Överklagande av ett beslut om nekad hälsooch sjukvård

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Frida Runeson Överklagande av ett beslut om nekad hälsooch sjukvård JUAN01 Termin: VT16

Innehåll FÖRKORTNINGAR 1 1 INLEDNING 2 1.1 Syfte och frågeställningar 2 1.2 Metod och material 2 1.3 Avgränsningar 3 1.4 Disposition 3 2 FÖRVALTNINGSRÄTTSLIG REGLERING 4 2.1 Hälso- och sjukvårdens organisation 4 2.2 Regleringen enligt FL och KL 5 2.3 Förvaltnings- och kommunalbesvär 6 3 REGLERING ENLIGT SPECIALFÖRFATTNING 7 3.1 Vårdgivarens ansvar 7 3.2 Hälso- och sjukvårdspersonalen skyldigheter 8 3.3 Patientens rätt 8 4 VID MISSNÖJE MED BESLUT 9 4.1 Rätt till hälso- och sjukvård som en rättighet 9 4.2 Tillvägagångssätt vid missnöje 10 5 RÄTTEN TILL DOMSTOLSPRÖVNING 11 5.1 Allmänt om rätten till domstolsprövning 11 5.2 Rätten till domstolsprövning enligt EKMR 12 5.3 Rätten till domstolsprövning enligt EU-rätt 13 6 DISKUSSION 15 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 18 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 20

Förkortningar EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FEU Fördraget om Europeiska unionen FL Förvaltningslag (1986:223) HSL Hälso- och sjukvårdslag (1982:763) IVO Inspektionen för vård och omsorg KL Kommunallag (1991:900) LPT Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård PL Patientlag (2014:821) PSL Patientsäkerhetslag (2010:659) RF Regeringsformen Stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna 1

1 INLEDNING Hälso- och sjukvårdsrätt är en rättsfigur som inte passar in helt och hållet i något av de övergripande rättsområdena. Hälso- och sjukvårdsrätt kan exempelvis aktualiseras både i straffrätten och i civilrätten. 1 Hälso- och sjukvårdsrättsliga frågor som är att hänföra till förvaltningsrätt och förvaltningsprocessrätt är till exempel tvångsvård enligt lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, LPT. Den psykiatriska tvångsvården är strikt reglerad, exempelvis genom rätten att överklaga intagningsbeslut till allmän förvaltningsdomstol. 2 Men vilken möjlighet finns att överklaga beslut för övrigt inom hälso- och sjukvården? 1.1 Syfte och frågeställningar Syftet med uppsatsen är att utröna om en enskild kan överklaga ett beslut om nekad hälso- och sjukvård. Följande frågeställningar uppställdes: - Hur ser den rättsliga regleringen ut för hälso- och sjukvården? - Kan beslut inom hälso- och sjukvården överklagas? - Vad innebär rätten till domstolsprövning? 1.2 Metod och material För att besvara frågeställningarna har en rättsdogmatisk metod använts. De juridiska rättskällorna lagtext, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin har studerats och analyserats de lege lata och de lege ferenda. 3 1 Vahlne Westerhäll (2015) s. 124 f.; Staaf, Wendel och Zanderin (2012) s. 38 f. 2 Se 32 LPT. 3 Kleineman (2013) s. 21, s. 36. 2

Det material som har använts är huvudsakligen lagtext och doktrin. Omfattande praxis angående rätten till domstolsprövning finns i europarätten varför ett exemplifierande urval har fordrats av utrymmesskäl. 1.3 Avgränsningar Framställningen har avgränsats till möjligheten att överklaga ett beslut om nekad vård inom hälso- och sjukvården. Andra frågor som kan aktualiseras vid missnöje med beslut, till exempel återkallelse av legitimation eller ersättning för skada, kommer inte beröras. Spörsmål om exempelvis vad som är ett beslut och klagorätten utgör i hög grad relevanta infallsvinklar men har av utrymmesskäl exkluderats. 1.4 Disposition I kapitel 2 kommer den förvaltningsrättsliga regleringen enligt förvaltningslagen (1986:223), FL, och kommunallagen (1991:900), KL, att beskrivas och i efterföljande kapitel 3 redogörs för regleringen enligt speciallag. Kapitel 4 handlar om rätt till hälso- och sjukvård som en rättighet samt tillvägagångssätten vid missnöje med ett beslut inom hälso- och sjukvården. Kapitel 5 beskriver rätten till domstolsprövning och uppsatsen kommer slutligen att avslutas med en diskussion i kapitel 6. 3

2 FÖRVALTNINGSRÄTTSLIG REGLERING Den förvaltningsrättsliga regleringen för hälso- och sjukvården utgörs av FL, KL och specialförfattning. I det följande kommer regleringen för hälsooch sjukvårdens organisation, undantagen i FL för hälso- och sjukvårdsärenden samt besvärsformerna att presenteras. 2.1 Hälso- och sjukvårdens organisation Enligt 1 kap. 1 KL är Sverige indelat i kommuner och landsting. Enligt 2 kap. 4 KL finns särskilda förskrifter på vissa områden som rör dessas skyldigheter, exempelvis i hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL. 4 Ansvaret för att tillhandahålla hälso- och sjukvård åligger landstingen och kommunerna. 5 Enligt 3 kap. 1 KL ska det i varje kommun och landsting finnas en beslutande församling kommunfullmäktige respektive landstingsfullmäktige. Enligt 3 kap. 3 KL ska fullmäktige tillsätta de nämnder som behövs för att fullgöra kommunens och landstingets skyldigheter. Av 3 kap. 13 KL framgår att nämnderna beslutar i frågor som rör förvaltningen, i frågor som de enligt lag eller annan författning ska handha samt i frågor som delegerats. Ledningen av hälso- och sjukvården ska enligt 10 och 22 HSL utövas av en eller flera nämnder. 4 Bohlin (2016) s. 181 f.; Prop. 1990/91:117 s. 35, s. 150. 5 Se 3 och 18 HSL. 4

2.2 Regleringen enligt FL och KL Nämnderna betraktas som förvaltningsmyndigheter i FL, 6 men två undantag finns för hälso- och sjukvårdsärenden. Det första undantaget stadgas i 31 FL och innebär att 13-30 FL inte ska tillämpas i sådana ärenden när kommunens eller landstingets beslut kan överklagas enlig 10 kap. KL. Enligt 10 kap. 2 2 p. KL får beslut av en nämnd överklagas förutsatt att beslutet inte är av rent förberedande eller rent verkställande art. Om det finns särskilda föreskrifter om överklagande i specialförfattning ska dock de bestämmelserna tillämpas eftersom KL enligt 10 kap. 3 är subsidiär. För sådan verksamhet som kommunerna och landstingen är skyldiga att ombesörja enligt specialförfattning finns ofta särskilda föreskrifter om överklagande. När till exempel en hälso- och sjukvårdsnämnd fullgör uppgifter de är skyldiga att handha enligt HSL gäller därför inte undantaget i 31 FL utan FL ska i princip tillämpas i sin helhet. Undantaget i 31 FL gäller inte heller för ärenden där beslutet inte är överklagbart. När nämnden istället utför uppgifter som är frivilliga gäller 31 FL och 13-30 FL ska då inte tillämpas. 7 Skulle däremot en specialförfattning inte innehålla någon överklagandebestämmelse eller om en sådan bestämmelse visserligen finns men beslutet som överklagas inte omfattas av denna ska paragraferna om överklagande i KL tillämpas. 8 Det andra undantaget gäller för hälso- och sjukvårdsärenden i första instans. För sådana mål gäller enligt 33 FL bestämmelserna i 14-30 i lagen bara om myndighetens beslut kan överklagas på annat sätt än enligt 10 kap. KL. Bestämmelserna i 14-30 FL gäller inte heller för beslut som inte kan överklagas. 9 6 Ragnemalm (2014) s. 39; SOU 2010:29 s. 113. 7 Hellners och Malmqvist (2010) s. 59 f., 381. 8 Bohlin (2016) s. 299; Ragnemalm (2014) s. 152. 9 Hellners och Malmqvist (2010) s. 387. 5

I förarbetena tycks lagstiftaren varit tveksam till hälso- och sjukvårdsärendens hemmahörande i förvaltningsprocessrätten. Det uttalas exempelvis avseende 33 FL att det särskilt inom hälso- och sjukvården kan vara svårt att avgöra om en situation utgör ärendehandläggning eller faktiskt handlande, och därmed antingen falla inom eller utanför FL:s tillämpningsområde. Lösningen för att undvika problemet var helt sonika enligt lagstiftaren ett undantag i 33 FL. 10 2.3 Förvaltnings- och kommunalbesvär Vilken lag som blir tillämplig är av avgörande betydelse då lagarna medför helt olika förutsättningar för överklaganden. Ett överklagande enligt FL benämns som förvaltningsbesvär och innebär att överordnad myndighet eller domstol kan upphäva, ändra eller ersätta beslutet. Överinstansen kan därmed pröva både beslutets laglighet och lämplighet. Ett överklagande enligt KL benämns som kommunalbesvär och innebär att beslutet kan godkännas eller upphävas. Domstolen bedömer endast beslutets laglighet. En ytterligare åtskillnad är att förvaltningsbesvär utgör ett rättsmedel för enskilda till skillnad från kommunalbesvär som istället möjliggör en kontroll av den kommunala förvaltningen för kommunmedborgare. 11 Avslutningsvis ska problematiken vid delegering av beslut till tjänstemän framhållas. Om exempelvis en tjänsteman i en hälso- och sjukvårdsnämnd skulle fatta ett beslut efter delegering är beslutet att se som ett nämndbeslut och därmed också överklagbart enligt 10 kap. 2 2 p. KL. Skulle tjänstemannen överskrida sina befogenheter bör också ett sådant nämndbeslut kunna överklagas då det inte tillkommit lagenligt. Har tjänstemannen handlat utan delegering är beslutet inte att se som ett kommunalt beslut. 12 10 Prop. 1985/86:80 s. 82. 11 Ragnemalm (2014) s. 151 f. 12 Lindquist och Losman (2013) s. 266; Prop. 1990/91:117 s. 223 f. 6

3 REGLERING ENLIGT SPECIALFÖRFATTNING I förra kapitlet har den förvaltningsrättsliga regleringen enligt FL och KL beskrivits. I detta kapitel kommer regleringen enligt specialförfattning att redogöras för utifrån vårdgivarens ansvar, hälso- och sjukvårdspersonalens skyldigheter samt patientens rätt. 3.1 Vårdgivarens ansvar HSL är en ramlag 13 och enligt 2 HSL är målen för hälso- och sjukvården en god hälsa och en vård på lika villkor för hela befolkningen. Vidare ska vården ges med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans värdighet. Den person som har störst behov av vården ska ges företräde. Enligt 28 HSL ska ledningen av hälso- och sjukvården vara organiserad så att den tillgodoser både hög patientsäkerhet och god kvalitet av vården samt främja kostnadseffektivitet. I 1 kap. 3 patientsäkerhetslagen (2010:659), PSL, definieras vårdgivare som en statlig myndighet, landsting eller kommun för sådan hälso- och sjukvård som aktörerna har ansvar för. Vidare kan en vårdgivare vara en annan juridisk person eller en enskild näringsidkare. Enligt 3 HSL ska varje landsting erbjuda hälso- och sjukvård åt personer som är bosatta inom landstinget eller är kvarskrivna enligt 1 folkbokföringslagen (1991:481) och stadigvarande vistas där. I vissa situationer sträcker sig skyldigheten längre, exempelvis om någon som vistas inom landstinget behöver akut vård. 14 Av 3 andra stycket HSL framgår att det ansvar som tillskrivs landstinget inte omfattar sådan hälsooch sjukvård som är kommunens ansvar. Enligt 18 HSL ska kommunerna 13 Axelsson (2015) s. 15. 14 Se 4 HSL. 7

erbjuda god hälso- och sjukvård åt de som efter beslut av kommunen bor i särskild boendeform eller bostad, exempelvis ett äldreboende. 3.2 Hälso- och sjukvårdspersonalen skyldigheter PSL fastslår bland annat hälso- och sjukvårdspersonalens skyldigheter. I 6 kap. 1 PSL stadgas den grundläggande norm som gäller för yrkesutövningen arbetet ska utföras i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfarenhet. Begreppet saknar legaldefinition och får fastställas till sitt innehåll vid den enskilda behandlingssituationen. Enligt 6 kap. 2 PSL ansvarar personalen själv för utförandet av arbetsuppgifterna då det föreligger ett personligt yrkesansvar. 15 3.3 Patientens rätt Patientlagen (2014:821), PL, riktar sig till patienten och i 4 kap. 2 PL fastslås utgångspunkten för all hälso- och sjukvård samtycke krävs om inte annat följer av lag. Enligt 1 kap. 1 PL syftar lagen till att stärka och tydliggöra patientens ställning och till att främja dess integritet, självbestämmande och delaktighet. I 2 kap. 1 och 2 PL föreskrivs att vården ska vara lätt tillgänglig och att patienten snarast ska få en medicinsk bedömning av hälsotillståndet om det inte är uppenbart obehövligt. Av förarbetena framgår dock explicit att PL inte innehåller utkrävbara rättigheter. 16 15 Staaf, Wendel och Zanderin (2012) s. 26 f. 16 Prop. 2013/14:106 s. 41. 8

4 VID MISSNÖJE MED BESLUT Vårdgivarens, personalens och patientens förehavanden är som beskrivits i förra kapitlet noggrant reglerat. I detta kapitel kommer redogöras för om rätt till hälso- och sjukvård kan ses som en rättighet samt hur den enskilde kan gå tillväga vid missnöje med beslut. 4.1 Rätt till hälso- och sjukvård som en rättighet Hälso- och sjukvårdsregleringen är utformad som en skyldighetslagstiftning. Den lagstadgade skyldighet som åläggs landstingen och kommunerna är att erbjuda hälso- och sjukvård. Detta innefattar att tillhandahålla resurser för den vård som efterfrågas och att vården ska vara av god kvalitet. Det finns dock inte en motsvarande rättighet att få vård. Det som ska avgöra om en enskild får tillgång till vården är sjukvårdspersonalens bedömning av det medicinska behovet. Skulle en person inte få den vård som önskas eller som är nödvändig men som uteblir till följd av ett felaktigt beslut saknas rättsliga möjligheter att utkräva vården. 17 Ett beslut om tillträde till vården kan inte överklagas enligt några lagbestämmelser det saknas en formell besvärsväg. 18 Det har diskuterats i förarbeten om utkrävbara rättigheter och möjlighet till domstolsprövning ska införas. Lagstiftaren har dock inte ansett detta lämpligt, bland annat då det hade fordrat omfattande expertmedverkan och inneburit svårigheter att utforma adekvata, effektiva sanktioner. 19 Lotta Vahlne Westerhäll beskriver rådande rättsläge mycket klargörande: 17 Staaf, Wendel och Zanderin (2012) s. 18 f.; Sverne Arvill och Johnsson (2012) s. 29; SOU 1997:154 s. 54. 18 Vahlne Westerhäll (2015) s. 12; SOU 1997:154 s. 54, 62. 19 Prop. 2013/14:106 s. 41. 9

Rätt till vård och behandling kan således endast ses som en kvasirättighet, eftersom den enskilde inte kan erhålla en positiv rättighet i det konkreta fallet utan endast en förmodad garanti för framtiden, att vissa minimikrav på en god vård upprätthålls. 20 4.2 Tillvägagångssätt vid missnöje Om en enskild är missnöjd med ett beslut som fattats inom vården förväntas hen primärt att vända sig till behandlande yrkesutövare, sekundärt till verksamhetschefen. Det finns också en möjlighet att vända sig till en patientnämnd i kommunen för stöd och hjälp. Slutligen kan personen göra en anmälan till Inspektionen för vård och omsorg, IVO. 21 Enligt 7 kap. 10 och 19 PSL ska IVO efter anmälan pröva klagomål mot vårdgivare eller personal eller på egen hand initiera utredningar. Klagomål från enskilda avgörs enligt 7 kap. 18 PSL genom beslut. I beslutet får IVO uttala sig om en åtgärd eller underlåtenhet som företagits strider mot lag eller föreskrift eller med hänsyn till patientsäkerheten är att anse som olämplig. Beslutet är inte överklagbart och beslutsfattandet anses inte enligt förarbetena till lagen utgöra myndighetsutövning. 22 I en departementsserie 2011 föreslogs dock att det borde införas en klagorätt till allmän förvaltningsdomstol för den kritiserade och för anmälaren i kritikärenden. 23 Utredningen har inte resulterat i någon lagändring. 20 Vahlne Westerhäll (2015) s. 12 f. 21 Sverne Arvill och Johnsson (2012) s. 121, s. 124. 22 Se 10 kap. 13 PSL; Prop. 2009/10:210 s. 133. 23 Ds 2011:36 s. 27. 10

5 RÄTTEN TILL DOMSTOLSPRÖVNING I kapitel 3 och 4 har fastställts att det inte finns några lagbestämmelser som ger en enskild som nekats vård rätt att överklaga utan att den rättsliga möjlighet som finns är en anmälan till IVO. Skulle IVO besluta att inte rikta kritik kan inte heller detta beslut överklagas. Tillgången till rättsmedel utgör en rättssäkerhetsgaranti 24 och detta kapitel ska beskriva rätten till domstolsprövning. 5.1 Allmänt om rätten till domstolsprövning Rätten till domstolsprövning för enskilda som tvångsvis har omhändertagits av det allmänna fastslås i 2 kap. 9 regeringsformen, RF, och i 2 kap. 11 RF fastslås en generell rätt till en rättvis rättegång. Utöver detta finns det en rätt till domstolsprövning i olika specialförfattningar, i rättsprövningslagen (2006:304), i 22 a och 3 andra stycket FL samt i europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, EKMR, och EU-rätten. 25 Problem uppstår när nationell rätt inte är förenlig med europarätten, exempelvis vid vissa överklagandeförbud. 26 FL är enligt 3 första stycket subsidiär till speciallag men ska enligt andra stycket alltid tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i EKMR. Denna rätt följer även av EUrätten. 27 24 Warnling-Nerep (2015) s. 19. 25 Warnling-Nerep (2015) s. 43 f. 26 Se till exempel RÅ 1995 ref. 58, RÅ 1997 ref. 65 och RÅ 2001 ref. 56. 27 Warnling-Nerep (2012) s. 73; Se kapitel 5.3 nedan. 11

5.2 Rätten till domstolsprövning enligt EKMR Artikel 6.1 första meningen i EKMR stadgar: Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Artikel 6.1 i EKMR förutsätter en seriös och reell tvist om en civil rättighet med sin grund i nationell lag. Artikeln stadgar en processuell rätt och ska inte ge upphov till nya materiella rättigheter. 28 Bestämmelsen fordrar vidare att det rör sig om en civil rättighet eller skyldighet och begreppet ska tolkas autonomt. 29 Enligt Europadomstolens praxis kan civila rättigheter och skyldigheter vara exempelvis civilrättsliga eller arbetsrättsliga tvister och diverse statliga bidrag och ersättningar. Skattskyldighet, rättigheter av politisk karaktär samt inresetillstånd och vistelserätt för utländska medborgare är exempel på områden som enligt praxis inte har omfattas av artikeln. 30 Ingen praxis från Europadomstolen avseende att hälso- och sjukvård skulle utgöra en civil rättighet har återfunnits. Det är inte så förvånande då de rättigheter som EKMR skyddar främst är politiska och medborgerliga. 31 Andra artiklar i konventionen har däremot aktualiserats i samband med hälso- och sjukvårdsfrågor. Frågor om reproduktion och provrörsbefruktning har exempelvis prövats under åberopande av artikel 8 i EKMR om rätten till respekt för privat- och familjeliv. 32 Enligt artikel 13 i EKMR ska den vars konventionsstadgade fri- och rättigheter kränkts ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Artikel 13 i EKMR uppställer ett krav på att klagomål ska 28 Danelius (2012) s. 149 f. 29 Danelius (2012) s. 155; Se till exempel König v. Germany p. 89. 30 Warnling-Nerep (2011) s. 78 f.; Se till exempel Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden p. 44, p. 48-49, Mendel v. Sweden p. 56 och Ferazzini v. Italy p. 29. 31 Danelius (2012) s. 349. 32 Evans v. the United Kingdom. 12

prövas på ett godtagbart sätt men det måste inte nödvändigtvis ske inför en domstol. 33 5.3 Rätten till domstolsprövning enligt EU-rätt I artikel 19.1 i fördraget om Europeiska unionen, FEU, fastslås att medlemsstaterna ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd när unionsrätten är tillämplig. Kravet på domstolskontroll av myndighetsbeslut i medlemsstaterna utgör en allmän rättsprincip. 34 Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, stadgan, är rättsligt likställd med fördragen men blir bara tillämplig om EU-rättsliga regler aktualiseras. 35 I artikel 47 i stadgan fastslås rättsskyddsprincipen rätten till ett effektivt rättsmedel och till en opartisk domstol. 36 Enligt artikeln har den vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter kränkts en rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol. 37 Bestämmelsen stadgar också rätten att få sin sak prövad inför en oavhängig och opartisk domstol i en offentlig och rättvis rättegång vilket ska ske inom skälig tid. Artikel 47 i stadgan ger ett mer omfattande skydd än vad EKMR gör eftersom den inte enbart omfattar rättigheter och skyldigheter av civil karaktär. 38 Enligt artikel 35 i stadgan har var och en rätt att ha till tillgång till förebyggande hälsovård och medicinsk vård på de villkor som fastställs i nationell lagstiftning och praxis. Vidare ska en hög nivå av människors hälsa säkerställas vid utformning och genomförande av unionsrätten. Det är oklart i vad mån de artiklar i stadgan som är av social karaktär faktiskt är 33 Danelius (2012) s. 506. 34 Se till exempel Borelli EU:C:1992:491 p. 14. 35 Bernitz och Kjellgren (2010) s. 126, s. 129. 36 Warnling-Nerep (2015) s. 28. 37 Se till exempel Heylens EU:C:1987:442 p. 14, p. 17 och Johnston EU:C:1986:206 p. 18-19. 38 Warnling-Nerep (2015) s. 28. 13

genomdrivbara rättigheter eller endast principer. 39 Enligt artikel 267 i FEU kan dock nationell domstol begära förhandsavgörande från EU-domstolen om rättsläget är oklart. Klart är emellertid att det finns andra EU-rättsakter som ger rätt till hälso- och sjukvård under särskilda förutsättningar. 40 Nämnas bör också artikel 41 i stadgan som fastslår rätten till god förvaltning. 41 Enskilda ska tillförsäkras en rätt att tid få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid. 39 Bernitz och Kjellgren (2010) s. 130. 40 Se till exempel Europaparlamentets och rådets förordning 883/2004 om samordning av de sociala trygghetssystemen och Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/24 om tillämpningen av patienträttigheter vid gränsöverskridande hälso- och sjukvård; Se 3c HSL. 41 Bernitz och Kjellgren (2010) s. 140. 14

6 DISKUSSION Syftet med denna uppsats var att utröna om en enskild kan överklaga ett beslut om nekad hälso- och sjukvård. Av vad som ovan framförts är det korta svaret nej det finns inte någon lagstadgad överklagandemöjlighet och rätten till vård ses inte som en positiv rättighet enligt gällande rätt. Det långa svaret är dock det beror på. Den förvaltningsrättsliga regleringen för hälso- och sjukvården är komplex. Förutsatt att man godtar att beslut om nekad vård ändock ska kunna överklagas trots avsaknad av en uttrycklig lagregel torde bestämmelserna om överklagande i KL tillämpas. Detta enligt 31 FL och 10 kap. 2 2 p. KL om det rör sig om beslut som en hälso- och sjukvårdsnämnd fattar. Beslutet skulle i så fall bara kunna bedömas utifrån sin laglighet, vilket inte torde vara tillfredsställande för den enskilde. Visserligen skulle att domstolsavgörande kunna innebära gör om, gör rätt för nämnden men sett till tidsaspekten har kanske vårdbehovet redan upphört. Är personen fortfarande i behov av vård kan ju dock utfallet av en laglighetsprövning vara gynnsam. En annan fråga är om denna ordning kan anses rimlig. Kan ett överklagande om nekad vård ses som en granskning för att kontrollera den kommunala förvaltningen? Möjligtvis skulle man kunna argumentera för detta om det exempelvis sker upprepade felaktiga beslut i nämnden som drabbar kommuninvånarna. Vidare kan man fråga sig om varje kommuninvånare då ha klagorätt för alla beslut om nekad vård även om det inte angår dem själva? En ytterligare dimension av problematiken är att om det är en landstingsanställd som nekar någon vård är det då att se som ett nämndbeslut efter delegering? Det rättsliga tillvägagångssätt som enligt gällande rätt föreligger för en enskild som är missnöjd är som ovan nämnts att anmäla till IVO. Det är möjligt att riktad kritik från IVO skulle kunna utgöra en lämplig åtgärd för en person som vill överklaga ett beslut om nekad vård. Det kan ju resultera i 15

att den enskilda efter kritiken erbjuds vård som denne behöver eller åtminstone ger en slags upprättelse om vårdbehovet har upphört eller tillgodosetts av annan vårdgivare i fall då beslutet inte var korrekt. Ett kritikärende avseende ett felaktigt handlande som sker hos flera vårdgivare eller personal skulle också kunna ge ringar på vattnet och exempelvis ändra felaktig branschpraxis. Eftersom IVO själv kan initiera utredningar finns också en möjlighet till kontroll av efterlevnaden av myndighetens beslut. En avsaknad av möjlighet att överklaga ett beslut om nekad hälso- och sjukvård kan också diskuteras utifrån rättssäkerhetsaspekter. Främst gör sig rättssäkerhetsskäl gällande vid tvångsvård och som tidigare nämnts finns exempelvis i LPT en lagstadgad möjlighet att överklaga. Gör sig rättssäkerhetshänsyn lika gällande vid frivillig vård? Jag skulle nog vilja påstå det. Visserligen sker självfallet ingen sådan myndighetsutövning som vid tvångsvård men kan inte en absolut och ensidig beslutanderätt för det allmänna i vissa fall ses som en form av passivt tvång? Om det allmänna på ett rättvist sätt nekar befolkningen vård tenderar svaret kanske att bli nekande. Om det istället exempelvis skulle ske på ett diskriminerande sätt skulle jag vilja hävda att det blir svårare att försvara den ensidiga och absoluta rätten ur ett rättssäkerhetsperspektiv. Visserligen finns en omfattande diskrimineringslagstiftning men det kan ändock hända att missgynnandet sker gentemot en enskild i en situation som inte går att hänföra till någon av de nödvändiga diskrimineringsgrunderna. En avsaknad av överklagandemöjlighet är då svårt att försvara. Om man ser till europarätten kan konstateras att artikel 6.1 i EKMR och 3 andra stycket FL garanterar en rätt till domstolsprövning för civila rättigheter eller skyldigheter. Det torde inte vara osannolikt att rätten till hälso- och sjukvård inte ses som en civil rättighet då konventionen inte främst tar sikte på sociala rättigheter. Som ovan nämnts är artikel 6.1 i EKMR inte heller till för att skapa materiella rättigheter. Så som rättsläget får förstås ses inte heller rätten till vård som en materiell rättighet enligt svensk rätt. Begreppet civil rättighet ska ju dock ges en autonom tolkning 16

och konventionen har aktualiserats i andra fall som rör hälso- och sjukvård. Rätten till akut sjukvård skulle nog däremot kunna ses som en medborgerlig rättighet. Denna rätt har ju den enskilde alltid även om dennes hälsotillstånd skulle kunna förvärras till följd av ett felaktigt beslut om nekad vård. Att inte kunna överklaga ett beslut om nekad vård skulle utifrån denna argumentation då på sin höjd kunna ses som orättvist men inte olagligt. Vad gäller rätten till domstolsprövning enligt EU-rätten är jag mer tveksam till om den svenska regleringen kan anses förenlig. Även om den rätt till medicinsk vård som är fastslagen i stadgan skulle vara att se som en princip och inte en rättighet finns det andra gränsöverskridande situationer där EUrättsliga regler om hälso- och sjukvård aktualiseras. I ett sådant fall tror jag att den enskilda så som unionsmedborgare framgångsrikt skulle kunna åberopa sin rätt till domstolsprövning för att kunna göra gällande sina unionsrättsliga rättigheter. Den lagtekniska lösning som utgör gällande rätt kan få långtgående konsekvenser för enskilda och det går att föreställa sig situationer där en sådan ordning inte kan anses vara juridiskt tillfredsställande. Det kan till och med påstås att det kan utgöra en risk för rättssäkerheten att anförtro så mycket makt till vårdgivaren eller personalen utan att samtidigt tillhandahålla några rättsliga medel för den enskilde. Finns det då en möjlig lösning? Ska det vara möjligt att överklaga ett beslut om nekad vård? Jag skulle nog vilja påstå att det borde vara det. Lösningen måste ju dock inte vara en överklagandemöjlighet till allmän förvaltningsdomstol, kanske skulle IVO kunna utföra denna uppgift bättre med sin expertkunskap. Till syvende och sist har dock lagstiftaren inte ansett att ett beslut om nekad vård ska kunna underkastas rättslig prövning. Det torde dock kunna hävdas att den maktobalans som kan uppstå är bekymmersam och att den svenska ordningen mycket väl kan vara oförenlig med europarätten. 17

Käll- och litteraturförteckning Källor Offentligt tryck Ds 2011:36 Överklagande av Socialstyrelsens beslut om kritik enligt patientsäkerhetslagen. Prop. 1985/86:80 Prop. 1990/91:117 Prop. 2009/10:210 Prop. 2013/14:106 Om en ny förvaltningslag. Om en ny kommunallag. Patientsäkerhet och tillsyn. Patientlag. SOU 1997:154 SOU 2010:29 Patienten har rätt. En ny förvaltningslag. Litteratur Axelsson, Ewa, Medicinsk juridik för hälso- och sjukvårdspersonal, 1. uppl., Gleerups Utbildning, Malmö, 2015. Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 4., [omarb. och uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010. Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, Sjunde upplagan, Wolters Kluwer, Stockholm, 2016. Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 4., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012. Hellners, Trygve & Malmqvist, Bo, Förvaltningslagen med kommentarer, 3., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2010. 18

Kleineman, Jan (2013), Rättsdogmatisk metod, i: Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära. 1. uppl. Studentlitteratur s. 21-45. Lindquist, Ulf & Losman, Sten, Kommunallagen: en handbok med lagtext och kommentarer, 14. uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013. Ragnemalm, Hans, Förvaltningsprocessrättens grunder, 10., [rev.] uppl., Jure, Stockholm, 2014. Staaf, Annika, Wendel, Lotta & Zanderin, Lars, Hälso- och sjukvårdsrätt: en introduktion för professionsutbildningar, 1. uppl., Liber, Malmö, 2012. Sverne Arvill, Ebba & Johnsson, Lars-Åke, Patientens rätt, 5., [omarb.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012. Vahlne Westerhäll, Lotta, Svensk patientlagstiftning: lärobok om patienters "rätt" i hälso- och sjukvården, 2., omarb. uppl., Santérus, Stockholm, 2015. Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsbeslut: överklagande, rättsprövning och annan domstolsprövning, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011. Warnling-Nerep, Wiweka, En introduktion till förvaltningsrätten, 10., rev. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012. Warnling-Nerep, Wiweka, Rättsmedel: om- & överprövning av förvaltningsbeslut, 1. uppl., Jure, Stockholm, 2015. 19

Rättsfallsförteckning Högsta förvaltningsdomstolen RÅ 1995 ref. 58. RÅ 1997 ref. 65. RÅ 2001 ref 56. EU-domstolen Borelli EU:C:1992:491. Heylens EU:C:1987:442. Johnston EU:C:1986:206. Europadomstolen Evans v. the United Kingdom. Ferazzini v. Italy. König v. Germany. Mendel v. Sweden. Tre Traktörer Aktiebolag v. Sweden. 20