LAGC01 Associations- och konkurrensrätt, 10 hp OMTENTAMEN VT 2016 RÄTTNINGSPRINCIPER Fråga 1 a) I aktiebolaget Teleting AB (bolaget) har det uppmärksammats att det finns mycket som tyder på att bolagets revisor har varit försumlig vid granskningen av bolagets årsredovisning. Inom bolaget förs därför diskussioner angående att väcka en skadeståndstalan mot revisorn. Diskussionerna leder dock fram till att det i stället träffas en uppgörelse med revisorn. Uppgörelsen innebär att revisorn betalar en viss summa pengar till bolaget mot att bolaget inte väcker talan mot revisorn. Minoritetsägaren Damira, som äger 5 % av aktierna i bolaget, är missnöjd med förlikningen. Hon anser att uppgörelsen har gynnat revisorn och att bolaget skulle ha tjänat på att driva en skadeståndsprocess mot revisorn i domstol. Kan Damira på något sätt på egen hand rättsligt angripa förlikningsavtalet? Redogör för hennes möjligheter både i det fall beslutet om förlikningen fattats av styrelsen och i det fall det fattats av stämman. b) Anna, Bengt och Cecil äger var för sig och utgör ensam styrelseledamot i varsitt privat aktiebolag: ByggAnna AB, ByggBengt AB och ByggCecil AB (ägarbolagen). Ägarbolagen äger med lika delar det privata aktiebolaget D-aktiebolaget. D-aktiebolagets styrelse består av Anna och Bengt. Enligt den senast fastställda balansräkningen motsvarar värdet av D-aktiebolagets tillgångsmassa precis summan av skulderna och det bundna egna kapitalet. Bland D- aktiebolagets tillgångar finns en fastighet. Anna och Bengt driver igenom att styrelsen i D- bolaget träffar avtal med dels ByggAnna AB, dels ByggBengt AB om att de senare båda bolagen utan ersättning ska få hyra lokaler i bolagets fastighet. Strider Annas och Bengts agerande mot någon aktiebolagsrättslig norm? I så fall vilken/vilka? RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 1 (Examinator: Margareta Sandén) a) (5 p) Att revisorn har i uppgift att granska bolagets årsredovisning framgår av 9 kap. 3 ABL. Bolagsrevisorns granskning av årsredovisningen är skadeståndssanktionerad gentemot bolaget enligt 29 kap. 2 första stycket första meningen ABL jämfört med 29 kap. 1 ABL.
Av 29 kap. 8 ABL framgår att en uppgörelse i fråga om skadeståndsskyldighet till bolaget enligt 29 kap. 1 3 ABL faller under stämmans exklusiva kompetens. Det i frågan aktuella förlikningsavtalet mellan bolag och revisorn får således endast träffas av stämman. Om beslutet om förlikning har fattats av styrelsen trots att uppgiften faller under stämmans exklusiva kompetens var styrelsen inte behörig att fatta beslutet. Avtalet är då ogiltigt enligt 8 kap. 42 första stycket första meningen. En enskild aktieägare som Damira kan dock inte föra talan om ogiltighet, utan det är styrelsen som kan göra det för bolagets räkning. För det fall beslutet om förlikningen fattats av stämman kan Damira väcka en klandertalan mot bolagsstämmobeslutet enligt 7 kap. 50 52 ABL. Damira kan då grunda sin talan på generalklausulen i 7 kap. 47 ABL och göra gällande att beslutet gett otillbörlig fördel åt revisorn till nackdel för bolaget. b) (5 p) Agerandet strider mot ett flertal aktiebolagsrättsliga normer. Det strider mot generalklausulen i 8 kap. 41 ABL. Avtalet ger en otillbörlig fördel åt två aktieägare, ByggAnna AB och ByggBengt AB, till nackdel för ByggCecil AB. Anna och Bengt är dessutom jäviga. Agerandet strider mot jävsregeln i 8 kap. 23 tredje punkten ABL eftersom det rör ett avtal mellan bolaget och juridiska personer (ByggAnna AB och ByggBengt AB) som Anna respektive Bengt får företräda. In dubio har ett aktiebolag ett vinstsyfte, jfr 3 kap. 3 ABL, och agerandet strider mot vinstmaximeringsprincipen. Agerandet innefattar en benefik rättshandling utan affärsmässigt syfte. Det bör diskuteras om agerandet kan betecknas som en förtäckt värdeöverföring enligt 17 kap. 1 fjärde punkten ABL. Visserligen minskar bolagets förmögenhet inte, utan avtalen innebär att bolaget går miste om hyresintäkter (en indirekt förmögenhetsminskning). Om det är att beteckna som en värdeöverföring så sker den i strid mot 17 kap. 2 och samtliga aktieägare har inte samtyckt. Eftersom värdet av D-aktiebolagets tillgångsmassa enligt den senast fastställda balansräkningen precis motsvarar summan av skulderna och det bundna egna kapitalet kan det resoneras kring om agerandet strider mot försiktighetsprincipen i 17 kap. 3 andra stycket. Fråga 2 Aktiebolaget Familjeelektronik AB driver verksamhet inom elektronikbranschen i ett antal städer. Bolaget har fyra ägare, nämligen syskonen Assar, Bo och Colinda samt ett handelsbolag. Handelsbolaget äger 73 % av aktierna medan övriga ägare äger 9 % var. Assar, Bo och Colinda utgör de enda styrelseledamöterna i Familjeelektronik och de är också särskilda firmatecknare. Bolagsmän i handelsbolaget är syskonens föräldrar, Miriam och Pontus. Tidigare har hela familjen agerat i samförstånd men under senare tid har Colinda vidtagit åtgärder som övriga anser vara olämpliga. Bland annat har hon på eget initiativ för Familjeelektroniks räkning köpt en betydande aktiepost i Reservdelsexperten AB, för att säkerställa leveranser av reservdelar till familjens företag. a) Kan Miriam och Pontus som handelsbolagsmän bli ansvariga för att betala för aktieposten i Reservdelsexperten? b) Familjen diskuterar möjligheten att avsätta Colinda som särskild firmatecknare. Kan de göra det, hur ska de då gå tillväga och vad ska de tänka på?
c) Kan aktieköpet i Reservdelsexperten återgå? Hur ska det i så fall gå till? RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 2 (Examinator: Margareta Sandén) a) (3 p) Av frågan framgår att Colinda har rättshandlat för Familjeelektronik AB:s räkning. Hon har ingen firmateckningsrätt för handelsbolaget och kan inte ha rättshandlat för det bolagets räkning. Det enda som skulle göra Miriam och Pontus ansvariga är om handelsbolaget blir ansvarigt som aktieägare i Familjeelektronik AB eftersom Miriam och Pontus enligt 2 kap. 20 BL är solidariskt ansvariga för handelsbolagets förpliktelser. Handelsbolaget (i egenskap av aktieägare) är dock som huvudregel inte ansvarigt för aktiebolagets förpliktelser, se 1 kap. 3 första stycket ABL. Inget tyder på att någon undantagssituation föreligger. b) (3 p) Det är styrelsen som utser särskilda firmatecknare enligt 8 kap. 37 ABL. Enligt tredje stycket i samma paragraf får styrelsen när som helt återkalla ett bemyndigande för en särskild firmatecknare. Det är alltså styrelsen i Familjeelektronik AB som kan avsätta Colinda som särskild firmatecknare. Styrelsen består av Assar, Bo och Colinda. Styrelsen är beslutsför enligt 8 kap. 21 om mer än hälften av hela antalet styrelseledamöter är närvarande. Assar och Bo konstituerar således en beslutsför styrelse. Enligt 8 kap. 22 gäller majoritetskrav vid styrelsebeslut. Assar och Bo har alltså möjlighet att se till att Colinda avsätts som särskild firmatecknare. Enligt 8 kap. 37 har en återkallelse verkan från den tidpunkt då anmälan om återkallelsen kom in till Bolagsverket. För att hindra att Colinda trots återkallelsen binder Familjeelektronik AB, se 27 kap. 4, bör Assar och Bo alltså direkt anmäla ändringen för registrering i aktiebolagsregistret, se 8 kap. 44 jämfört med 8 kap. 43 första stycket tredje punkten. c) (4 p) Colinda har agerat i egenskap av särskild firmatecknare. En särskild firmatecknares behörighet är i princip lika vid som styrelsens och inskränks endast av stämmans exklusiva kompetens. Aktieköpet faller inte under stämmans exklusiva kompetens och något behörighetsöverskridande har alltså inte skett. En särskild firmatecknares befogenhet är beroende av vilket uppdrag hon har i det enskilda fallet. Av frågan framgår att Colinda ingått köpeavtalet på eget initiativ. Hon har alltså inte haft något uppdrag från styrelsen. Colinda har därför gjort sig skyldig till en befogenhetsöverträdelse. Enligt 8 kap. 42 andra stycket första meningen gäller köpet inte mot Familjeelektronik om bolaget visar att motparten insåg eller bort inse befogenhetsöverskridandet. Styrelsen, i form av Assar och Bo, kan för bolagets räkning väcka en ogiltighetstalan. Bolaget måste då visa att motparten insåg eller bort inse att Colinda saknat uppdrag.
Fråga 3 Den svenska biltillverkaren RAB - Rollins AB - har problem med ekonomin. Bolaget söker intensivt efter åtgärder som kan leda till överlevnad. Trots att bolaget är den tredje största biltillverkaren i Sverige samt med omfattande verksamhet även i Danmark och Norge är det svårt att få verksamheten att gå ihop ekonomiskt. Bolaget ägs till hälften av de tre ländernas regeringar (21,4 % av Sverige, 15,1 % av Norge och 14,3 % av Danmark) och till hälften av privata investerare. Bolaget omsätter cirka 41 miljarder SEK. Bolagets VD, Henry Rollins, har gått till ett antal banker och bett om lån, vilket staten som den störste ägaren av den svenska delen av RAB har ställt garanti för, men det kommer inte att räcka på sikt. Det behövs även andra åtgärder. Bolaget funderar över ett antal alternativ. Ett samarbete med den finska lyxbilstillverkaren Kekkonen OY, som omsätter 1,5 miljarder Euro, skulle kunna innebära att Kekkonen fortsätter att koncentrera sin tillverkning och försäljning österut medan RAB stannar på hemmamarknaden i Sverige, Norge och Danmark. Kekkonens försäljning på marknaderna i främst Stockholm, Oslo och Köpenhamn är, om inte olönsam, så åtminstone inte särskilt lönsam. RAB kan tänka sig att lägga ner sin försäljning i Asien och koncentrera sig på Nordamerika och västra Europa. Bolagen skulle tillsammans kunna se över planering av modeller, tidtabeller för lansering av nya modeller, mervärdesförsäljning och fordonsservice för att hitta ett så effektivt system som möjligt. RAB tror också att den tyska elbilstillverkaren Volt AG kan vara intresserade av ett fördjupat samarbete, dvs. ett samarbete som går längre än tidigare samarbete som rört gemensamma inköp av motorer. RAB skulle kunna tänka sig någon form av samgående med Volt som innebär att Volt köper de aktier som staterna äger. RAB kräver då att namnet RAB finns kvar som varumärke och att RAB får ha kvar verksamhet i sitt nuvarande område. Ett tredje alternativ är att RAB krymper kostymen rejält och helt enkelt lägger ner all verksamhet som inte rör Sverige, Danmark och Norge och alltså blir ett uteslutande skandinaviskt biltillverkningsbolag. Ett ytterligare alternativ dyker lite oväntat upp. Den ryska oljemiljardären Olya Majakovskaja är, genom sitt brittiska bolag OLMA Ltd, beredd att satsa de miljoner som krävs för att få RAB på fötter. I gengäld kräver hon att få utse en majoritet av ledamöterna i styrelsen i RAB och han vill dessutom ingå i den grupp som ska arbeta med framtidsstrategier för RAB. Inga beslut om framtida verksamhet ska kunna ske utan att Olya gett sitt godkännande. Du är bolagsjurist på RAB och ska nu inför RABs styrelse redovisa hur konkurrensreglerna eventuellt kan komma att tillämpas på de scenarior som nämns ovan. Utgå från uppgifterna ovan och från att Du kan tillämpa svensk rätt. RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 3 Konkurrensrätt (Examinator: Henrik Norinder) Lagvalet är redan givet svensk rätt det behöver alltså inte kommenteras och en diskussion ger inga poäng. Garantin från svenska staten kan vara en form av statsstöd som behöver kommissionens godkännande. Statsstöd ingår inte i kursen och det ger inga poäng att kommentera detta. Att RAB är delägt av staten spelar ingen roll för tillämpning av konkurrensreglerna. De gäller ändå. Det finns fyra alternativa lösningar i frågan som ska kommenteras:
1. Samarbetet med Kekkonen. Här kan det vara fråga om en konkurrensbegränsande samarbete enligt 2:1 KL genom en marknadsdelning. De fyra rekvisiten i 2:1 KL måste nämnas och kommenteras. Avtalsrekvisitet är uppfyllt. Konkurrensbegränsning: Det är inte givet att det är förbjudet. Kekkonens verksamhet i övriga Norden är knappt lönsam och det är inte säkert att samarbetet minskar konkurrensen. En marknadsuppdelning omfattas egentligen av den svarta listan och är alltid förbjudet. Märkbarhet: En marknadsuppdelning är alltid allvarlig och därmed också märkbar. Vi vet inget om kvantitativ märkbarhet här annat än att RAB är en stor aktör på den svenska marknaden och troligen/helt säkert dominerande på vissa delar av bilmarknaden Marknaden: Den relevanta marknaden är bilar i Norden. Man kan tänka sig att ett resonemang om relevant marknad kan ge poäng här. En viss reflektion över uppgifterna i frågan i förhållande till rekvisiten i 2:1 tycker jag ska krävas för 2-4 poäng. 2.Samgåendet med Volt AG. Här gäller det att hitta reglerna i 4 kap KL och kommentera om det är en koncentration. Om det är fråga om en koncentration vilket jag menar att det är med utgångspunkt av uppgifterna i frågan - är den anmälningspliktig i Sverige enligt KL. Här krävs ett resonemang kring reglerna i 4 kap KL. 2-3 poäng 3.Att lägga ner all verksamhet som inte rör Norden är väl möjligt för RAB. Det kanske kan finnas ekonomiska incitament för detta (vilket verkar vara en korkat idé rent ekonomiskt). Inget konkurrensrättsligt problem för RAB vidkommande som jag kan se. 1-2 poäng om studenter kommenterar detta. 4. Olyas satsning är intressant. Det framgår inte om det är fråga om ett samarbete eller en koncentration eller inget av det. Här krävs ett resonemang om vad Olyas investering och krav på styrelserepresentation och godkännande kan innebära ur ett konkurrensrättsligt perspektiv. 2-4 poäng. Fråga 4 Vid en pågående upphandling av automatiska gränskontrollsystem för ID-kontroll vid Öresundsbron har det uppkommit några frågor för några anbudsgivare rörande utvärderingen av inkomna anbud. Den annonserade upphandlingen har gjorts enligt ett öppet förfarande och med tilldelningskriterierna pris 40% och referenser 60% och enligt tilldelningsgrunden det mest fördelaktiga anbudet. I samband med att de lämnade in sina anbud skulle de lämna information om själva företaget: det rörde allt från omsättning till tekniskt kunnande och med hänvisning till referenser. I själva anbudsdelen anges även där referenser men då som tilldelningskriterium. a) Är det viktigt att den upphandlande myndigheten håller isär kvalificering av anbudsgivare från utvärderingen av anbud? b) Om den upphandlande myndigheten bestämmer sig för att, under utvärderingsfasen, hänvisa till egna referenser: är det tillåtet? c) När förvaltningsrätten tar upp en begäran om att pröva upphandlingen bestämmer sig den upphandlande myndigheten för att avbryta hela den pågående upphandlingen och hänvisar till ändrade förhållanden. Är det tillåtet?
RÄTTNINGSPRINCIPER FRÅGA 4 Offentlig upphandling (Examinator: Henrik Norinder) a) Ja det är viktigt att hålla isär kvalificering och utvärdering. Skälet till detta är följande: I vissa fall har det ansetts okej att utvärdera tidigares kunders uppfattning om leverantörernas utföranden av tidigare uppdrag, eftersom detta ansetts ha koppling till kvaliteten i anbudet. I andra fall har sådan utvärdering underkänts eftersom utförande av tidigare uppdrag huvudsakligen ansetts vittna om leverantörens allmänna förmåga att göra ett bra jobb och inte om mervärdena i det specifika anbudet. Det är alltså viktigt att utvärderad kvalitet får genomslag i praktiken vid genomförandet av kontraktet. Det ska vidare vara fråga om nyckelpersoner vars yrkesskicklighet på betydande sätt påverkar utförandet av uppdraget eller som är avgörande för bedömningen av kvaliteten i anbudet eller som är en oskiljaktig del av anbudet. Detta innebär ett krav på en mycket nära koppling mellan den erfarenhet som utvärderas och de mervärden denna erfarenhet medför vid kontraktsutförandet. (4p) b) Om den upphandlande myndigheten bestämmer sig för att, under utvärderingsfasen, hänvisa till egna referenser: är det tillåtet? Nej, det är ett brott mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Det har inte meddelats presumtiva anbudsgivare i förfrågningsunderlaget. (2p) c) När förvaltningsrätten tar upp en begäran om att pröva upphandlingen bestämmer sig den upphandlande myndigheten för att avbryta hela den pågående upphandlingen och hänvisar till ändrade förhållanden. Är det tillåtet? En upphandlande myndighet får avbryta en upphandling om: det finns sakliga skäl avbrytandet följer de upphandlingsrättsliga principerna. Det finns inget i LOU som reglerar när en påbörjad upphandling får avbrytas utan förutsättningarna för att avbryta en upphandling har utvecklats av domstolarna. Det är den upphandlande myndigheten som ska bevisa att det faktiskt föreligger sakliga skäl för avbrytande. Sakliga skäl för att avbryta har av domstol ansetts vara exempelvis bristande konkurrens, oförutsedda händelser, felaktigt utformad utvärderingsmodell och ett alltför högt pris. Man får avbryta upphandlingen om bara en leverantör återstår efter leverantörskvalificeringen. Däremot
är det inte obligatoriskt att avbryta upphandlingen. Oförutsedda händelser kan vara skäl för att avbryta upphandlingen. Ett exempel kan vara om verksamhetsbehovet förändrats på grund av händelser i omvärlden. Förutsättningarna för den upphandlande myndighetens verksamhet kan också ha ändrats. UM får avbryta upphandlingen om utvärderingsmodellen i förfrågningsunderlaget lett till att det vinnande anbudet inte ger det affärsmässigt bästa resultatet. Mindre felaktigheter i förfrågningsunderlaget är däremot inte skäl att avbryta upphandlingen. UM får avbryta upphandlingen om budgeten överskrids för att varan eller tjänsten blev dyrare än beräknat. Den upphandlande myndigheten måste kunna visa att anbudspriserna verkligen överstiger de budgeterade medlen. Det kan vara viktigt att se till att detta framgår av förfrågningsunderlaget, så säkerställs kravet på förutsebarhet och öppenhet för leverantörer. Ett sätt att undvika en sådan situation är att inför upphandlingen göra en noggrann bedömning av vad upphandlingen kommer att kosta. (4p)