemet. Utredningen hittade inte något annat sätt att kringgå problemet med eftergiftssystemet och någon kriminalisering av kartellbrott har därmed inte införts i svensk lag. Andra regler har diskuterats som alternativ till en kriminalisering och det alternativ som verkar ha störst chans att bli verklighet är förslaget om näringsförbud. I en SOU från 2006 utreds bland annat förslaget om näringsförbud vilket kortfattat innebär att den företagsledare som tar aktiv del i ett kartellsamarbete eller åtminstone känner till att det finns oegentligheter inom företaget, kan ådömas näringsförbud. Om ett företag fått eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgiften skall dock heller inget näringsförbud drabba företagsledarna i det företaget då ett näringsförbud i det fallet inte skulle anses påkallat från allmän synpunkt. Eftersom knappt några nackdelar med förslaget nämns i utredningen och den preventiva verkan av ett förslag om näringsförbud beräknas bli kraftig finns det stor anledning att tro att förslaget kommer att leda till en lagändring. När det gäller sanktionssystemet i USA finns det tre typer av sanktioner som kan drabba den som överträder kartellförbudet, nämligen skadestånd, böter och fängelse. En efterlikning av den amerikanska kriminaliseringen är som nämnts inte aktuell men de 1

amerikanska skadeståndsrättsliga reglerna kan det svenska rättssystemet kanske lära sig något av. I jämförelse med Sverige där det än så länge inte finns ett enda utdömt skadestånd grundat på överträdelser av kartellförbudet, är amerikanarna flitiga processförare. Av de amerikanska kartellmålen består inte mindre än ca 90 % av privaträttsliga skadeståndsmål. Detta har troligtvis sin största förklaring i att det företag som lyckas bevisa skada grundat på kartellbrott har rätt till en ersättning motsvarande skadan gånger tre. Kanske kan detta vara en förebild för svenska lagregler någon gång i framtiden. 2

Förord När jag nu är klar med mitt examensarbete och därmed även med hela juristutbildningen ser jag med saknad och glädje tillbaka på den tid universitetet och mina goda vänner givit mig i Lund, och med skräckblandad förtjusning fram emot den tid som nu kommer då teori skall omvandlas i praktik vid en än så länge okänd arbetsplats. Jag skulle vilja tacka Daniel Severinsson vid Stockholms TR, Monica Spendrup vid MD samt Åsa Lövström och Eva Persson vid KKV för hjälp med att hitta domar och svara på frågor. Jag vill även tacka min sambo Andreas Olsson för sitt ovärderliga tålamod och stöd. Slutligen vill jag nämna min handledare Katarina Olsson som givit mig värdefulla synpunkter under arbetets gång. Stockholm den 20 Maj 2007 Josefin Hedén 3

Förkortningar KKV KL LOU LNF MD Mdkr Mkr NOU Prop. SOU SkL TR Konkurrensverket Konkurrenslagen Lagen om offentlig upphandling Lagen om näringsförbud Marknadsdomstolen Miljarder kronor Miljoner kronor Nämnden för Offentlig Upphandling Proposition Statens offentliga utredningar Skadeståndslagen Tingsrätten 4

1 Inledning Att det finns en hälsosam konkurrenssituation mellan företagen på marknaden är av stor vikt för att företagen runtom i världen inte ska utnyttja den starka position de har gentemot konsumenterna. Detta har om och om igen konstaterats av ekonomer och jurister runtom i hela världen. Av de brott som kan begås mot konkurrenslagen (KL) anses kartellsamarbeten vara det allvarligaste brottet eftersom medlemmarna oftast är de största på marknadsområdet i fråga och samarbetet i slutändan riskerar att resultera i både ökade priser och ett sämre utbud av produkter då företagen inte får en lika hög press på sig att utveckla och förbättra produkterna. Karteller kan exempelvis avse samordning av priser, bestämda produktionskvoter, marknadsuppdelning eller samordning av anbud, och för att avskräcka medlemmarna från att bryta samarbetet utbyter man ofta hemlig och företagsspecifik information och inför någon form av sanktionssystem för brott mot avtalet. 1 Eftersom karteller till sin natur är hemliga samarbeten kan det vara mer eller mindre problematiskt att avslöja de karteller som finns beroende på hur effektiv lagstiftningen är. Det kan därför vara av intresse att utreda hur den svenska KL är utformad och vilka medel den svenska staten har för att motverka att karteller uppkommer och sanktionera de karteller som trots förbudet ändå finns. 1.1 Ämnesområde och frågeställningar Målet med denna uppsats är framförallt att utreda vilka sanktionsmöjligheter Konkurrensverket har att arbeta utifrån i dess arbete att motverka att karteller uppkommer och bibehålls. Hur ser lagarna ut och hur tillämpas de i praktiken? Därefter kommer jag att göra en jämförelse med det amerikanska rättsystemet. Att jag valt USA som jämförelseobjekt kan dels förklaras med att deras konkurrensrätt har många år bakom sig och därför har haft tid att utvecklas till vad den är idag, dels det faktum att det relativt nyinrättade eftergiftssystemet har sin förebild i både EG-rätten och de amerikanska reglerna. Vad finns det för likheter respektive skillnader mellan de två rättssystemen? Finns det andra sätt att motverka kartellverksamhet än de vi idag har i den svenska lagstiftningen, vilka är de i så fall och bör de införas i det 1 Carl Wetter, Konkurrensrätt- en handbok s 250 5

svenska sanktionssystemet? Ett eventuellt införande av antingen en kriminalisering eller näringsförbud vid överträdelser av KL har varit uppe till diskussion. Vilken av dessa sanktioner, om någon, skulle bäst komplettera det nuvarande sanktionssystemet? 1.2 Avgränsningar Jag kommer inte att behandla processregler utan nöjer mig med att konstatera att nationella myndigheter får ta beslut i frågor som regleras genom EG-rätten. Det kan dock vara värt att nämna att de svenska myndigheterna inte bara tillämpar de nationella reglerna utan skall, då samhandelskriteriet uppfylls, tillämpa EG-rätten. Eftersom konkurrensreglerna skiljer sig mycket åt mellan olika länder är det av intresse att jämföra de svenska reglerna med regler i andra länder men för att inte spreta iväg allt för mycket har jag avgränsat mig till att endast ha USA som jämförelse. År 2005 lämnade Konkurrensverket in en skrivelse till regeringen med ett förslag som innebar att statliga myndigheter och kommuner skulle ha möjligheten att utesluta företag från offentliga upphandlingar om de begått allvarliga brott mot KL. 2 Då förslaget inte gick igenom finns det inte tillräckligt mycket att skriva för att ge ämnet ett helt kapitel i uppsatsen, men jag vill ändå kort nämna vad förslaget innebar eftersom det skulle kunna vara ett bra alternativ till näringsförbud om det förslaget stöter på problem. Enligt lagen om offentlig upphandling (1992:1528) (LOU) har offentliga beställare rätt att utesluta en leverantör från att delta vid upphandling av varor och tjänster om leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Det har tidigare inte varit uttalat att regeln innefattar företag som överträtt KL men i ett remissyttrande till regeringen konstaterade NOU att brott mot KL kan vara ett exempel på allvarligt fel i yrkesutövningen. 3 Det finns alltså redan en teknisk möjlighet för offentliga beställare att utesluta företag från upphandlingar om de begått brott mot KL, men då KL lämnade in sin skrivelse till regeringen hade den möjligheten dittills inte utnyttjats någon gång. Problemet ansåg Konkurrensverket vara det faktum att det inte finns några lättillgängliga register på vilka företag det är som begått brott mot KL. Detta problem skulle enligt förslaget lösas genom att offentliga beställare skulle få rätt att kräva intyg från alla anbudsgivare med bland annat löfte om att de inte dömts för överträdelse av KL och att ett eventuellt avtal kunde sägas upp i de 2 Dnr 519/2005 3 NOU:s remissyttrande (dnr 2005/0028-22) den 12 april 2005 till Näringsdepartementet över betänkandet Konkurrensbrott en lagstiftningsmodell (SOU 2004:131) 6

fall anbudsgivaren senare visat sig vara involverad i exempelvis ett kartellsamarbete. 4 I slutbetänkandet till de nya reglerna om offentlig upphandling som kom år 2006 nämndes över huvud taget inte Konkurrensverkets förslag om uteslutning och motiven till varför förslaget inte gick igenom förblir därmed okända. 5 I ett pressmeddelande från Konkurrensverket sade generaldirektör Claes Norgren att ett uteslutande av kartellföretag från offentlig upphandling kan få en avhållande effekt eftersom offentliga upphandlingar omfattar en total omsättning på ca 400 miljarder kr om året i Sverige. 6 En sådan lagstiftning skulle dock slå olika hårt mot olika branscher eftersom staten i en del branscher är den största uppdragsgivaren medan den i andra branscher knappt har någon påverkan alls. Kanske har detta något att göra med att förslaget inte gick igenom. En av grundpelarna i det svenska rättssystemet är föresatsen att alla ska behandlas lika inför lagen och ovannämna förslag skulle på sätt och vis innebära att företag med offentliga beställare som kunder skulle straffas hårdare än andra företag vid eventuella brott mot KL. Frågan lämnas tyvärr obesvarad men kan ändå vara värd att ställas. 1.3 Material och metod Jag kommer att använda mig av klassisk juridisk metod för att ta reda på vilka regler vi har i Sverige och USA idag och för att se hur de tolkas och tillämpas i praktiken. För att får reda på vilka rättsfall som finns på området här i Sverige har jag kontaktat Konkurrensverket och Stockholms TR för hjälp för hjälp. Tyvärr finns det inte särskilt många svenska rättsfall på kartellområdet så därför har jag fått utgå mycket från lagar, förarbeten, doktrin och Internetbaserade artiklar och Konkurrensverkets allmänna råd. I sammanhanget bör nämnas att Konkurrensverkets allmänna råd endast är information om hur just Konkurrensverket tolkar reglerna i KL och kan bli ointressanta om domstolen senare i praxis väljer att göra en annan bedömning. 7 Avseende den amerikanska rätten har jag använt mig framförallt av databaser, det amerikanska justitiedepartementets hemsida samt viss litteratur på området. 4 Dnr 519/2005 5 SOU 2006:28 6 Norgren Claes, Uteslut kartellföretag från offentlig upphandling, pressmeddelande från Konkurrensverket 2005-05-03 7 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning, punkt 3 och 40. 7

1.4 Disposition Avseende dispositionen i uppsatsen kommer jag först att ta upp de svenska sanktionerna, både nuvarande sanktioner och två eventuella sanktionsmöjligheter som än så länge är i förslagsstadiet. Det innebär att konkurrensskadeavgiften utreds först där jag främst koncentrerar mig på de sex kartellmål som hittills lett till fällande domar. Därefter kommer jag att redovisa den andra sanktionen, skadestånd, där praxis än så länge är så gott som obefintlig vilket innebär att redovisningen av den lagen kommer att bestå mest av förarbeten samt de diskussioner som förts kring lagen. Därefter kommer jag att ta upp det lagförslag som skulle innebära att överträdelser av KL blev kriminaliserade. Eftersom förslaget inte gått igenom ännu består kapitlet mest av en diskussion kring fördelar och nackdelar med lagförslaget. Detta följs sedan av en relativt kort redovisning av förslaget om ett införande av näringsförbud vid överträdelser av KL. Den andra delen kommer att bestå av en redovisning av den amerikanska rättens sanktioner mot kartellbrott. Jag gör inget anspråk på att ha gjort en komparativ studie då detta skulle kräva ett mycket mer omfattande arbete, utan jag tar upp lagarna ur ett mer generellt perspektiv med syfte att plocka fram de delar i den amerikanska rätten som är intressanta i jämförelsesyfte. Den tredje och sista delen av arbetet består av en analys där jag försöker svara på de frågeställningar jag ställt upp och som varit syftet med hela arbetet. 8

2 Svenska sanktionsmöjligheter 2.1 Konkurrensskadeavgift Enligt 6 KL är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Särskilt allvarligt anses det, enligt samma paragraf andra stycket, vara om avtalen innebär exempelvis fastställande av försäljningspriser eller uppdelning av marknaden. Sådana avtal kallas ofta karteller och det är den typen av avtal eller samarbete som kommer att behandlas här nedan. Därutöver är det 26 KL som ger Stockholms TR rätten att besluta att ett företag skall betala konkurrensskadeavgift om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudet i 6 KL. Det är hittills inte särskilt många mål som kommit upp till prövning för brott mot kartellförbudet i svensk praxis, men för att få en överblick över de mål som avgjorts följer en kort redogörelse här nedan för vilka de är. Målnummer Bransch Domslut/Avgiftsbelopp Mål T 8-370-98 Maringrossister 80 000 kr Mål T 8267-99 Industrislangar 275 000 kr Mål T 19576-98 Trafikskolor 10 000 kr (delvis ogillande) MD 2003:2 Plaströr 10,6 Mkr MD 2005:7 Bensinbolag 112 Mkr Mål T 11660-03 Ventilation 150 000 kr Mål T 4231-04 Bilhandlare 0 kr Mål T 15163-04 Bärgning 0 kr Mål T 31470-04 Taxi 0 kr Här skall kort nämnas varför de tre senaste målen inte ledde till någon konkurrensskadeavgift och i nästa kapitel kommer resterande mål att redogöras för, med tyngdpunkten på grunderna för beräkningen av avgifterna. I bilhandlarmålet konstateras i domslutet att bevisbördan för att en överträdelse skett ligger på Konkurrensverket och att beviskravet är förhållandevis högt. Tingsrätten kom fram till att svarandebolagen fastställt försäljningspriser och rabatter samt delat upp marknaden avseende försäljning av nya Volvo och Renault personbilar samt 9

begagnade personbilar. Objektivt sett har detta enligt TR skett i ett konkurrensbegränsande syfte. Det har dock framkommit att svarandebolagen är hårt styrda av Volvo Personbilar Sverige Aktiebolag (VPS) vilket påverkar prissättningen på nya bilar. Beträffande begagnade bilar har det funnits ett nära samband med Begagnatrådets verksamhet och VPS intresse för återförsäljningen av begagnade bilar. Dessutom är mellanmärkeskonkurrensen på bilmarknaden mycket hård och svarandebolagen har haft ett relativt litet marknadsinflytande (under tio procent). Sammantaget kom TR fram till att Konkurrensverket inte lyckats visa att det funnits ett samarbete som haft som syfte att begränsa konkurrensen på ett märkbart sätt. 8 Angående målet med bärgningsföretagen yrkade Konkurrensverket att företagen skulle dömas att betala konkurrensskadeavgift på grund av att de i vart fall rekommenderat priser för vissa bärgningstjänster. I målet framlades som bevis ett protokoll från ett styrelsemöte i MRF- Bärgarna (som är en sammanslutning av företag). Protokollet gav vissa indikationer på att styrelsen beslutat att hålla sig till transportprisindex vid prissättningen av de tjänster företagen tillhandahöll. Då medlemmarna i MRF-Bärgarna inte skulle få ta del av protokollet ansåg TR att syftet med beslutet inte kan ha varit att samordna medlemsföretagens kommersiella uppträdande. 9 Det senaste målet gällde två taxibolag i Uppsala, vilka enligt Konkurrensverket skall ha kommit överens om att utestänga ett nyetablerat Taxiföretag från marknaden genom att öka omfattningen av taxibilar från Centralen. Taxi Kurir medgav käromålet och vitsordade de omständigheter Konkurrensverket framfört i stämningsansökan. Trots detta har TR ändå att pröva om det finns förutsättningar för att utdöma konkurrensskadeavgift. Uppsala Taxi förklarade dess höjda närvaro vid Centralen med att kunderna varit missnöjda med att det funnits så få Uppsala Taxi-bilar just vid Centralen och att Taxi Kurir måste ha härmat Uppsala Taxis beteende. Av bevisningen framgår att det bland annat finns ett brev från Mikael Nilsson till sina anställda på Taxi Kurir där Mikael uppger att han har en överenskommelse med Uppsala Taxi om att öka närvaron på Centralen, men detta bortförklaras av Mikael med att det var en lögn som varit till för att tagga sina förare till att verkligen stå på Centralen. Det två företrädarna för Taxi Kurir och Uppsala Taxi har under ed försäkrat att någon överenskommelse av det slag som talas om i målet inte har träffats. TR kom slutligen fram till att, med hänsyn till att nyheter sprids fort i taxibranschen kan det inte uteslutas att Uppsala Taxi meddelat dess planer för Taxi Kurir och Konkurrensverket har därmed ej med tillräcklig grad av säkerhet visat att svarandebolagen träffat ett sådant avtal som skulle vara förbjudet enligt 6 KL. 10 8 Mål T 4231-04 s 57-72 9 Mål T 15163-04 s 39-41 10 Mål T 31470-04 s 17-25 10

2.1.1 Beräkning av konkurrensskadeavgift i svensk praxis Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst 5 000 kr och högst 5 000 000 kr eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår (26-27 KL). Detta har i vissa av de senaste kartellmålen medfört dryga böter för företag som blivit dömda för brott mot kartellförbudet. Som exempel kan nämnas bensinkartellen som prövades av MD förra året då de fem parterna tilldömdes att betala sammanlagt 112 Mkr i konkurrensskadeavgift. 11 Det finns ingen färdig mall för domstolen att följa vid bedömningen av storleken på avgiften utan meningen är att domstolen, enligt 28 KL, skall göra en skälighetsbedömning där domstolen har att ta särskild hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått, och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse. Vid en bedömning av hur allvarlig en överträdelse av kartellförbudet varit, bör utgångspunkten vara omfattningen av de ekonomiska effekterna av handlandet, eftersom syftet med regleringen är att skydda konkurrensen och den ekonomiska effektiviteten i näringslivet. De direkta ekonomiska skadorna såväl som eventuella prishöjande effekter på längre sikt kan då vägas in i bedömningen. Andra faktorer som kan vägas in i bedömningen är exempelvis den allmänna marknadsbilden, företagens marknadsandel, betydelsen av den produkt som är i fokus i målet, huruvida överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet eller om företaget tidigare gjort sig skyldig till någon överträdelse. 12 I svensk praxis finns det än så länge sex mål där domstolen dömt svaranden att betala konkurrensskadeavgift på grund av brott mot kartellföbudet. Här nedan följer en redovisning av de sex målen och hur domstolen i vart och ett av dem kommit fram till den konkurrensskadeavgift som sedan dömts ut. Genomgången är kronologisk och börjar därför med ett mål från 1998. 2.1.1.1 Maringrossistmålet I ett mål från 1998 yrkade Konkurrensverket att två grossistföretag, Byggplast & Båtprylar Sverige Aktiebolag (Byggplast) samt Aktiebolag Herman Gotthardt (Gotthardt), skulle betala vardera 40 000 kr i konkurrensskadeavgift. Grunden till yrkandet var att grossistföretagen genom att under tiden fr.o.m. april t.o.m. augusti 1996 i samråd sökt påverka vissa leverantörer att inte leverera 11 MD 2005:7 (2005-02-22) 12 Prop. 1992/93:56 Ny Konkurrenslagstiftning s 93 f 11

marintillbehör direkt till detaljister i Sverige och därigenom överträtt förbudet i 6 KL. 13 Byggplasts omsättning var 1996 72 Mkr (varav 42 Mkr hänfördes till den Svenska marknaden). Gotthardts omsättning var 1996 120 Mkr (varav 79 Mkr hänfördes till den svenska marknaden). 14 Det brottsliga handlandet i målet bestod i ett samarbete mellan Byggplast och Gotthardt enligt vilket de skickade brev till sammantaget 16 leverantörer där de meddelade leverantörerna att Byggplast och Gotthardt hade en gemensam policy att endast marknadsföra och distribuera produkter från leverantörer som avstår från att leverera direkt till detaljist. 15 Domstolen konstaterade att påtryckningar mot leverantörer som sker i syfte att hindra lågpriskonkurrens är särskilt allvarliga. 16 Den relevanta marknaden bedömdes enligt domstolen vara grossistdistribution av marintillbehör till marin fackhandel i Sverige. Byggplast och Gotthardt hade en viktig funktion som fullsortimentgrossister och svarade för ca 25 % av all försäljning av marintillbehör till detaljister i Sverige. 17 Vid beräkningen av konkurrensskadeavgiften började domstolen med att konstatera att den årsomsättning avgiften ska grundas på är företagets totala årsomsättning oberoende av vad man bedömt den relevanta marknaden vara. Utgångspunkten var därför en årsomsättning på 120 miljoner kr avseende Gotthardt och 72 miljoner kr avseende Byggplast. Därefter hade domstolen att göra en bedömning av hur allvarlig överträdelsen bedömdes vara, det vill säga hur skadliga effekter på konkurrensen handlandet kunde tänkas utgöra. Domstolen gjorde bedömningen att, om Byggplasts och Gotthardts agerande fått fullföljas, hade troligtvis lågpriskonkurrerande företag antingen eliminerats från marknaden eller tvingats köpa sina produkter från Byggplast och Gotthardt vilket fått den följden att prisnivån för konsumenterna höjts. 18 Det som talade för en hög konkurrensskadeavgift var det faktum att överträdelsen i sig ansågs vara allvarlig och för Byggplasts del låg det företaget till last att det varit initiativtagare till handlandet. Det som däremot talade för en lägre konkurrensskadeavgift var att förfarandet pågått under en relativt kort tid, att företagen haft relativt måttliga omsättningar samt att de under senare delen av utredningen 13 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 1 14 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 2 15 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 4 16 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 5 17 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 7 18 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 8 12

samarbetat med Konkurrensverket och vitsordat de faktiska omständigheter verket presenterat i målet. 19 Slutligen dömdes företagen att betala vardera 40 000 kr i konkurrensskadeavgift, vilket för Byggplasts del motsvarar ca 0,06 % av 1996 års omsättning, och för Gotthardts del motsvarar ca 0,03 % av 1996 års omsättning. 20 2.1.1.2 Industrislangmålet I ett mål från 1999 yrkade Konkurrensverket att Lundgrens Maskinförnödenheter AB, Tricoflex S.A., samt Tricoflex Scandinavia AB skulle betala konkurrensskadeavgifter om 150 000 kr, 75 000 kr respektive 50 000 kr. Yrkandet grundade sig på ett avtal enligt vilket de tre företagen kommit överens om att inte leverera industrislangar till Industri Polymer Gruppen AB (IPG). Detta i syfte att åtminstone försvåra för IPG samt ytterligare ett företag att agera på den svenska marknaden. 21 Enligt Konkurrensverkets stämningsansökan hade Lundgrens en omsättning på 105 Mkr år 1997, Tricoflex S.A. omsatte år 1997 ca 258 Mkr och Tricoflex Scandinavia (vilket var ett helägt dotterbolag till Tricoflex S.A.) omsatte 1997 ca 1,3 Mkr. Den bedömning Konkurrensverket gjorde var att Lundgrens varit den initiativtagande parten samt att Tricoflex S.A. utnyttjat sin ställning som moderbolag för att förmå Tricoflex Scandinavia att medverka i kartellsamarbetet vilket borde väga i betungande riktning för de båda bolagen. 22 Då företagen sammantaget stod för ungefär 25 % av marknaden för industriförnödenheter ansåg domstolen att marknaden skulle ha påverkats på ett märkbart sätt om det åsyftade avtalet fullföljts. Någon beräkning av konkurrensskadeavgiften görs dock ej av domstolen då företagen medgivit de belopp Konkurrensverket yrkat, utan konstaterar istället att Tingsrätten finner inte skäl att bestämma avgifternas storlek till andra belopp än vad Konkurrensverket yrkat och företagen medgivit. 23 Detta innebär att de tre bolagen fick betala 0,14 %, 0,03 % respektive 3,85 % av dess årsomsättning i konkurrensskadeavgift. 2.1.1.3 Trafikskolemålet I ett mål från år 2000 yrkade Konkurrensverket att fem trafikskolor i Luleå skulle betala konkurrensskadeavgift. Som grund för sitt yrkande 19 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 8 20 Mål T- 8-370-98 domsbilaga 1, s 8 21 Mål T 8267-99 s 2 22 Mål T 8267-99, bilaga 1 s 3 och 8 23 Mål T 8267-99 s 3 13

anförde Konkurrensverket att bilskolorna haft tre möten över två års tid där de avtalat om priser, rabatter och andra affärsvillkor. Då Konkurrensverkets vittne inte ansågs fullt tillförlitligt ansåg domstolen att endast avtal om vissa rabatter kunde anses bevisat, vilket visserligen stred mot 6 KL men brottet ansågs som ringa varför någon konkurrensskadeavgift inte kunde dömas ut. 24 En konkurrensskadeavgift om 10 000 kr dömdes ut i målet, men detta grundades helt på parternas agerande då svaranden i det fallet medgivit yrkandet efter att Konkurrensverket satt ned sitt yrkande från 20 000 kr till 10 000 kr. 25 2.1.1.4 Plaströrsmålet År 1999 utdömdes de dittills högsta konkurrensskadeavgifterna i kartellmål. I målet yrkade Konkurrensverket på att KWH PIPE Sverige AB (KWH), Uponor AB (Uponor) samt Aktiebolaget Svenska Wavin (Wavin) skulle betala 1,5 Mkr, 13 Mkr respektive 3 Mkr i konkurrensskadeavgift. Till grund för detta menade Konkurrensverket att bolagen vid regelbundna möten utbytt information om försäljningsvolymer, delat upp marknaden mellan sig, med mera. 26 Den totala omsättningen av rör och rördelar i plast uppgick enligt Konkurrensverket till 800 Mkr i Sverige 1997, varav de tre i målet berörda bolagen svarade för 390 Mkr. 27 TR korrigerade Konkurrensverkets siffror något gällande bolagens omsättningar och kom då fram till att 1998 uppgick Uponors omsättning till 331 Mkr, Wavins omsättning till 101 Mkr och KWHs omsättning till 60 Mkr. 28 I domskälen konstaterade TR att det fick anses bevisat att det mellan Uponor, KWH och Wavin funnits ett avtal om fördelning av andelar av företagens sammanlagda försäljning av PE-rör, att det skapats rutiner för att iaktta överenskommelsen genom regelbundet utbyte av information samt genom att komma överens om priser och rabatter och justera faktiska marknadsandelar. Exakt när varje möte ägt rum var enligt TR något oklart, men de skulle åtminstone ha ägt rum från och med KLs ikraftträdande den 1/7 1993 och fram till sommaren 1995. 29 Konkurrensverket hade, med hänvisning till marknadsrapporter, råvarupriser och försäljningspriser, gjort gällande att bolagens 24 Mål T 19576-98 s 4 och s 10 f 25 Mål T 19576-98 s 3 26 Mål T-10594-99 s 7 27 Mål T-10594-99 s 18 28 Mål T-10594-99 s 19 f 29 Mål T-10594-99 s 49 14

samarbete lett till högre priser men detta ansåg TR inte som tillräckligt bevisat. TR menade dock att avtal om marknadsuppdelning måste ha haft som syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen varför rekvisitet om syfte eller resultat fick anses vara uppfyllt. 30 Vid bedömningen av huruvida märkbarhetsrekvisitet var uppfyllt utgick TR från storleken på bolagen samt vad de hade för marknadsandel. Omsättningen på den relevanta marknaden var 1-1,2 Mdkr och enligt Konkurrensverkets oemotsagda uppgifter hade de tre bolagen en sammanlagd markandsandel om 33-40%. Märkbarhetsrekvisitet fick därmed anses vara uppfyllt. 31 När det gällde bedömningen av storleken på konkurrensskadeavgiften kunde först och främst konstateras att överträdelsens art gjorde överträdelsen i sig mycket allvarlig. Dessutom hade den pågått under en lång tid. Om överträdelsen haft några skadliga effekter på konkurrensen skulle detta ha vägts in i bedömningen men några sådana effekter hade Konkurrensverket inte kunnat påvisa. TR kunde dock konstatera att samtliga bolag deltagit fullt ut i samarbetet dem emellan. Att Uponor varit initiativtagande samt haft vissa samordnande uppgifter ifråga om insamlandet av uppgifter talade för en högre avgift för bolaget. Dessutom tog TR i mildrande riktning hänsyn till att KWH samarbetat med Konkurrensverket i dess utredning genom att vidgå vissa uppgifter. Slutligen dömdes Uponor att betala 8 Mkr i konkurrensskadeavgift, KWH dömdes att betala 800 000 kr och Wavin dömdes att betala 1,8 Mkr. 32 Målet överklagades därefter till MD vilken fastställde TR dom. 33 Därmed kan det konstateras att Uponor, KWH och Wavin fick betala ca 2,4 %, ca 1,3 % respektive ca 1,8 % av sina årsomsättningar i konkurrensskadeavgift. 2.1.1.5 Bensinmålet De allra största konkurrensskadeavgifterna hittills dömdes ut i bensinmålet där Konkurrensverket yrkade att Norsk Hydro (Hydro), OK Q8 AB (OK Q8), Preem Petroleum AB (Preem), Aktiebolaget Svenska Shell (Shell) samt Statoil Detaljhandel AB (Statoil) skulle betala 48 Mkr, 180 Mkr, 81 Mkr, 120 Mkr respektive 222 Mkr i konkurrensskadeavgift. 34 Som grund för sin talan anförde Konkurrensverket att bolagen skulle ha genomfört en rabattsanering den 1/11 1999 genom att sänka stolppriset på bensin med 15 öre per liter och samtidigt sänka rabatterna med samma summa. Dessutom menade Konkurrensverket 30 Mål T-10594-99 s 50 31 Mål T-10594-99 s 51 32 Mål T-10594-99 s 52 f 33 MD 2003:2 34 Mål T 9902-00 s 11 15

att bolagen samtidigt delade upp kunderna i olika bestämda kategorier, bestämde maximirabatter, samordnade uppsägning av avtal för kundföretag samt avtalade att inte konkurrera med varandra om kunderna genom att erbjuda högre rabatter (s.k. vapenvila), att hålla ett högre pris under september och oktober 1999 och att successivt öka marginalerna genom att inte sänka bensinpriserna när världsmarknadspriset förväntades falla. 35 Enligt Konkurrensverket hade bolagen följande omsättningar och andelar på den relevanta marknaden: Hydro hade 1999 en bruttoomsättning om 7 298 Mkr och netto 2 681 Mkr, samt 11,2 % av den svenska petroleummarknaden, OK Q8 hade 1998/99 en bruttoomsättning om 8 547,5 Mkr och netto 2 769 Mkr, samt 15,1 % av marknaden, Preem hade 1999 en bruttoomsättning om 27 919 Mkr, och netto 21 346 Mkr, samt 28 % av marknaden, Shell hade 1999 en bruttoomsättning om 11 404 Mkr och netto 21 346 Mkr, samt 22,3 % av marknaden och Statoil hade 1999 en bruttoomsättning om 12 300 Mkr och netto 6 277 Mkr, samt 17 % av marknaden. 36 Avseende rabattkategorier och rabattnivåer ansåg domstolen att det inte fanns tillräcklig bevisning mer än för kategorin Taxi där det framkommit att bolagen överenskommit om att ha en maximirabatt på 20 respektive 22 öre. Trots att det inte är bevisat anser dock ändå TR att det frekventa informationsutbytet om olika kundkategorier och rabattnivåer bolagen emellan utgör en presumtion för att bolagen tagit hänsyn till den informationen när de bestämt sina rabatter. Bolagen lyckades inte motbevisa presumtionen och TR utgick därmed ifrån att så var fallet. 37 Även beträffande frågan om gemensamma uppsägningskunder fanns det enligt TR skäl att presumera att bolagens frekventa informationsutbyte lett till att bolagen anpassat sitt marknadsbeteende. Ett sådant konstaterande räckte dock inte för att finna bolagen skyldiga till samordnat beteende. 38 Den relevanta marknaden i målet var, såsom parterna var överens om, bensinförsäljning i detaljistledet till slutkund. Hur marknadsandelarna skulle beräknas var parterna inte överens om, men TR kom fram till att även återförsäljare bör räknas med eftersom bolagens återförsäljare hade samma priser och rabatter som bolagen själva hade. Konkurrensverkets beräkning skulle därmed godtas och bolagens marknadsandelar var då sammanlagt 80 %. 39 35 Mål T 9902-00 s 12 36 Mål T 9902-00 s 5 f 37 Mål T 9902-00 s 140 f 38 Mål T 9902-00 s 142 39 Mål T 9902-00 s 148 f 16

TR kom slutligen fram till att bolagen uppsåtligen överträtt förbudet i KL 6, eftersom företrädarna för bolagen måste ha insett att överenskommelserna om rabattsanering och maximirabatt för taxikunder innebar en konkurrensbegränsning. Inte heller kunde överträdelserna enligt TR anses som ringa eftersom det rörde sig om horisontella överenskommelser om priser och rabatter. 40 Vid beräkningen av konkurrensskadeavgifternas storlek började TR med att konstatera att horisontella överenskommelser av priser och rabatter i sig är allvarliga. Därutöver var det fråga om en produkt på en betydande marknad av stor samhällsekonomisk betydelse, vilket är en försvårande omständighet för bolagen. Angående i hur stor utsträckning de olika bolagen deltagit i samarbetet ansåg TR att alla bolag deltagit i full utsträckning men att Statoil varit den drivande parten. Konkurrensverket hade påstått att OKQ8 sammankallat till mötena men TR menade att det faktum att bolaget ställt sina lokaler till förfogande för möten inte kunde ses som tillräcklig bevisning för att så var fallet, och att den omständigheten därmed ej borde ligga bolaget till last. Att bolagen skulle ha träffats under förevändning av legitima diskussioner såg TR inte heller som någon försvårande omständighet. 41 Den enda gemensamma förmildrande omständigheten var enligt TR att samarbetet hade en relativt kort varaktighet. Därutöver hade Hydro och Preem i viss utsträckning samarbetat med Konkurrensverket i dess utredning, vilket enligt TR skulle ge dessa bolag viss nedsättning av konkurrensskadeavgiften. 42 Konkurrensverket hade, enligt den EG-rättsliga modellen, fastställt ett grundbelopp för varje bolag och sedan ökat eller minskat beloppet beroende på eventuella försvårande eller förmildrande omständigheter (inklusive eventuella samarbeten med Konkurrensverket), för att komma fram till de yrkade konkurrensskadeavgifterna. TR ansåg att konkurrensskadeavgiften inte ska beräknas på det sättet utan att avgiften istället bör bestämmas efter en sammanvägning av samtliga omständigheter av betydelse utan något fastställt grundbelopp, och kom då slutligen fram till att konkurrensskadeavgiften skulle bli 4 Mkr för Hydro, 12 Mkr för OKQ8, 6 Mkr för Preem, 10 Mkr för Shell och 20 Mkr för Statoil. 43 Målet överklagades därefter till MD där Konkurrensverket gjorde vissa mindre korrigeringar i sin talan (bland annat avseende de exakta tidsramarna) men yrkandena såg i stort sett ut som i TR. Domstolen kom fram till att samtliga bolag gjort sig skyldiga till att uppsåtligen 40 Mål T 9902-00 s 152 f 41 Mål T 9902-00 s 153 f 42 Mål T 9902-00 s 154 43 Mål T 9902-00 s 155 17

överträtt 6 KL i det att de utbytt information avseende priser och rabatter. 44 Vid bedömningen av konkurrensskadeavgiftens storlek ansåg MD, precis som TR, att ett samordnat förfarande av priser och rabatter i sig måste anses vara en särskilt allvarlig överträdelse av KL, samt att den omständigheten att produkten är av stor samhällsekonomisk betydelse gör överträdelsen än allvarligare. Visserligen innefattar överträdelsen en relativt begränsad tidsperiod och det fanns inget som tydde på ett fortsatt samarbete bolagen emellan efter det att rabattsaneringen avslutats, men domstolen menade ändå att med en så stor sammantagen andel av den relevanta marknaden som bolagen hade gjorde att de kunde utöva ett starkt inflytande på konkurrensen. 45 Avseende den omständigheten att överträdelserna mot KL skulle ha ägt rum i samband med möten som hölls med stöd av undantag enligt 8 KL gjorde MD inte samma bedömning som TR utan ansåg att detta var en försvårande omständighet för samtliga bolag. Därutöver ansåg domstolen att Statoil initierat samarbetet vilket utgjorde en försvårande omständighet för Statoil, och att Preem och Hydro förtjänade en nedsättning av deras avgifter eftersom de båda medverkat i utredningen. Slutligen kom MD fram till följande konkurrensskadeavgifter. Hydro dömdes att betala 7 Mkr, OKQ8 25 Mkr, Preem 10 Mkr, Shell 20 Mkr och Statoil 50 Mkr. 46 Detta innebär att varje bolag i slutändan dömdes att betala en ungefär dubbelt så stor avgift som de avgifter TR dömde ut, och utgår man ifrån bolagens bruttoomsättning fick Hydro, OKQ8, Preem, Shell och Statoil betala ca 0,1 %, 0,3 %, 0,04 %, 0,2 % respektive 0,4 % av deras årsomsättningar i konkurrensskadeavgift. 2.1.1.6 Ventilationmålet I ett mål från år 2005 yrkade Konkurrensverket att Keyvent AB (Keyvent) och YIT Building Systems AB (Building Systems) skulle betala 390 000 kr respektive 23 Mkr i konkurrensskadeavgift. Yrkandet grundades på att de båda företagen, vilka var konkurrenter, inför upphandlingar av ventilationsentreprenader skulle ha överenskommit om att fastställa priser, prisnivåer eller andra affärsvillkor, begränsa eller kontrollera marknaden och informera om och utbyta uppgifter om priser, prisnivåer eller andra affärsvillkor. 47 Enligt Konkurrensverket uppgick Keyvents omsättning under räkenskapsåret 2002/03 till ca 26 Mkr och under räkenskapsåret 2003/04 uppgick omsättningen till 17 Mkr. Building Systems 44 MD 2005:7 s 42 45 MD 2005:7 s 44 46 MD 2005:7 s 44 f 47 Mål T 11660-03 s 2 f 18

omsättning uppgick från år 1999 och framåt till mellan 3 100 och 3 650 Mkr. 48 I domskälen konstaterade TR att det fick anses bevisat att Keyvent och Building Systems, vid ett projekt som i målet kallades HU 99, skulle offerera de förfrågningsunderlag beställaren lämnade, att de borde vara överens om vem som skulle lämna lägsta pris, att parterna kostnadsmässigt skulle fördela resultatet lika mellan företagen, samt hur detta skulle beräknas. 49 Avseende ett annat projekt, i målet benämnt SCA Munksund, kom domstolen fram till att Keyvent och Building Systems haft kontakt via mobiltelefon och diskuterat sina anbud. Dessutom ansåg domstolen det vara bevisat att ett avtal ingåtts mellan parterna vilket gått ut på att Building Systems inte skulle lämna ett konkurrenskraftigt anbud så att Keyvent skulle ha lättare att vinna budgivningen och få projektet. 50 Då Building Systems självmant, tillsammans med moderbolaget ABB, gjorde en anmälan till Konkurrensverket gällande eventuella överträdelser mot KL fanns inga misstankar hos verket om att förtaget inte skulle vara skyldig till överträdelserna. På grund av anmälan och ett fortsatt samarbete med Konkurrensverket ansåg domstolen dock att konkurrensskadeavgiften skulle efterges. 51 Keyvent däremot dömdes att betala en konkurrensskadeavgift om 150 000 kr. Detta grundade TR på att företaget gjort sig skyldig till två separata överträdelser av 6 KL. Tingsrätten ansåg att överträdelserna skett uppsåtligen, men att Keyvents ekonomiska situation måste beaktas vid bedömningen av konkurrensskadavgiftens storlek. Keyvent hade visat förlust under räkenskapsåren 2002/03 och 2003/4 vilket lett till likviditetsproblem och då det inte fanns något som tydde på att bolagets problem var tillfälliga ansåg TR att en allt för hög konkurrensskadeavgift skulle riskera bolagets existens. Avgiften bestämdes därmed till 150 000 kr, vilket motsvarade ca 0,6 % av bolagets årsomsättning. 52 2.1.1.7 Sammanfattning För att sammanfatta den praxis som redogjorts för här ovan kan sägas att det enligt domstolen i samtliga mål har varit fråga om allvarliga typer av överträdelser, nämligen bojkottning av företag i syfte att utestänga konkurrenter från marknaden, pris- och rabattsamarbeten, samt uppdelning av marknaden. För att komma fram till hur stor konkurrensskadeavgift vart och ett av företagen skall betala har 48 Mål T 11660-03 s 5 f 49 Mål T 11660-03 s 47 50 Mål T 11660-03 s 49-52 51 Mål T 11660-03 s 54-56 52 Mål T 11660-03 s 57 19

domstolen vägt samman samtliga betungande och förmildrande omständigheter, såsom hur allvarlig typen av överträdelse varit, om företaget varit initiativtagande, under hur lång tid överträdelsen pågått, hur stor andel av den relevanta marknaden företagen sammantaget haft, huruvida företaget samarbetat med Konkurrensverket i dess utredning samt om överträdelsen skett i samband med möten hållna med stöd av undantag enligt 8 KL. Vilka omständigheter som vägt tyngre än andra framkommer inte i domskälen men vad som ser ut att vara ett tydligt mönster är att de företag som varit initiativtagande i de olika kartellerna tilldömts en avgift som, om man utgår från företagens årsomsättningar, varit kraftigt högre än resterande kartellmedlemmars avgifter. I alla mål utom i Industrislangmålet har de företag som tillhört samma kartell tilldömts avgifter som ligger ganska nära varandra (med vissa skillnader som verkar bero på att företaget antingen varit initiativtagande eller samarbetat med Konkurrensverket). Detta skulle kunna tolkas som att domstolen utgår ifrån företagens årsomsättning vid beräkningen av avgiften, vilket den enligt lagen inte behöver göra så länge avgiften inte överstiger 10 % av årsomsättningen. Även om vissa mönster med lite god vilja går att urskilja är det ändå svårt att få en förutsebarhet kring hur stora belopp företag kan räkna med att tvingas betala om de skulle överträda kartellförbudet. Domstolarna skall inte göra skönsmässiga bedömningar när de utdömer konkurrensskadeavgifter. Trots detta finns det inget som visar hur beräkningarna görs och det finns därför inget som hindrar att skönsmässiga bedömningar görs. För att öka förutsebarheten och därmed rättssäkerheten skulle det därför enligt min mening vara önskvärt att domstolarna i fortsättningen blev mer generösa i sina motiveringar kring hur konkurrensskadeavgifter räknas fram. 2.1.2 Beviskrav vid konkurrensskada Som lagen är skriven förefaller det vara en förutsättning att uppsåt eller oaktsamhet kan bevisas för att ett företag skall kunna dömas att betala konkurrensskadeavgift. Detta förtydligas även genom förarbetet där det står att kravet på uppsåt innebär att det ska finnas ett avsiktligt handlande hos företaget med avsikten eller vetskapen om att handlandet leder till ett begränsande av konkurrensen. I samma stycke förklaras även att oaktsamhet kan anses föreligga om den som handlar på företagets vägnar rimligtvis borde ha förutsett att handlandet skulle få negativa verkningar på konkurrensen. 53 Enligt Nils Wahl ser det dock ut som om kravet på uppsåt eller oaktsamhet till viss har del minskat i praxis. Ett mål från 1999 53 Prop. 1992/93:56 Ny Konkurrenslagstiftning s 92 20

handlade visserligen om missbruk av dominerande ställning men får ändå anses visa vilka beviskrav som på ett generellt plan ställs angående fastställande av konkurrensskadeavgift. 54 Målet handlade om SAS vägran att teckna interlineavtal vilket ledde till ett domslut i vilket SAS dömdes att betala 1 Mkr i konkurrensskadeavgift. Enligt Marknadsdomstolens tolkning av EG-domstolens praxis är det tillräckligt för att kravet på uppsåt skall anses vara uppfyllt att det är klarlagt att företaget inte kunde ha varit omedvetet om att det förfarande som är under bedömning begränsade konkurrensen och på den grunden konstaterade domstolen att kravet på uppsåt var uppfyllt i målet eftersom SAS inte kunde ha varit omedvetet om att dess avtalsvägran påtagligt försvårade möjligheterna för företaget NEA att bedriva verksamhet. 55 Ett annat mål, även det gällande missburk av dominerande ställning, gällde ett anbud från SJ som enligt vad domstolen kom fram till låg betydligt under företagets rörliga kostnader för affären. Domstolen förklarade slutsatsen att uppsåt eller oaktsamhet blivit bevisat med följande konstaterande. Det har inte framkommit något som tyder på att den tillämpade prissättningen skulle ha varit ägnad att tillgodose något legitimt affärsmässigt intresse eller syftat till annat än att eliminera eller allvarligt försvaga konkurrenterna. 56 Som jag tolkar målen handlar de snarare om att visa att handlandet i sig är av den karaktär att det är tydligt konkurrensbegränsande än att visa faktiskt uppsåt eller oaktsamhet hos företaget. Visserligen går det aldrig att till hundra procent bevisa vad någon person har tänkt eller menat med ett visst handlande, men av MD:s uttalanden går det att ana ett ställningstagande som närmar sig strikt ansvar för vissa handlingar som ur ett konkurrensrättsligt perspektiv är särskilt allvarliga. Avseende vilka fysiska personer som kan ha begått handlingarna konstaterar domstolen i ovannämnda bensinmål att det inte är nödvändigt att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos en person som intar en ledande ställning i ett företag utan det är tillräckligt att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos en person som handlat på företagets vägnar, t.ex. en anställd. 57 54 Nils Wahl, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt s 18 55 MD 1999:22 Konkurrensverket./. SAS s 22 56 MD 2002:2 SJ./.Konkurrensverket 57 Mål T 9902-00 s 152 21

2.1.3 Eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift Det har visat sig att konkurrensskadeavgiften inte är tillräckligt avskräckande, och för att komma till rätta med problemet har riksdagen valt att följa det amerikanska exemplet och, precis som i EG-rätten, införa regler om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgiften. Denna eftergift gäller för de företag som väljer att avslöja ett kartellsamarbete de själva varit delaktiga i, och reglerna gäller sedan år 2002. 2.1.3.1 Eftergift av konkurrensskadeavgift För att Konkurrensverket ska bevilja eftergift (det vill säga att företaget helt slipper konkurrensskadeavgift) måste fem villkor vara uppfyllda enligt 28 b KL: Konkurrensverket ska inte ha haft tillräcklig information för att kunna ingripa tidigare och inget annat företag som deltagit i överträdelsen får ha gjort någon anmälan (det är bara ett företag som kan vara först och om det görs en gemensam anmälning anses inget av företagen ha uppfyllt förutsättningarna för eftergift enligt nämnda paragraf) 58, företaget måste lämna all information till Konkurrensverket, företaget måste samarbeta fullt ut med Konkurrensverket under utredningen, företaget måste upphöra med sin överträdelse innan anmälan görs eller snarast därefter och företaget får heller inte ha varit det företag som haft den ledande rollen om det därmed kan anses uppenbart oskäligt med eftergift. Den sista punkten som säger att ett företag som haft en ledande roll inte kan räkna med eftergift är något svår att tolka, men i Konkurrensverkets allmänna råd har man klargjort saken genom att konstatera att det först och främst måste framgå klart och tydligt att företaget ensamt haft huvudrollen genom att företaget exempelvis varit initiativtagare eller drivit samarbetet på annat sätt. Dessutom måste det vara oskäligt att företaget får eftergift och ett exempel på en sådan situation är när det framgår att det ledande företaget genom hot eller påtryckningar förmått andra företag att delta i överträdelsen. 59 Om ett företag inte uppfyller förutsättningarna i 28 b kan företaget, enligt 28 a andra stycket KL, ändå få eftergift på konkurrensskadeavgiften om det i högst väsentlig mån underlättat Konkurrensverkets utredning. 58 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning, punkt 5 59 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning, punkt 15 och 16 22

Denna regel ska tillämpas restriktivt och för att eftergift enligt denna paragraf ska komma i fråga måste det handla om för Konkurrensverket ny och avgörande information som företaget dessutom lämnat frivilligt. 60 Regeln har hittills inte tillämpats i något kartellmål utan full eftergift har endast givits sådana företag som varit först med att anmäla överträdelsen. 2.1.3.2 Nedsättning av konkurrensskadeavgift Även de andra företag i kartellen som inte varit först med att lämna information till konkurrensverket eller lämnat avgörande ny information kan, enligt 28 a första stycket KL, få nedsatta böter om de i väsentlig mån underlättat konkurrensverkets arbete i utredningen. Här ställs inte lika långtgående krav på att det är för utredningen avgörande information, utan det räcker att informationen har betydande mervärde jämfört med vad Konkurrensverket redan har fått fram. 61 När man ska beräkna storleken på nedsättningen gäller det i första hand att vara det företag som är snabbast med att ge information. Det snabbaste företaget ska beviljas nedsättning med mellan 30-50 %, nästa företag får en nedsättning på mellan 20-30 %, och resten av företagen kan få en nedsättning på upp till 20 %. 62 I andra hand (när man ska fastställa var inom intervallen man ska lägga sig) väger man in hur lång tid det faktiskt tog innan företaget kontaktade Konkurrensverket (utan att här jämföra med de andra företagen), hur viktig informationen var och hur samarbetsvillig man visat sig vara efter det att man lämnat in informationen. 63 Som exempel kan nämnas bensinkartellen där två av företagen, nämligen Preem och Hydro, erhöll viss nedsättning av konkurrensskadeavgiften eftersom de medverkat i utredningen. Tyvärr framgår det inte i målet vilka sorts uppgifter bolagen lämnat ut och inte heller hur stor nedsättningen blev i jämförelse med vad de annars hade blivit skyldiga att böta. 64 Tanken är att eftergiftsprogrammet ska ge deltagare i en kartell incitament att avslöja kartellen, det ska underlätta för konkurrensmyndigheten att utreda karteller och det ska motverka att karteller bildas. 65 60 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning, punkt 29 och 31. 61 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning, punkt 32. 62 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning, punkt 34. 63 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift och nedsättning, punkt 35. 64 MD 2005:7 65 Prop. 2001/02:167 s 27 23