Sekretess: En väg till ökad konkurrens och bättre upphandlingar, eller en irritationskälla för alla vid offentlig upphandling. Advokaterna Magnus Ericsson och Robert Svedjetorp Advokatbyrån Kaiding
Vad är en allmän handling Regleras av tryckfrihetsförordningen (TF). I begreppet handling ingår alla typer av information hos en myndighet som fixerats på något slags medium, oavsett form. För att en handling ska vara allmän måste den (i) förvaras hos myndigheten, och (ii) ha kommit in till myndigheten eller vara upprättad hos myndigheten.
När uppstår en allmän handling Huvudregeln är att en handling anses upprättad när myndigheten sänder iväg (expedierar) den. En handling som inte expedieras är upprättad när det ärende den hör till är slutbehandlat hos myndigheten. Hör handlingen inte till något bestämt ärende, är den upprättad när den har justerats eller färdigställts på annat sätt.
Undantag från handlingsoffentlighet Genom offentlighets- och sekretesslagen (OSL) medges begränsningar i rätten att ta del av innehållet i allmänna handlingar. Att en handling är belagd med sekretess innebär att den är hemlig. Det betyder i sin tur att det är förbjudet att föra vidare information från handlingen, vare sig det sker muntligen, genom att lämna ut en allmän handling eller på något annat sätt. En handling kan bara vara sekretessbelagd och hållas hemlig om det finns stöd för det i någon bestämmelse i OSL, eller i någon annan lag som OSL hänvisar till. Om det inte finns någon sekretessgrund är handlingen offentlig vilket betyder att vem som helst kan begära att få tillgång till en kopia av handlingen.
Vem omfattas av handlingsoffentligheten Regelverket för allmänna handlingar gäller för myndigheter. Myndigheter är i sin tur de organ som ingår i den offentligrättsliga statliga och kommunala organisationen. Regeringen, ämbetsverken, domstolarna och de kommunala nämnderna är exempel på myndigheter. (däremot är inte bolag, föreningar och stiftelser myndigheter ens om staten eller en kommun helt äger eller bestämmer över dem). Men, enligt 2 kap. 3 OSL ska vad som föreskrivs i TF om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter i tillämpliga delar gälla även handlingar hos bolag, föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting utöver ett bestämmande inflytande. Övriga som omfattas regleras i bilaga till OSL.
Vad innebär bestämmande inflytande Kommuner och landsting ska anses utöva ett rättsligt bestämmande inflytande om de ensamma eller tillsammans 1. äger aktier i ett aktiebolag eller andelar i en ekonomisk förening med mer än hälften av samtliga röster i bolaget eller föreningen eller på något annat sätt förfogar över så många röster i bolaget eller föreningen, 2. har rätt att utse eller avsätta mer än hälften av ledamöterna i styrelsen för ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse, eller 3. utgör samtliga obegränsat ansvariga bolagsmän i ett handelsbolag.
Prövning av om det är en allmän handling Är det en handling? Nej Ja Är den upprättad? Ja Nej Behöver inte lämnas ut Förvaras den hos myndighet? Nej Ja Allmän handling
Tre typer av sekretess Rakt skaderekvisit: Sekretessen gäller endast om det kan antas att viss skada uppkommer om uppgiften röjs (presumtion mot sekretess) Omvänt skaderekvisit: sekretessen gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan risk för skada eller men (presumtion för sekretess) Absolut sekretess: sekretess gäller oavsett risken för skada
Handlingsoffentlighet och LOU Ett upphandlingsdokument blir allmän handling i samband med att upphandlingen har annonserats. Innan dess utgör handlingen ett internt arbetsmaterial och inte en allmän handling (det gäller även om handlingen skulle vara färdigställd). Vid en selektiv upphandling, förhandlad upphandling och urvalsupphandling är upphandlingsdokument inte offentligt förrän det skickats ut till den eller de anbudssökande som kvalificerat sig för att få lämna anbud.
Sekretess vid offentlig upphandling I Vid offentlig upphandling råder som huvudregel absolut sekretess fram till dess att den upphandlande myndigheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör eller till att anbuden offentliggjorts. Den absoluta sekretessen upphör även att gälla när myndigheten avslutar upphandlingen på annat sätt, till exempel genom avbrytande (19 kap. 3 OSL) Efter att den absoluta sekretessen upphört genom tilldelningsbeslutet gäller istället bestämmelsen om sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden i 31 kap. 16 OSL
Sekretess vid offentlig upphandling II 31 kap. 16 OSL Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne [ ] har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Kravet på särskild anledning är ett mer kvalificerat krav än det raka skaderekvisitet. Enligt förarbetena bör det för lagrummets tillämpning krävas att det ska föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för sekretess. Något krav på en mera ingående utredning kan dock inte ställas upp (se prop. 1979/80:2 s. 241).
Sekretessprövning I Sekretessprövningen ska göras av den upphandlande myndigheten ifråga, och ska alltid ske vid begäran om allmän handling. En anbudsgivare kan inte sekretessbelägga information i ett anbud genom att begära sekretess. Att tillfråga anbudsgivare huruvida sekretess önskas för vissa uppgifter fyller därför endast en upplysande funktion för den upphandlande myndigheten om vilka uppgifter som särskilt kan uppmärksammas i sekretessprövningen
Sekretessprövning II Om myndigheten anser att den bör sätta tilltro till vad anbudsgivaren har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för denne, bör det inte föreligga något hinder för att sekretessbelägga handlingarna. En begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande (prop. 1979/80:2 s. 241 samt HFD 2016. ref. 17). Vilken betydelse har det att en anbudsgivare begär att en handling ska omfattas av sekretess?
Praxis från Högsta förvaltningsdomstolen Mål HFD 2016 ref. 17 rörde frågan om utlämnande av allmänna handlingar i samband med en offentlig upphandling angav domstolen i domskälen framgår bland annat: A har till skillnad från B inte gjort gällande att namnen på dess kunder ska omfattas av sekretess. Det saknas därför skäl att anta att A kan komma att lida skada om uppgifter i konsultprofilerna som rör dess kunder röjs. I mål nr 5887-16 framhöll domstolen vidare att den omständigheten att andra anbudsgivare inte begärt sekretess för motsvarande uppgifter som nu hade begärts ut från ett visst anbud inte kunde utesluta att ett utlämnande av de nu efterfrågade uppgifterna skulle innebära att den aktuella anbudsgivaren i fråga kunde lida skada.
Gränsdragningen mellan vad som skyddas och inte Praxis är att specifika uppgifter om en näringsidkares processer, teknisk förmåga och kapacitet utgör företagshemligheter och att det vanlige kan antas att utelämnade av sådana uppgifter medför skada för anbudsgivaren. När det däremot gäller mera allmänt hållna uppgifter och beskrivningar som inte innehåller några för anbudsgivaren specifika uppgifter kan det inte antas att anbudsgivaren skulle lida skada om dessa lämnas ut. Uppgifter om referensuppdrag utgör typiskt sett företagshemligheter och det kan därför ofta befaras att det uppkommer ekonomisk skada om sådana uppgifter röjs. Även uppgifter som medför att anbudsgivarens konsulter och personal identifieras kan utgöra företagshemligheter.
Sammanfattning av sekretesskyddet vid offentlig upphandling Strikt sekretess gäller fram till tilldelningsbeslutet Presumtion för att hela anbudet därefter blir offentligt Den upphandlande myndigheten måste alltid pröva om ett anbud (eller en del av det) kan lämnas ut Sekretess kan i regel omfatta specifika uppgifter, men inte mer allmänt hållna sådana. Anbudsgivaren uppfattning om en handling omfattas av sekretess är inte utslagsgivande, men att sekretess inte har begärts kan ge stöd för att det inte medför skada om uppgiften röjs (HFD 2016 ref. 17 ).
Några konkreta tips Läs noga igenom förfrågningsunderlaget och bedöm vilken information som verkligen behövs. Potentiellt känslig information (som inte uttryckligen efterfrågas) kan kanske utelämnas, eller lämnas i en mindre känslig form? Om sekretess begärs i anbudet, konkretisera redan då vilken skada du skulle lida om uppgiften skulle röjas. På så vis underlättar du myndighetens bedömning och chansen att uppgiften sekretessbeläggs ökar.
Överklagande Den som är missnöjd med ett beslut om att inte få ta del av en allmän handling har rätt att få ett skriftligt motiverat beslut samt en besvärshänvisning. Ett sådant skriftligt beslut kan överklagas Ett beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist Ett beslut om att inte lämna ut en allmän handling får överklagas till kammarrätten
Sekretess: En väg till ökad konkurrens och bättre upphandlingar, eller en irritationskälla för alla vid offentlig upphandling. Advokaterna Magnus Ericsson och Robert Svedjetorp Advokatbyrån Kaiding
Frågor?
Tack för oss! Magnus Ericsson magnus.ericsson@kaiding.se 070-390 12 07 Robert Svedjetorp robert.svedjetorp@kaiding.se 070-359 29 03