Remiss: Placering av barn över nationsgränser med stöd av Bryssel II-förordningen och 1996 års Haagkonvention m.m.

Transkript

1 YTTRANDE Dnr LS 2009/1006 Sektionen Ledningsstöd Juridiska fakultetsstyrelsen Univ. lektor Vilhelm Persson Remiss: Placering av barn över nationsgränser med stöd av Bryssel II-förordningen och 1996 års Haagkonvention m.m. Juridiska fakultetsstyrelsen, som beretts tillfälle att yttra sig över rubricerade betänkande, får härmed avge följande yttrande, som utarbetats av univ. lektor Vilhelm Persson. Utredningen tar på ett förtjänstfullt sätt upp många intressanta frågor. Ur juridisk synvinkel är dock en del av dessa frågor så komplexa att de förtjänar ännu mer ingående undersökning. Innan en sådan undersökning har gjorts är det svårt att närmare bedöma utredningens förslag. I detta yttrande uppmärksammas först tre grundläggande och delvis sammanhängande frågor, nämligen hur utredningens förslag förhåller sig till 10 kap. regeringsformen (avsnitt 1), i vad mån frivillig vård bör behandlas på annat sätt än tvångsvård (avsnitt 2) och om förslagen innebär tillräcklig garanti mot oacceptabla luckor mellan olika staters rättssystem (avsnitt 3). I ett avslutande avsnitt (4) ges kommentarer av mindre principiell räckvidd. 1 Förhållande till 10 kap. regeringsformen I 10 kap. regeringsformen regleras förhållandet till främmande stater. Reglerna i detta kapitel har inte berörts av utredningen. Det finns emellertid anledning att undersöka reglerna närmare avseende dels ingående av internationella överenskommelser (avsnitt 1.1), dels överlåtelse av förvaltningsuppgifter (avsnitt 1.2). 1.1 Internationella överenskommelser (rör närmast utredningens avsnitt 6.2.9) Vad gäller ingåendet av internationella överenskommelser föreslår utredningen att aspekter som rör placering av barn över nationsgränser skall regleras genom avtal mellan svenska kommuner och främmande stater eller utländska myndigheter. Detta väcker frågan om dessa avtal är internationella överenskommelser i regeringsformens mening. Sådana skall som huvudregel ingås av regeringen, men Postadress Box Lund Besöksadress Lilla Gråbrödersgatan 4 Telefon dir , växel Telefax E-post vilhelm.persson@jur.lu.se Internet

2 denna kan under vissa förutsättningar uppdraga åt förvaltningsmyndighet att ingå överenskommelser (10 kap. 1 och 3 regeringsformen). 2 Det är inte uppenbart hur de föreslagna kommunala avtalen skall klassificeras. Å ena sidan har anförts att kommuner eller kommunala myndigheter, enligt regeringsformens ordalydelse kan bemyndigas att ingå internationella överenskommelser. Å andra sidan har uttalats att avtal som kommuner självständigt sluter inte ses som sådana överenskommelser. 1 Möjligen kan det föreslagna lagstadgandet om kommunala avtal ses som ett bemyndigande att ingå internationella överenskommelser. Detta är dock principiellt tveksamt, eftersom det enligt regeringsformens ordalydelse är regeringen som skall ge bemyndiganden. Lika principiellt tveksamt är det att se avtal med tydligt offentligrättsligt innehåll mellan kommuner och andra stater som enbart kommunala angelägenheter. I vart fall krävs att de föreslagna avtalens förhållande till regeringsformens regler om internationella överenskommelser beskrivs tydligare än i utredningens förslag. Utredningens förslag bygger förvisso på reglering kring den existerande nordiska konventionen om socialt bistånd och sociala tjänster. Inte heller i samband med denna reglering har emellertid förhållandet till 10 kap. regeringsformen klargjorts. I anslutning till förslaget till 6 b kap. 3 andra stycket socialtjänstlagen om underrättelser till Socialstyrelsen kan påminnas om att myndigheter även har skyldighet att underrätta utrikesdepartementet om överenskommelser som ingås med stöd av 10 kap. 3 regeringsformen (13 förordningen [1990:1070] om publicering av Sveriges internationella överenskommelser, m.m.). 1.2 Överlåtelse av förvaltningsuppgifter Av 10 kap. 5 fjärde stycket regeringsformen följer att det krävs lagform för överlåtelser av förvaltningsuppgifter till främmande stater. För uppgifter som innefattar myndighetsutövning krävs dessutom kvalificerad majoritet i riksdagen. I tidigare lagstiftningsärenden har paragrafen ansetts tillämplig bland annat vid överlämnande för verkställighet av straff och tillåtelse för främmande stat att bedriva spaningsverksamhet i Sverige. 2 Ett beslut om överlåtelse innebär att förvaltningsuppgiften i fråga lyfts ur det svenska rättssystemet. Därmed finns inte ens skyldighet att följa svenska grundlagar när uppgiften fullgörs. 3 Utredningen tar upp åtskilliga situationer som väcker frågor kring överlåtelse av beslutanderätt. Bland annat påpekar utredningen att svenska myndigheter inte har samma möjlighet att utöva kontroll utomlands som i Sverige (t.ex. s. 104 f.). På 1 Se vidare Vilhelm Persson: Rättsliga ramar för gränsöverskridande samarbete, Lund 2005, särskilt avsnitten 3.1, och Se prop. 1978/79:3 resp. prop. 1999/2000:64. 3 Se vidare Vilhelm Persson: Reglering av överlåtna förvaltningsuppgifter, i: Christina Moëll Vilhelm Persson Henrik Wenander (red.): Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Lund 2008, s

3 motsvarande sätt förutsätts utländska myndigheter vara aktiva även efter det att de har placerat barn i Sverige (t.ex. s. 116). I samband med placeringar av barn fattas flera myndighetsbeslut som innebär myndighetsutövning, även vid frivillig placering. Bestämmelserna i 10 kap. 5 regeringsformen är komplexa och svårtolkade. Det krävs noggranna analyser för att avgöra i vad mån samspelet mellan svenska och utländska myndigheter och myndighetsbeslut innefattar överlåtelse av förvaltningsuppgifter. 3 2 Åtskillnad mellan frivillig vård och tvångsvård (rör närmast utredningens avsnitt och 6.3.2) Såväl vad gäller placering av utländska barn i Sverige som placering av svenska barn i utlandet gör utredningen åtskillnad mellan vård som sker frivilligt och vård som sker tvångsvis. Gränsen mellan frivillighet och tång är emellertid inte alltid skarp. Exempelvis kan barns och vårdnadshavares åsikter gå isär och när det finns flera vårdnadshavare kan de ha olika uppfattningar. Barn kan också välja en lösning som de egentligen inte önskar för att undgå alternativ som de uppfattar som ännu sämre. Detta kan skapa frågor kring verkställighet och olika former av tvång även när barn placeras med stöd av socialtjänstlagen. Vidare har de svenska kommunerna ett fortlöpande ansvar, inte enbart vid tvångsplaceringar, utan även efter frivilliga placeringar. Detta kräver åtskilliga beslut och åtgärder från kommunerna. Utredningen tycks utgå från att detta ansvar kvarstår även efter placering utomlands. (En annan ordning torde också kräva beslut om överlåtelse av myndighetsutövning enligt 10 kap. 5 regeringsformen). Någon helt skarp gräns går alltså inte heller i detta avseende mellan frivillig och tvångsvis placering. Vid placering över statsgränser måste härutöver tas hänsyn till utländska regler, med potentiellt sett rymmer fler mellanformer mellan frivillighet och tvång. Å ena sidan är det principiellt sett en tänkbar slutsats att det inte är möjligt att hitta tillfredsställande garantier för att barns intressen vid gränsöverskridande placeringar. Detta skulle i så fall gälla oberoende av frivillighet. Å andra sidan kan en annan slutsats vara att det faktiskt förekommer situationer där det är i barns intresse att placeras utomlands och att de inblandade staternas då har ett ansvar att hitta former för detta. Sådana situationer är tänkbara även vid tvångsvis vård. Om barnens intressen sätts i centrum förefaller det mest konsekvent att välja någon av dessa principiella slutsatser. Om det skall dras en skiljelinje mellan frivillig och tvångsvis placering bör det i vart fall ske efter en mer ingående undersökning än utredningens. Där bör i så fall tydligare preciseras vilken form av samtycke som krävs och om det är nödvändigt att alla vårdnadshavares samtycker. Härvid får också presenteras vilka olika garantier som finns för att utländska myndigheterna uppfyller sina åligganden och vilka olika rättssäkerhetsgarantier som finns för de enskilda inblandade.

4 3 Garantier mot luckor mellan länders lagstiftning 4 När olika länders rättssystem samspelar angående internationella förhållanden finns en uppenbar risk för att det uppkommer luckor mellan rättssystemen. Systemen har skapats oberoende av varandra och med andra syften än att åstadkomma heltäckande internationell reglering. Barn som är föremål för placering utanför det egna hemmet befinner sig typiskt sett i en utsatt position och det är därför särskilt viktigt att det alltid är tydligt vem som har huvudansvaret för att deras intressen tillvaratas. Utredningen utgår från att den myndighet som beslutar om placering har kvar ansvaret för uppföljning av barnets utveckling, medan myndigheterna i den stat där barnet befinner sig har ansvar för kontroll av hemmen. Samordning skall garanteras genom avtal mellan den ansvariga svenska kommunen och den utländska staten eller den utländska behöriga myndigheten. Det kan förvisso vara nödvändigt att hitta anpassade lösningar för varje enskilt barn. I bakgrunden bör dock vara tydligt vilka ansvarsförhållanden som råder och vilket lands rättssystem som skall reglera olika aspekter av omvårdnaden av barnen. Härvid förefaller det vara lämpligt att förtydliga och ta ett helhetsgrepp om dels ansvarsfördelningen mellan svenska och utländska myndigheter, dels tillämpningsområdet för svensk respektive utländsk rätt. Detta kan lämpligen ske i anslutning till undersökningen av i vad mån myndighetsutövning överlåts enligt 10 kap. 5 regeringsformen. Resultatet bör helst slås fast i författningsform. Exempel på frågor som kan ses över i samband med en sådan genomgång är om det är nödvändigt att göra undantag från kravet på prövning av fortsatt vårdbehov för utländska barn som placeras i Sverige (jfr förslaget till 6 kap. 8 tredje stycket socialtjänstlagen), i vad mån Socialstyrelsen har möjlighet att utöva tillsyn över utländska boenden i Sverige (jfr s. 73) och vilka möjligheter svenska myndigheter har att avbryta en placering utomlands (jfr s. 113). 4 Kommentarer med mindre principiell räckvidd Utredningens förslag till 6 b kap. 1 första stycket socialtjänstlagen: Det tycks stämma bättre överens med övriga formuleringar att skriva eller i stället för och mellan namnen på förordningen och konventionen. Avsnitt 6.2.8: Förmodligen är det målet C-523/07 som avses på s. 94 f. Avsnitt : Europakonventionens och EU-rättens krav på överklagandemöjligheter bör kommenteras. 4 Det är inte självklart att Sverige kan undandra enskilda sökanden möjligheten att överklaga avslagsbeslut. Laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen är i detta avseende inte tillräckligt eftersom alla berörda inte kan förutsättas vara kommunmedlemmar. 4 Angående påverkan från EU-rätten se t.ex. Vilhelm Persson: Civilrättslig tvångsvård Ytterligare kommentarer angående omhändertaganden och Bryssel II-förordningen, Europarättslig Tidskrift 2009 s

5 Avsnitt 8.1 (s. 112): Utredningen skriver att placering inte bör ske om det råder någon tvekan om att placering i utlandet är bäst för barnet. Det är emellertid en tänkbar situation att en kommunal nämnd kommer fram till att det finns övervägande skäl för att placering utomlands är det bästa för barnet, men att det även finns omständigheter som talar för det motsatta. Det bör klargöras om det finns en stark presumtion för placering i Sverige, eller om kommunerna i varje enskilt fall skall göra fri bedömning av barnets bästa. 5 Enligt delegation Vilhelm Persson