R-2007/0507 Stockholm den 15 juni 2007 Till Justitiedepartementet Ju2007/3500/L2 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 27 mars 2007 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian Skadeståndsfrågor vid kränkning (Ds 2007:10). 1. Sammanfattning Advokatsamfundet tillstyrker utredningens förslag om en ändring i 3 kap. 2 skadeståndslagen såvitt avser förslaget om att ideellt skadestånd skall utgå vid skada som orsakats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning oavsett om det föreligger en brottslig gärning (avsnitt 4 i promemorian). Advokatsamfundet instämmer i att en kodifiering bör ske av rätten till ideellt skadestånd till följd av åsidosättande av rättigheter enligt Europakonventionen. Advokatsamfundet avstyrker dock att en sådan reglering införs i 3 kap. 2 skadeståndslagen (avsnitt 5 i promemorian) och förordar i stället den reglering i 3 kap. 4 skadeståndslagen som i promemorian anges som en alternativ lösning. Advokatsamfundet instämmer i att ideellt skadestånd bör utgå vid skada som orsakats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning oavsett om det föreligger en brottslig gärning. Advokatsamfundet anser dock att rekvisitet kränkning av någons person, frihet, frid eller ära i 2 kap. 3 och den föreslagna bestämmelsen i 3 kap. 2 3 p. skulle göras till föremål för en fördjupad översyn. Denna formulering framstår som mindre väl lämpad såväl i förhållande till dagens språkbruk som till den rättsutveckling som skett när det gäller ideella skador, inte minst inom ramen för Europadomstolens praxis. Vidare instämmer Advokatsamfundet i utredarens uppfattning om att en kodifiering bör ske av rätten till ideellt skadestånd vid fall av kränkning av någons rätt enligt Europakonventionen. Det är dock angeläget att denna kodifiering ges en utformning som inte inskränker möjligheten till att den dynamiska rättsutveck-
2 ling som fortgående sker genom konventionsorganens praxis får genomslag i svensk rätt. Det måste enligt Advokatsamfundet vidare klart framgå att lagstiftningen inte får ligga till grund för e contrario slut. Utredaren ger förslag på två alternativa tänkbara utformningar av en sådan bestämmelse. Av dessa två förslag förordar Advokatsamfundet det senare, vilket innebär att en ny bestämmelse införs i 3 kap. 4 skadeståndslagen. Dock bör enligt Advokatsamfundet bestämmelsen inte inskränkas till att endast avse staten. Vad gäller kränkningsersättningens storlek instämmer Advokatsamfundet i utredarens uppfattning om att någon ändring i den förhållandevis färska regeln i 5 kap. 6 första stycket skadeståndslagen inte är motiverad för närvarande, då det måste kunna överlåtas åt rättspraxis att utveckla och klarlägga vad som är att anse som skälig ersättning under olika givna förhållanden. Advokatsamfundet vill dock här framföra åsikten att ersättningsnivåerna generellt sett är alltför låga. Det är också Advokatsamfundets uppfattning att publicering av domar enligt 5 kap. 6 andra stycket bör ske i ett sammanhang. Advokatsamfundet instämmer slutligen i utredarens uppfattning om att det är angeläget att genom en lagändring göra en åtskillnad mellan ersättningen i diskrimineringsfall och kränkningsersättning på grund av brott. Advokatsamfundet ifrågasätter emellertid om enbart en terminologisk ändring i enlighet med förslaget är tillräckligt för att uppnå avsett syfte. 2. Bör rätten till kränkningsersättning utvidgas? (avsnitt 4 i promemorian) Utgångspunkten för utredningen i denna del är i enlighet med promemorian att kravet på brottslig handling som grund för kränkning har varit föremål för diskussion under lång tid. På sätt som framhålls i promemorian gjordes bedömningen i propositionen Ersättning för ideell skada (prop. 2000/01:68) att kravet inte borde upphävas i det sammanhanget. Viss kritik har i enlighet med promemorian därefter riktats mot den nuvarande kopplingen till vissa brott. Det framhålls i promemorian att det, mot denna bakgrund, finns anledning att på nytt överväga om det bör göras några ändringar i reglerna om skadestånd för kränkning. Advokatsamfundet anser att denna ansats inte fullt ut återspeglas i utredningen. Utredningen diskuterar tänkbara alternativ till vår nuvarande reglering. Exempelvis diskuteras en regel som, i likhet med vad som gäller i Norge, endast kräver oaktsamhet för ideellt skadestånd. En sådan utvidgning skulle enligt utredaren innebära en betydande utvidgning av skadeståndsansvaret och utredaren väljer, utan någon mer djupgående analys av rättsläget, att i detta avseende inte föreslå någon förändring av 2 kap. 3 skadeståndslagen. De skäl som anförs mot en mer allmän utvidgning av skadeståndsansvaret är framförallt samma skäl som anfördes i ovan nämnda proposition. Advokatsamfundet delar inte utredarens oro för att en utvidgning av rätten till ersättning för ideell skada närmast med automatik skulle leda till en ökning av
3 antalet utsiktslösa processer om bagatellartade skador. Detta beror givetvis på hur en sådan regel utformas i sak. De eventuella rättstekniska problem som utredaren även anför som skäl mot en sådan utvidgning av rätten till ideell skada ter sig enligt Advokatsamfundet inte heller som oöverstigliga. Inte minst med hänsyn till den i promemorian anförda bakgrunden är det Advokatsamfundets uppfattning att det skulle vara välkommet med en mer djupgående analys av rättsläget på detta synnerligen angelägna område. Utredaren diskuterar också själv behovet av en större översyn av skadeståndsreglerna för mer substantiella ändringar i rätten till ideell ersättning. Advokatsamfundet ställer sig bakom det av utredaren framlagda förslaget att ta bort kravet på brottslig gärning för rätt till ersättning för ideell skada vid fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 skadeståndslagen. På sätt som utredaren anför är det kanske på detta område som kränkningar typiskt sett förekommer utanför det kriminaliserade området. Det ställs helt korrekt höga krav för att en enskild tjänsteman skall fällas till ansvar för tjänstefel. Det förekommer dock i viss omfattning att även oaktsamma gärningar begångna inom ramen för myndighetsutövning, kan ge upphov till ideell skada hos den enskilde. Förslaget, som enligt utredaren är det minst olämpliga om man vill utvidga rätten till kränkningsersättning, innebär därför enligt Advokatsamfundet en angelägen och av rättsutvecklingen påkallad utvidgning av rätten till ideell ersättning. Utredaren stannar emellertid vid att föreslå att kravet på brottslig gärning tas bort. Enligt den föreslagna lydelsen skall det, i enlighet med nu gällande bestämmelse, fortfarande vara fråga om skada på grund av att någon allvarligt kränkts genom angrepp på dennes person, frihet, frid eller ära. Utredaren menar att om man inte skulle anknyta till 2 kap. 3 skadeståndslagen utan bara kräva att kränkningen skall vara allvarlig, skulle en sådan utvidgning kunna uppmuntra till utsiktslösa skadeståndsprocesser mot det allmänna så snart den enskilde känner sig orättvist behandlad (promemorian s. 56). Denna typ av farhågor uttrycktes redan av Kommittén om ideell skada (SOU 1992:84) och Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar (SOU 1993:55). Enligt Advokatsamfundet borde en mer förutsättningslös prövning av den aktuella bestämmelsens utformning nu ha genomförts. Risken för den i utredningen anförda, i sig icke önskvärda, utvecklingen mot utsiktslösa skadeståndsprocesser kan som ovan anförts begränsas såväl genom utformningen av den aktuella bestämmelsen, som genom auktoritativa uttalanden inom ramen för rättstillämpningen. Genom kravet på att det skall vara fråga om en allvarlig kränkning, vilket Advokatsamfundet instämmer i, begränsas vidare möjligheten att erhålla ersättning för de mer bagatellartade kränkningar som utredaren befarar skall komma att läggas till grund för skadeståndskrav mot det allmänna.
4 Vad gäller rekvisitet angrepp på dennes person, frihet, frid eller ära måste till en början valet av terminologi övervägas. Utredaren diskuterar denna fråga och kommer fram till att det är svårt att hitta något alternativ till nuvarande utformning (promemorian s. 44). Formuleringen är enligt Advokatsamfundet emellertid otidsenlig och kan i synnerhet när det gäller begreppet ära ges helt olika innebörder. Advokatsamfundet får även peka på en viss lagteknisk komplikation i det att man i den föreslagna bestämmelsen slopar kravet på brottslig gärning, men behåller den aktuella lokutionen, vilken i enlighet med vad som framhålls i utredningen är en beskrivning av de brott som grundar rätt till kränkningsersättning (promemorian s. 31). Det framgår emellertid klart av utredningen att vad som avses är att det för rätt till ersättning fortfarande skall vara fråga om ett angrepp på den skadelidandes personliga integritet. Ett sådant synsätt harmonierar väl med den hittillsvarande inhemska rättstraditionen; att lidande ersätts endast om det kan anses utgöra en personskada i enlighet med 5 kap. 1 skadeståndslagen eller en kränkning av den personliga integriteten. Detta synsätt återspeglas även i JK:s praxis. En avgränsning av det ersättningsgilla området till enbart integritetsskador överensstämmer emellertid mindre väl med det synsätt som vuxit fram inom ramen för Europadomstolens rättspraxis. Europadomstolen anser sig även utan närmare bevisning därom kunna utge ersättning för exempelvis ångest, oro eller frustration till följd av en konventionskränkning (se t.ex. T.P och K.M mot Storbritannien, dom den 10 maj 2001, mål nr 28945/95 para. 115). Utgångspunkten är att den skadelidande skall försättas i samma situation som rådde innan den kränkande handlingen företogs. Med en kodifiering av rätten till ersättning vid konventionsbrott som tydligt anknyter till Europadomstolens praxis, klarläggs det förhållandet att denna typ av skadeföljder är ersättningsgilla även i det inhemska systemet, eftersom det rör sig om en kränkning av någons rätt enligt Europakonventionen. Det kan emellertid även utanför konventionsrättens område förekomma allvarliga ideella skadeföljder till fel och försummelse vid myndighetsutövning vilka typiskt sett inte framstår som integritetskränkande, men som ändå är beaktansvärda. Det kan till exempel röra sig om ett sådant lidande som en enskild får utstå till följd av att en myndighet under flera år underlåter att utreda och fatta beslut om en ersättning som denne inom ramen för en rättighetslagstiftning har rätt till. En sådan skadeföljd, som för den enskilde kan vara mer ingripande än den ekonomiska skada som den felaktiga myndighetsutövningen ger upphov till, anknyter nära till begreppet frustration i Europadomstolens praxis. Det finns emellertid en påtaglig risk för att sådana skador i den inhemska rättstillämpningen faller mellan de två nu föreslagna bestämmelsernas tillämpningsområde (ändringen i 3 kap. 2 samt den föreslagna nya bestämmelsen i 3 kap. 4 skadeståndslagen). Enligt Advokatsamfundet talar både rättviseskäl och preventiva hänsyn för en tydlig kodifiering av rätten till ideell ersättning i fall av det slag som nyss nämnts. Det är angeläget att lagstiftaren markerar att de rättighetslagstiftningar som gäller också skall efterlevas.
5 Mot denna bakgrund anser Advokatsamfundet det angeläget att rätten till ideell ersättning vid fel och försummelse vid myndighetsutövning ges en särskild utredning, varvid de helt centrala begreppen kränkning och angrepp mot någons person, frihet, frid eller ära kan bli föremål för en mer omfattande analys. Advokatsamfundet noterar vidare att utredningen inte omfattar frågan om kränkningsersättning på tryckfrihets- och yttrandefrihetsområdet. Även på detta område skulle det enligt Advokatsamfundet vara befogat med en särskild utredning innefattande en fördjupad genomgång och analys av rättsläget, liksom av ersättningsnivåerna. 3. Överträdelse av Europakonventionen (avsnitt 5 i promemorian) 3.1 Allmänna utgångspunkter Inledningsvis skall nämnas att det är Advokatsamfundets inställning att det föreligger en konventionsrättslig förpliktelse för staterna att inom ramen för de nationella rättsordningarna gottgöra inhemskt konstaterade överträdelser mot Europakonventionen samt att sådan gottgörelse i de övervägande fallen måste ske pekuniärt samt med beaktande av Europadomstolens praxis under artikel 41. Advokatsamfundet instämmer i princip med utredaren om att en lagregel bör införas med innebörd att svenska domstolar skall utdöma skadestånd vid inhemskt konstaterade brott mot Europakonvention. Den primära grunden för en sådan bestämmelse är att säkerställa att Sverige uppfyller sina konventionsförpliktelser genom att tillhandahålla adekvat gottgörelse för konstaterade konventionsbrott. Denna förpliktelse innebär också ett krav på en enhetlig rättstillämpning. Det är sannolikt att det alltjämt råder högst divergerande uppfattningar om Europakonventionens tillämpning i stort, såväl mellan de olika domstolarna som inom varje domstol i sig. Ett klargörande i lag skulle högst sannolikt medföra fördelar i processekonomiska hänseenden. Innan HD:s avgörande i NJA 2005 s. 462 har det som bekant förekommit flera mål som har avvisats av underrätterna och gått upp till Högsta domstolen för att sedan återförvisas till tingsrätterna för förnyad prövning (se exempelvis NJA 2003 s. 217 och notisfallet NJA 2000 C 48. Båda dessa mål är alltjämt pågående, numera i hovrätterna). Även JK har efterlyst lagstiftning, men har i avsaknad av sådan framhållit att intill dess så sker kommer målet föras framåt för klargörande i prejudikatinstansen. Avsaknad av lagstiftning kommer således under överskådlig framtid vara processgenererande. Vidare torde risken för rättsförluster minskas betydligt, eftersom såväl tidsutdräkt som processkostnader blir mer överskådliga. Enligt Advokatsamfundets mening gäller emellertid följande förutsättningar för införandet av sådan regel.
6 1. Bestämmelsen bör inte förenas med några övergångsregler, eftersom det snarare en fråga om en kodifiering av redan gällande rätt. 2. Det måste framgå att lagstiftningen inte får ligga till grund för e contrario slut eller ges en mer inskränkt tillämpning än den som vid varje tillfälle kan utläsas av Europadomstolens praxis. Det måste avseende såväl materiella frågor om konventionens regler i det enskilda fallet har överträtts, som avseende frågan om rättsföljden, tillämpas en viss säkerhetsmarginal i förhållande till vad konventionen kan anses fordra 1. 3.2 Alternativet 3 kap. 2 skadeståndslagen (promemorian avsnitt 5.2) En kodifiering utifrån ovan angivna förutsättningar kan på sätt som utredaren föreslår inordnas i skadeståndslagen. Advokatsamfundet får framhålla att en kodifiering av aktuellt slag även kan även införas som en ändring i SFS 1994:1219. Ett sådant alternativ skall av utrymmesskäl dock inte utvecklas här. Utredaren diskuterar inledningsvis ett alternativ som skulle innebära en ändring i 3 kap. 2 skadeståndslagen. Advokatsamfundet avstyrker detta förslag. Det skulle enligt Advokatsamfundets mening kunna leda till samma problematik vid rättstillämpningen som med rättsprövningslagen i dess tidigare lydelse, där förutsättningarna för en prövning knöts till RF 8 kap. 2 och 3 i stället för till den konventionsrättsliga begreppsapparaten. Med det aktuella förslaget skulle förutsättningarna för skadestånd knytas till det svenska begreppet myndighetsutövning samt fel och försummelse. Som utredaren också påpekar skyddar konventionen en lång rad av intressen. Det är Advokatsamfundets uppfattning att det ofta förekommer situationer som skyddas av konventionen men som svårligen går att hänföra till det svenska begreppet myndighetsutövning. Utredaren nämner serviceåtgärder, undervisning och sjukvård. Det kanske tydligaste exemplet är sjukvård. I Callvelli och Ciglio mot Italien fann Europadomstolen att artikel 2 om rätten till liv krävde att det utfärdades bindande föreskrifter för sjukhus, såväl offentliga som privata, till skydd för patienternas liv. Det finns vidare ett särskilt stadgande om rätt till undervisning i artikel 2 i andra tilläggsprotokollet. Det finns också exempel på att serviceåtgärder från myndigheter kan kränka exempelvis enskildas rätt till privatliv enligt artikel 8. Därtill kommer att det inte är helt enkelt att förutse vilka situationer som i framtiden kan komma att ingå eftersom denna fråga är föremål för ständig utveckling. 1 Denna inställning har även utredaren givit uttryck för. Ett sådant säkerhetstänkande framkom också i NJA 2005 s. 805 det s.k. Green-målet. HD fann det sannolikt att en viss utgång skulle kunna kränka konventionen, varför HD undvek den utgången. Detta har av Thomas Bull framställts som att ta till en viss säkerhetsmarginal för att säkerställa att svensk rätt inte är konventionsstridig (se JT 2005-06 s. 514 här s. 533, På yttrandefrihetens yttersta gren ).
7 På sätt som även utredaren uppmärksammar, korresponderar inte heller fel och försummelse med konventionsterminologin, även om det förekommer uttalanden om ansvar och vållanden vid exempelvis en proportionalitetsbedömning enligt konventionen. Exempelvis är den nationella myndigheten eller domstolens agerande en av bedömningsgrunderna vid påståenden om oskäligt lång handläggningstid under artikel 6. Oftast är emellertid Europadomstolen mer fokuserad på effekten av ett agerande än vid ansvars- och vållandefrågor, vilket är naturligt eftersom enbart staten kan svara inför Europadomstolen. Risken är uppenbar att placeringen av bestämmelsen i 3 kap. 2 skadeståndslagen medför att ageranden kommer att subsumeras under begreppet myndighetsutövning samt fel och försummelse. Detta kommer enligt Advokatsamfundets mening att föranleda tillämpningsproblem och sannolikt även leda till en rättsutveckling på nationell nivå som inte svarar mot den fortlöpande utvecklingen av konventionsrätten i Europadomstolens praxis. Vidare skall beaktas att konventionsförpliktelserna inte enbart gäller staten. Den gäller även i ett stort antal andra situationer - even in the sphere of the relations of individuals between themselves - enligt stadgad konventionspraxis under begreppet positiva förpliktelser. Detta kan exempelvis gälla enskildas skydd för den personliga integriteten i förhållande till privata massmedia (se von Hannover mot Tyskland, dom den 26 juni 2004, mål nr 59320/00) eller enskildas skydd för egendomsinskränkningar företagna av fackföreningar etc. Ytterst ankommer det på nationella domstolar att ge skydd för sådana brott mot konventionen genom att tillämpa konventionen i de interna domstolarna. Högsta domstolen kommer snart att avgöra ett mål som avser Trygg Hansas påstådda brott mot en försäkringstagares privatliv enligt artikel 8 det s.k. smygfilmsmålet. Högsta domstolen har (i mål Ö 4869-06, hissdispens) meddelat prövningstillstånd och skall besvara frågan om artikel 8:1 i den Europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna kan av svensk domstol tillämpas i skadeståndstalan mot annan än staten. Utgången i detta mål bör enligt Advokatsamfundet, med anledning av den däri resta frågeställningen, beaktas inom ramen för det aktuella lagstiftningsarbetet. Det är enligt vad Advokatsamfundet inhämtat sannolikt att Högsta domstolen kommer att avgöra målet innan detta lagstiftningsarbete avslutas. Nyss diskuterade fråga berör även utredarens diskussion om kommuners ansvar. Advokatsamfundet återkommer till denna fråga under utredarens andra alternativ. Advokatsamfundet avstyrker således att en reglering införs i 3 kap. 2 skadeståndslagen med de följdändringar som utredaren har föreslagit.
8 3.3 Alternativet en särskild regel om konventionsbrott (promemorian avsnitt 5.6) Advokatsamfundet motsätter sig principiellt inte en reglering i exempelvis 3 kap. 4 skadeståndslagen på det sätt som utredaren har föreslagit, det vill säga med en uttrycklig koppling till Europadomstolens rättsutveckling under artikel 41. Advokatsamfundet erinrar dock om de förutsättningar som redovisats inledningsvis. Det vore enligt Advokatsamfundet av ovan anförda skäl olyckligt om stadgandet enbart hänför sig till staten och lämnar ett eventuellt lindrigare och i lag oreglerat ansvar för kommunerna. Att enbart staterna kan ansvara och uppträda som part inför Europadomstolen innebär inte att exempelvis kommuner kan ta lättare på konventionsförpliktelserna eller att dess ansvar skulle vara mindre till följd av exempelvis bristande kunskap eller resurser. Det förhållandet att enbart staten kan bli ansvarig inför Europadomstolen är närmast av processuell karaktär. Europadomstolen lägger sig inte i hur ansvaret fördelas i de nationella systemen, så länge rättigheterna upprätthålls praktiskt och effektivt. Regeln bör för det första inte utesluta skadeståndsansvar för kommunerna. Den bör enligt Advokatsamfundet inte heller utesluta skadeståndsansvar för privata rättssubjekt. Advokatsamfundet förordar således att stadgandet ges en utformning som inte inskränker ansvaret till att endast avse staten. Vad gäller uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 RF, kan Advokatsamfundet inte se att denna bestämmelse, som redan idag av många upplevs som en anomali och som med sittande grundlagsutredning sannolikt kommer att bli upphävd, utgör något skäl mot införande av en bestämmelse av aktuellt slag. 4. Kränkningsersättningens storlek - särskilt om ersättning vid diskriminering (avsnitt 6 i promemorian) Advokatsamfundet delar utredarens uppfattning om att det, inte minst mot bakgrund av utgången i NJA 2006 s. 170, är befogat att göra en tydlig åtskillnad mellan å ena sidan sådan ersättning som kan utgå vid fall av diskriminering samt å andra sidan kränkningsersättning på grund av brott. Det är angeläget att diskrimineringslagstiftningarnas preventiva syfte kan uppnås. Den föreslagna ändringen i terminologi synes som ett steg i rätt riktning. Advokatsamfundet vill emellertid resa frågan om enbart en terminologisk ändring är tillräcklig, inte minst i ljuset av HD:s resonemang i nyss nämnda dom. HD tar fasta på de förarbetsuttalanden till den aktuella diskrimineringslagstiftningen som säger att vid bestämmande av storleken på ersättning vid diskriminering kan ledning hämtas ur 5 kap. 6 skadeståndslagen. Vid varje tillämpning av denna bestämmelse ter sig en jämförelse med vad som gäller vid kränkning på grund av brott närliggande. Det synes därför angeläget, om det avsedda syftet att göra en åtskillnad mellan de två typerna av ersättning skall kunna uppnås, att lagstiftaren tydligt marke-
9 rar att 5 kap. 6 skadeståndslagen inte skall tillämpas vid bestämmandet av diskrimineringsersättningen. Vad gäller frågan om kränkningsersättningens storlek rent allmänt, instämmer Advokatsamfundet i utredarens uppfattning att någon ändring i 5 kap. 6 skadeståndslagen inte är nödvändig, utan att det kan lämnas till rättstillämpningen att bestämma vad som utgör skälig ersättning vid vissa givna omständigheter. Det kan tilläggas att en höjning av diskrimineringsersättningarna även med den av utredaren angivna ambitionen att hålla dessa isär från kränkningsersättningarna vid brott sannolikt även kommer att leda till en höjning av de senare. Detta är enligt Advokatsamfundet en lika ofrånkomlig som naturlig utveckling på ett sådant dynamiskt område som skadeståndsrättens. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg