Avfallshantering Östra Skaraborgs köp av avfallstjänster

Transkript

1 KKV1000, v1.0, BESLUT Dnr 69/ (6) Kommunalförbundet Avfallshantering Östra Skaraborg Skövde Avfallshantering Östra Skaraborgs köp av avfallstjänster Konkurrensverket finner att Avfallshantering Östra Skaraborg brutit m ot up p- handlingslagstiftningen genom att ställa krav i förfrågningsund erlaget i upphan d- ling avseende förbränning av avfall som strider mot de grundläggande principerna om proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering. Konkurrensverket beslutar med stöd av 16 kap. 8 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling att förelägga Avfallshantering Östra Skaraborg att senast den 21 juli 2008 till verket skriftligen redovisa vilka åtgärder som kommun alförbundet vidtar för att snarast avveckla kontraktet. ÄRENDET Konkurrensverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen med stöd av 16 kap. 7 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Konkurrensverket genomför under 2008 en tillsyn avseende kommunernas och de kommunala avfallsbolagens upphandlingar av avfallshantering. Som ett led i d enna tillsyn har Konkurrensverket valt att granska kom m unalförbund et Avfallshantering Östra Skaraborgs (AÖS) köp av avfallstjänster. AÖS och Skövde Värmeverk AB träffade hösten 2003 ett avtal, benämnt samarbetsavtal, avseende leverans och mottagning av brännbart avfall. I avtalet, som löpte fr.o.m. den 1 januari 2005 t.o.m. den 1 januari 2013, förband sig AÖS att leverera allt brännbart hushållsavfall från sitt verksam hetsom råd e till Skövde Värm e- verk AB:s avfallsförbränningsanläggning till ett i avtalet specificerat pris per ton. Avtalsvillkoren reglerades i åtta pun kter. Sam arbetsavtalet blev förem ål för överprövning i Länsrätten i Mariestad. Länsrä t- ten konstaterade att någon offentlig upphandling inte hade föregått avtalet och Adress Stockholm Besöksadress Sveavägen 167 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 69/ (6) förordnade att upphandlingen skulle göras om. Länsrättens dom meddelades den 20 mars I maj 2007 inbjöd AÖS till anbudsgivning för förbränning av avfall m.m. 2 Upphandlingen genomfördes som en öppen upphandling. Avtalstiden löper i ett år med möjlighet till ett plus ett års förlängning. Förfrågningsunderlaget, Villkor i blivande avtal, består av avtalsvillkor i 81 punkter. Många av punkterna reglerar i detalj hur avlastningsplatsen skall vara utformad. Villkor ställs också upp i punkten 3.17 att Leverantören ska tillhandahålla en av myndigheterna och A ÖS godkänd avlastningsplats belägen inom en radie av 1 km räknat från mittpunkten mellan kommunverkstaden på Verkstadsvägen 4 och Risängens avfallsanläggning i Skövde. Konkurrensverket förelade AÖS att inkomma med yttrande, vari AÖS bl.a. särskilt skulle belysa hur kommunalförbundet såg på förhållandet mellan de många ställda kraven och den korta avtalstiden samt utformandet av punkten 3.17 i fö r- frågningsunderlaget. I yttrandet skulle också anges vilka leverantörer som deltog i upphandlingen och vilken leverantör som tilldelats kontraktet. AÖS har i ett yttrande daterat den 7 februari 2008 anfört i huvudsak följande. Av ekonomiska, praktiska och miljömässiga skäl fann AÖS att det var lämpligt att avsluta tidigare sam arbete m ed Tekniska Verken i Linköping d å Skövd e ko m- muns nya anläggning togs i bruk vid årsskiftet 2004/ Samarbete inleddes därför med Skövde Värmeverk AB. Vid tidpunkten för omläggningen gjordes bedömningen att utvärderingen och tillämpningen av EG-domstolens domar inom det aktuella upphandlingsområdet gjorde det möjligt att samarbeta på det sätt som gjordes. Efter länsrättens avgörande reviderades denna uppfattning. Förhandling inleddes därför med Skövde Värmeverk AB i avsikt att annullera samarbetsavtalet. När överkommelsen var klar startades upphandlingsprocessen. Vid upphandlingar inom AÖS strävas efter lösningar där leverantören så långt som m öjligt tar helhetsansvar för uppd raget. En förutsättning för såd ana up p- handlingar och avtal är att uppd raget beskrivs och regleras om sorgsfullt. De ställda kraven utgår från AÖS behov och bedömning av vad som är nödvändigt och relevant för att åstadkomma en väl fungerande verksamhet. Avtalstiden i den aktuella upphandlingen anpassades till en sannolik förändring av den regionala marknaden i samband med att Uddevallas nya förbränningsanläggning startar sam t d en kom m and e utbyggnad en av Renovas anläggning i Göteborg. Utfo r- mandet av punkt 3.17 utgår från AÖS behov av en välbelägen avlastningsplats med hänsyn till sophämtningsfordonens utgångspunkt och traktläggning samt verksam heten vid Risängens avfallsanläggning. Inga and ra leverantörer än Skö v- de Värmeverk AB deltog i upphandlingen. Efter att ha beretts tillfälle att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till beslut har AÖS i ett yttrande daterat den 19 maj 2008 tillagt bl.a. följande. AÖS kommer att beakta Konkurrensverkets beslut vid den upphandling av förbränningstjänster som AÖS avser att genomföra inom en relativt nära framtid. Avtalstiden kommer 1 Länsrätten i Mariestad dom den 20 mars 2007 i mål nr Inbjudan till anbudsgivning avseende förbränning av avfall, beteckning Inbjudan.

3 Dnr 69/ (6) att förlängas. AÖS anser dock fortfarande att ett stort antal faktorer såsom tillstånds- och ansvarsfrågor, kvalité, logistik, trafikregler, säkerhet, arbetsmiljö m.m. måste beskrivas detaljerat i det avtal som ska reglera verksamheten. Nuvarande område för avlastningsplatsen omfattar den del av kommunen som är avsatt för avfallshantering i översiktsplanen. Trots det kommer AÖS att ytterligare avväga behoven och kostnaderna och utöka det geografiska området i den kommande upphandlingen. SKÄL Rättsläget Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (nedan gamla LOU) trädde i kraft den 1 januari Denna lag ersattes den 1 januari 2008 av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (nedan nya LOU). Upphandlande myndigheter, varmed förstås bland annat kommuner och kommunalförbund, är skyldiga att följa upphandlingslagstiftningen. Upphandlingslagstiftningen har införts för att uppfylla de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen. Dessa förpliktelser tar sig bl.a. uttryck i direktiv rörande procedurregler för de upphandlande myndigheternas upphandlingar. 3 Upphandlingslagstiftningen skall tolkas och tillämpas i enlighet med direktivens syfte och lydelse samt EG-domstolens praxis. Huvudsyftet med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna angåen de offentlig upphandling är fri rörlighet för varor och tjänster och att området skall öppnas upp för icke snedvr i- den konkurrens i alla medlemsstater. 4 Även de grundläggande principerna som härrör ur EG-fördraget omfattas av upphandlingslagstiftningen 5. I alla upphandlingar skall dessa grundläggande principer följas. En av dessa principer är likabehandlingsprincipen (innefattande principen om icke-diskriminering), som innebär att alla leverantörer måste behandlas lika och att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer på grund av nationalitet eller av annan anle d- ning. Principerna om likabehandling (inklusive icke-diskriminering), transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande anses följa av EG-fördragets artiklar 43, 49 och 81. Tjänster avseende avfallshantering och liknade verksamheter utgör s.k. A-tjänster enligt punkt 16 i förteckningen i bilaga till såväl gamla som nya LOU. Upphandlingar av avfallskontrakt som påbörjades före 2008 skulle följaktligen handläggas enligt 5 kap. gamla LOU när upphandlingsvärdet beräknades överstiga de s.k. 3 Direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet). Gamla LOU baserades på de äldre procedurdirektiven, vad avser klassiska sektorn Direktiv 92/50/EEG om offentlig upphandling av tjänster, Direktiv 93/36/EEG om offentlig upphandling av varor samt Direktiv 93/37/EEG om tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. 4 Se bl.a. EG-domstolens dom C-26/03 Stadt Halle punkt Bl.a. likabehandlingsprincipen (inkl. principen om icke-diskriminering), principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och transparensprincipen.

4 Dnr 69/ (6) tröskelvärdena 6. Enligt såväl gamla som nya LOU skall i dessa fall procedurreglerna för öppen eller selektiv upphandling tillämpas om inte annat följer av lag en. Dessa båda förfaranden innebär bl.a. att upphandlingen skall annonseras och att alla leverantörer får lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Såd ana upphandlingar faller inom d e direktivstyrd a d elarna av upphand lingslagstiftningen. Den upphandlande myndigheten har en hög grad av frihet att själv välja vad som skall upphandlas och att ställa de krav som den anser behövas för att säkerställa syftet m ed upphandlingen. Vilken kravnivå som är tillåten i en enskild upphandling får avgöras med tillämpning av de ovan nämnda grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, främst proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen hör enligt EG-d om stolens fasta rättspraxis till gem enskapsrättens allmänna principer, och nationella m ynd igheter m åste, när d e tilllämpar gemenskapsrätten, följa proportionalitetsprincipen, även i de fall då de har en vidsträckt bedömningsfrihet. Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas skall vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. I valet mellan olika åtgärder skall en medlemsstat välja den som leder till minsta möjliga störningar för den ekonomiska verksamheten. 7 Det måste således finnas ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade målet och de vidtagna åtgärderna. Åtgärderna måste vara rimligen ägnade att åstadkomma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar den som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för det allmä n- na. Av EG-d om stolens praxis rörand e proportionalitetsprincipen fram går att en b e- dömning av om proportionalitetsprincipen åsidosatts skall genomföras som en strukturerad avvägning m ellan m otståend e intressen. Fram förallt skall en b e- dömning göras av om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. EG-domstolen har i skilda sammanhang u ttalat att reglerna skall tolkas i funktionella termer, d.v.s. det är den praktiska tillämpningen och åtgärdens effekter vid den enskilda upphandlingen som skall bedömas. Bedömning Enligt övergångsbestämm elserna till nya LOU skall gamla LOU fortfarand e ti lllämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari En upphandling anses påbörjad när den up phandlande mynd igheten beslutat om 6 Tröskelvärdet för kommuner och kommunala bolag uppgår fr.o.m. 1 januari 2008 till kronor. Före årsskiftet var tröskelvärdet drygt kronor. 7 Se t.ex. dom av den 17 maj 1984 i mål 15/83, Denkavit Nederland eller förstainstansrättens dom av den 19 juni 1997 i mål T-260/94, Air Inter mot kommissionen, punkt 14.

5 Dnr 69/ (6) vilket upphandlingsförfarande som skall tillämpas. 8 I detta ärende skall således gamla LOU tillämpas. AÖS ingick i mitten av 2000-talet ett åttaårigt avtal med Skövde Värmeverk AB avseende avfallshantering och levererade avfall till detta bolag under cirka två års tid. Sedan Länsrätten i Mariestad år 2007 funnit att AÖS olagligt direkttilldelat detta avtal och förordnat att upphandlingen skall göras om, har AÖS avvecklat avtalet och genomfört en öppen upphandling enligt 5 kap. gamla LOU. AÖS har emellertid i denna upphandling reducerat den ordinarie avtalstiden till endast ett år. Samtidigt har AÖS väsentligt utvidgat de avtalsvillkor som skall vara uppfyllda, från åtta punkter i det direktupphand lade avtalet till 81 punkter i det kontrakt som upphandlas i konkurrens. Många av punkterna reglerar i detalj hur avlastningsplatsen skall vara utform ad. Detaljriked om en reser frågan huruvida de ställda kraven är förenliga med proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling och icke-diskriminering. AÖS har ställt upp ett krav med innebörden att denna avlastningsplats skall finnas inom en radie av 1 km räknat från mittpunkten mellan kommunverkstaden på Verkstad svägen 4 och Risängens avfallsanläggning i Skövd e. Inom detta synnerligen begränsade geografiska område finns den tidigare leverantören Skövde Värmeverk AB:s avlastningsplats. Detta bolag var också den ende leverantör som lämnade anbud i upphandlingen. Det aktuella kravet inskränker leverantörernas möjligheter att lämna anbud på sådant sätt att det omöjligt vara förenligt med proportionanlitetsprincipen och principen om likabehandling och icke-diskriminering. Kravet gör det ogörligt för andra leverantörer, att från tiden för tilldelning av kontraktet under sommaren 2007 till den 1 oktober 2007 då avtalstiden börjar, anordna en avlastningsplats inom detta område som uppfyller ställda krav, inte minst med tanke på vad som gäller beträffand e bygglov, m ynd igheternas godkännand e m.m. Eftersom avtalstiden har begränsats till endast ett år, skulle en sådan investering i det hypotetiska fallet att den ändå skulle kunna komma till stånd knappast ha varit ekonomiskt försvarbar för andra leveran törer. AÖS måste ha varit väl medveten om att kravet innebar att ingen annan än Skövde Värmeverk AB kunde lämna anbud. Det står vidare klart att kravets negativa effekter är så stora att det är oproportionerligt jämfört med det av AÖS uppgivna syftet. Konkurrensverkets slutsats kan inte bli annan än att kravet ställts upp i syfte att kringgå länsrättens dom. Ett sådant beteende snedvrider påtagligt förutsättningar för konkurrens vid upphandling. AÖS krav rörande avlastningsplatsens geografiska belägenhet utgör därför enligt Konkurrensverkets uppfattning en allvarlig överträd else m ot upphandlingslagstiftningen och d e bakom liggand e grund läggand e EG-rättsliga principerna, i syn- 8 Prop. 2006/07:128 s. 447.

6 Dnr 69/ (6) nerhet principerna om proportionalitet sam t likabeh andling och ickediskriminering. Konkurrensverket finner sålunda att AÖS brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att ställa krav i förfrågningsunderlaget som tydligt strider mot de grun d- läggande principerna om proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering varvid ingen annan leverantör än tidigare leverantör, Skövde Värmeverk AB, kunde komma ifråga. Konkurrensverket anser att en upphandlande myndighet sn arast bör avveckla ett kontrakt som ingåtts i strid mot upphandlingslagstiftningen. AÖS bör förelä ggas att till verket skriftligen redovisa vilka åtgärder som AÖS vidtar för att efterkomma detta Detta beslut har fattats av ställföreträdande generaldirektören. Föredragande har varit Ann Fryksdahl. Jan-Erik Ljusberg Ann Fryksdahl