KKV1000, v1.0, 2007-09-10 BESLUT 2008-04-10 Dnr 102/2008 1 (6) Vimmerby kommun Stadshuset 598 81 VIMMERBY Vimmerby kommuns köp av avfallstjänster Konkurrensverket finner att Vimmerby kommun brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att inte tilldela kontraktet avseende avfallsbränning enligt de procedurregler som gäller för öppet eller selektivt förfarande. Konkurrensverket beslutar med stöd av 16 kap. 8 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling att förelägga Vimmerby kommun att senast den 9 juni 2008 till verket skriftligen redovisa vilka åtgärder som kommunen vidtar för att snarast avveckla kontraktet. ÄRENDET Konkurrensverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen med stöd av 16 kap. 7 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Konkurrensverket genomför under 2008 en tillsyn avseende kommunernas och de kommunala avfallsbolagens upphandlingar av avfallshantering. Som ett led i denna tillsyn har Konkurrensverket valt att granska Vimmerby kommuns köp av avfallstjänster. Vimmerby kommun och Tekniska Verken i Linköping AB (Tekniska Verken) träffade den 14 januari 2002 ett avtal avseende förbränning av brännbart avfall. Avtalet löper fr.o.m. den 1 januari 2003 t.o.m. den 31 december 2009. Vimmerby kommun förbinder sig enligt avtalet att leverera hushållavfall om totalt 6 000 ton/år till Tekniska Verkens avfallsanläggning Gärstadverket. Vimmerby kommun skall erlägga en avtalad s.k. behandlingsavgift till Tekniska Verken, som i 2002 års prisnivå uppgår till 340 kr/ton och som årligen uppräknas med hänsyn till KPI. Sedan Konkurrensverket förelagt Vimmerby kommun att inkomma med yttrande, vari kommunen bl.a. haft att ange huruvida avtalet föregåtts av ett annonserat upphandlingsförfarande, har kommunen i yttrande daterad den 26 februari 2008 Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2008-04-10 Dnr 102/2008 2 (6) anfört i huvudsak följande. Innan avtal tecknades med Tekniska Verken hade Vimmerby kommun avtal med Västerviks Värmeverk. Med anledning av betydande kostnadsökningar under 2001 begärde Västerviks Värmeverk omförhandling av ersättningen och aviserade vid samma tillfälle en höjd ersättning för avfallshanteringen. Vimmerby kommun och Västerviks värmeverk kunde ej enas under omförhandlingen och avtalet sades upp i december 2001. Avtalet upphörde att gälla den 1 juni 2002. Vimmerby kommun frågade förbränningsanläggningarna i närområdet, Eksjö, Västervik, Ljungby och Linköping, om deras möjlighet att ta emot avfall från Vimmerby kommun. Eksjö och Ljungby svarade att de hade kapacitetsbrist och att de förutsatte en viss kvalitet på levererat avfall, varför dessa inte var något alternativ för Vimmerby. Endast Tekniska Verken i Linköping och Västerviks Värmeverk hade kapacitet att ta emot avfall för förbränning. Vimmerby kommun begärde in offert från dessa två avfallsanläggningar. Tekniska Verkens anbud ansågs av kommunen vara det mest förmånliga anbudet, varför ett nytt avtal tecknades med Tekniska Verken i Linköping. Vimmerby kommun har beretts tillfälle att senast den 1 april 2008 yttra sig över Konkurrensverkets utkast till beslut. Den 4 april 2008 har kommunen kommit in med ett protokollsutdrag från Teknik- och servicenämndens sammanträde den 19 mars 2008 vari framgår att nämnden beslutat att stå fast vid tidigare inlämnat yttrande och att meddela att inget ytterligare finns att tillföra ärendet. SKÄL Rättsläget Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (nedan gamla LOU) trädde i kraft den 1 januari 1994. Denna lag ersattes den 1 januari 2008 av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nedan nya LOU). Upphandlande myndigheter, varmed förstås bland annat kommuner och allmännyttiga kommunala bolag, är skyldiga att följa upphandlingslagstiftningen. Upphandlingslagstiftningen har införts för att uppfylla de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen. Dessa förpliktelser tar sig bl.a. uttryck i direktiv rörande procedurregler för de upphandlande myndigheternas upphandlingar. 1 Upphandlingslagstiftningen skall tolkas och tillämpas i enlighet med direktivens syfte och lydelse samt EG-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angående offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området skall öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater. 2 Även de grundläggande principerna som 1 Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet). Gamla LOU baserades på de äldre procedurdirektiven, vad avser klassiska sektorn Direktiv 92/50/EEG om offentlig upphandling av tjänster, Direktiv 93/36/EEG om offentlig upphandling av varor samt Direktiv 93/37/EEG om tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. 2 Se bl.a. EG-domstolens dom C-26/03 Stadt Halle punkt 44
2008-04-10 Dnr 102/2008 3 (6) härrör ur EG-fördraget omfattas av upphandlingslagstiftningen 3. I alla upphandlingar skall dessa grundläggande principer följas. En av dessa principer är likabehandlingsprincipen (innefattande principen om icke-diskriminering), som innebär att alla leverantörer måste behandlas lika och att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer på grund av nationalitet eller av annan anledning. Kommunerna ansvarar enligt 15 kap. Miljöbalken för hanteringen av hushållsavfall. En kommun kan välja att utföra avfallshanteringen själv eller att uppdra åt någon annan att sköta denna verksamhet. Om en kommun väljer att ingå ett avtal med ekonomiska villkor med en fristående juridisk person, skall detta avtal tilldelas i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Tjänster avseende avfallshantering och liknade verksamheter utgör s.k. A-tjänster enligt punkt 16 i förteckningen i bilaga till såväl gamla som nya LOU. Upphandlingar av avfallskontrakt som påbörjades före 2008 skulle följaktligen handläggas enligt 5 kap. gamla LOU när upphandlingsvärdet beräknades överstiga de s.k. tröskelvärdena 4. Enligt såväl gamla som nya LOU skall i dessa fall procedurreglerna för öppen eller selektiv upphandling tillämpas om inte annat följer av lagen. Dessa båda förfaranden innebär bl.a. att upphandlingen skall annonseras och att alla leverantörer får lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Sådana upphandlingar faller inom de direktivstyrda delarna av upphandlingslagstiftningen. Ett kontrakt vars värde överstiger tröskelvärdet får i vissa i upphandlingslagstiftningen specificerade undantagsfall direktupphandlas enligt reglerna om förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Det är bl.a. tillåtet om tjänsterna av tekniska skäl eller på grund av ensamrätt kan utföras endast av viss leverantör, eller om det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen, men synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller kan hänföras till den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppen eller selektiv upphandling. Varje sådant undantag från skyldigheten att följa gemenskapsbestämmelserna om offentlig upphandling skall enligt EG-domstolens praxis tolkas restriktivt. Den som avser att åberopa en undantagsbestämmelse har också bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantag görs. 5 Av EG-domstolens praxis framgår att transportavstånd inte i sig utgör sådana tekniska skäl som kan berättiga en tillämpning av undantagsbestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. I de förenade målen Bockhorn 3 Bl.a. likabehandlingsprincipen (inkl. principen om icke-diskriminering), principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och transparensprincipen. 4 Tröskelvärdet för kommuner och kommunala bolag uppgår fr.o.m. 1 januari 2008 till 1 911 155 kronor. Enligt den numera upphävda förordningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling uppgick detta tröskelvärde år 2002 till 1.745.000 kronor och år 2001 till 1.756.000 kronor. 5 Se bl.a. EG-domstolens dom i de förenade målen C-20/01 och C-28/01, punkt 58.
2008-04-10 Dnr 102/2008 4 (6) och Braunschweig 6 hade Europeiska gemenskapernas kommission stämt Tyskland för fördragsbrott eftersom två kommuner hade ingått avtal om utförande av A- tjänster löpande över 30 år utan ett föregående korrekt upphandlingsförfarande. Staden Braunschweig genomförde en förhandlad upphandling utan föregående annonsering avseende bortskaffande av restavfall genom värmebehandling. Braunschweig motiverade att man på detta sätt direktupphandlat Braunschweigsche Kohlbegergwerke (BKB) med åberopande av artikel 11.3 b i direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, eftersom uppdraget enligt staden av tekniska skäl endast kunde anförtros åt BKB. Enligt staden Braunschweig måste bortskaffandet av miljöskäl ske på en närbelägen plats varför BKB förbränningsanläggning var den enda som kunde komma ifråga. EGdomstolen underkände emellertid staden Braunschweigs motivering. Enligt Domstolen hade staden Braunschweig inte visat att en längre transportsträcka för avfallet nödvändigtvis skulle utgöra en fara för miljön och folkhälsan. Braunschweigs agerande stred därför mot direktiv 92/50 liksom mot principen om icke-diskriminering. 7 Enligt EG-domstolens praxis kvarstår ett fördragsbrott under hela löptiden för de avtal som ingåtts i strid med gemenskapsbestämmelserna 8. I målet München Nord 9 konstaterade EG-domstolen brott mot upphandlingsreglerna. Tyskland hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt tjänstedirektivet, eftersom ett kontrakt avseende transport av avfall hade tilldelats en leverantör utan konkurrensutsättning i enlighet med direktivets procedurregler. Den tyska regeringen hävdade i målet att de inte var skyldiga att säga upp det kontrakt som redan slutits för det fall fördragsbrott skulle anses föreligga. EG-domstolens svar i det avseendet var att [h]ärvid räcker det att påpeka att även om domstolen, inom ramen för ett förfarande för fördragsbrott enligt artikel 226 EG, endast behöver fastställa att en gemenskapsrättslig bestämmelse har åsidosatts framgår det av artikel 228.1 EG 10 att den berörda medlemsstaten skall vidta de åtgärder som krävs för att följa domstolens dom 11. Bedömning Enligt övergångsbestämmelserna till nya LOU skall gamla LOU fortfarande tilllämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari 2008. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om 6 EG-domstolens dom den 10 april 2003 i mål C-28/01 7 Se särskilt p. 65 i EG-domstolens dom i mål C-28/01, jfr Grönbok om tjänster i allmänhetens intresse, KOM(2003) 270 slutlig, p. 80. 8 Se bl.a. p. 36 i EG-domstolens dom i mål C-28/01 9 EG-domstolens dom den 18 november 2004 i mål C-126/03 10 Av art. 228 1 st. p. 1 i EG-fördraget framgår att om EG-domstolen finner att en medlemsstat har underlåtit att uppfylla en skyldighet enligt detta fördrag, skall denna stat enligt art. 228 1 st. p. 1 EG-fördraget vidta de åtgärder som krävs för att följa domstolens dom. Av 2 st. framgår att om domstolen finner att den berörda medlemsstaten har underlåtit att efterkomma dess dom, kan den förelägga staten att betala ett standardbelopp eller ett vite. 11 Se p. 26 i EG-domstolens dom i mål C-126/03
2008-04-10 Dnr 102/2008 5 (6) vilket upphandlingsförfarande som skall tillämpas 12. I detta ärende skall således gamla LOU tillämpas. Vimmerby kommun har uppdragit åt Tekniska Verken att sköta viss avfallshantering. Uppdraget utgör ett avtal med ekonomiska villkor med en fristående juridisk person. Ett sådant uppdrag omfattas av upphandlingslagstiftningen och skall tilldelas i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i lagstiftningen. Av utredningen framgår att kontraktet löper i sju år och omfattar 6 000 ton hushållsavfall m.m. per år samt att priset uppgick till 340 kronor/ton i 2002 års prisnivå. Enligt 5 kap. 7 gamla LOU skulle värdet för ett upphandlingskontrakt som inte anger något totalpris beräknas till det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48 om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid. Enligt denna beräkningsregel uppgick kontraktsvärdet till mer än åtta miljoner kronor. Värdet översteg således vida det tröskelvärde som gällde vid tiden för kontraktstilldelningen. Det innebär att upphandlingen omfattas av de direktivstyrda delarna av upphandlingslagstiftningen och skulle ha handlagts enligt 5 kap. gamla LOU. Vimmerby kommun har valt att handlägga upphandlingen som en förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Någon godtagbar grund för att tilllämpa detta undantagsförfarande har inte åberopats. Av EG-domstolens praxis framgår att transportavstånd inte i sig utgör sådana tekniska skäl som kan berättiga att undantagsförfarandet tillämpas. Några miljö- eller folkhälsoskäl som kan motivera att endast närbelägna leverantörer kan komma ifråga har inte framkommit. Kommunens beslut att begränsa upphandlingen till de leverantörer som finns i närområdet strider därför mot upphandlingslagstiftningen. Inte heller har det framkommit någon annan omständighet som kan berättiga att kontraktet tilldelats utan att ha upphandlats enligt de procedurregler som gäller för öppet eller selektivt förfarande enligt upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket finner sammanfattningsvis att Vimmerby kommun brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att inte tilldela kontraktet avseende avfallsbränning enligt de procedurregler som gäller för öppet eller selektivt förfarande. Kommunen bör föreläggas att till verket skriftligen redovisa vilka åtgärder som kommunen vidtar för att snarast avveckla kontraktet. 12 Prop. 2006/07:128 s. 447
2008-04-10 Dnr 102/2008 6 (6) Detta beslut har fattats av ställföreträdande generaldirektören. Föredragande har varit Anders Svenson. Jan-Erik Ljusberg Anders Svenson Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats