Immaterialrätt Kollegiets positioner och roll

PM WTO och handelsutvecklingen Emilie Anér Ralph Eliasson För kännedom Ledningsgruppen Immaterialrätt Kollegiets positioner och roll Inledning Immaterialrätten innebär en äganderätt till intellektuell egendom och ger upphovsmannen ett rättsligt skydd för frukterna av sitt skapande arbete: t.ex. konst och litteratur (upphovsrätt), uppfinningar, formgivning och varumärken (industriellt rättsskydd). Grundtanken är att det inte ska vara möjligt att utan lov kopiera eller stjäla idéer från andra. Samhällets syfte med att ge skydd för immaterialrättigheter är att stimulera kulturella och tekniska framsteg vilka främjar hela landets utveckling. Immaterialrätten medför en ensamrätt för upphovsmannen under en begränsad tid och rätt till ersättning vid tredje mans nyttjande av rättigheten. Rättigheten uppstår dock inte av sig själv, utan det skapande arbetet måste uppnå en viss prestationsnivå (s.k. verkshöjd). En patentinnehavare måste förutom att komma med en ny idé också i text kunna beskriva sin uppfinning och hur den ska användas för att patent ska kunna beviljas. Denna information blir tillgänglig för allmänheten när patentet godkänts, men för att använda den måste en ersättning betalas till patentinnehavaren. Efter skyddstidens slut kan patentet dock användas fritt. Normalt upplåter rättighetsinnehavaren, genom licensgivning, en nyttjanderätt till tredje man, men behåller själva äganderätten. Försäljning av patenträttigheterna förekommer också. För många mjukvaru- och tjänsteföretag utgör immaterialrättigheter oftast den största (kanske enda) tillgången goodwill och är det som företaget baserar sin verksamhet på. Balans är ett nyckelbegrepp när man diskuterar immaterialrättsligt skydd. Nyttan av att främja uppfinningar måste t ex ställas mot den ökade kostnaden för användare som ensamrätten ofta medför. Beroende på sakområde och landets utvecklingsnivå kan den optimala skyddsnivån variera. Både rättighetsinnehavarnas och användarnas nytta måste tas med i beräkningen och långsiktig utveckling vägas mot dagens kanske tvingande behov. B OX 6803, 113 86 S T O C K H O L M B E S Ö K S A D R E S S : DR O T T N I N G G A T A N 89 T E L E F O N : 08-690 48 00, FAX 08-30 67 59 E-P O S T : R E G I S T R A T O R @ K O M M E R S. SE WWW. K O M M E R S. SE

Pm 2(8) Immaterialrätter är nationella rättigheter, varför skyddet och metoder för att skydda dem varierar mellan länder. På EU-nivå är rätten till viss del harmoniserad, men inte fullt ut. Det viktigaste instrumentet på internationell nivå är TRIPS 1 -avtalet. Det finns också ett antal konventioner som administreras av FN:s specialorgan för immaterialrätt, WIPO. På kollegiet finns två immaterialrättsansvariga handläggare, en på WTOenheten och en på IM-Tekniska regler. Ingen har frågan på heltid. Detta underlag diskuterar kollegiets roll när det gäller immaterialrätt och hur kollegiet yttrat sig tidigare. Jag kopplar diskussionen till de mål som sätts upp i kollegiets verksamhetsplan för 2007. Immaterialrätt i förhållande till Kollegiets mål En öppen handel... Hur förhåller sig immaterialrättsligt skydd till målet om en öppen handel? Frågan är inte helt lätt att besvara utifrån teoretiska resonemang. Skyddsnivån (både skyddets omfång och djup) påverkar vilka varor och tjänster som får komma ut på marknaden och vilket pris de betingar. Det går inte att dra slutsatsen att en låg skyddsnivå automatiskt svarar mot öppnare handel än en hög, eller tvärtom. Empiriska studier 2 visar dock på ett starkt samband mellan immaterialrättsligt skydd å ena sidan, och handel, investeringar och teknologiöverföring å andra sidan. Detta gäller dock bara för länder som uppnått en viss utvecklingsnivå och i kombination med andra viktiga faktorer som främjar handel och investeringar, t ex makroekonomisk stabilitet och bra institutioner. Immaterialrätt kan påverka handel genom att företag som investerat i forskning och utveckling av sina produkter eller i att bygga ett starkt varumärke tvekar att sälja till länder där immaterialrätter inte skyddas och det därför finns stor risk för att deras produkter kopieras. Sådana länder kan få svårt att få tillträde till den senaste tekniken genom import. Immaterialrättsligt skydd stimulerar också allmänt den tekniska utveckling som är en viktig källa till ökad handel genom att producenterna söker avsättning för sina nya produkter. När det gäller investeringar visar empirin att investeringsbeslut i kunskapsintensiva branscher är mycket känsliga för skyddsnivåer. Investeringar inom basnäringar eller arbetskraftsintensiv produktion påverkas inte på samma sätt. Det ska dock framhållas att marknadspotential, inte immaterialrätt, är den viktigaste faktorn för företag, både för handel och för investeringar. 1 TRIPS står för Trade-related aspects of intellectual property rights 2 Se Keith Maskus Intellectual property rights in the global economy (2000), en bra sammanställning av forskningen. En kortare sammanställning finns i Maskus Sida Trade Brief TRIPS and Development (2004).

Pm 3(8) Negativa handelseffekter av stärkta skyddsnivåer, i alla fall på kort sikt, kommer att inträda för länder som tidigare exporterat eller importerat kopierade produkter och förlorar den möjligheten när skyddsnivåerna stiger. Starkt skydd kan vidare minska konkurrensen, vilket också är en källa till handel. Många länder har inte en tillräckligt utvecklad konkurrenspolitik för att kunna begränsa stora aktörers makt på marknaden. En immaterialrättslig fråga med tydlig handelskoppling är parallellimport. Det uppstår när en produkt köps på den öppna marknaden i ett land för att säljas i ett annat land där produkten är immaterialrättsligt skyddad och redan säljs, men till ett högre pris. Försäljningen sker vid sidan av de etablerade distributionskanalerna och drar nytta av prisskillnader mellan olika marknader för samma produkt. Om prisskillnaderna är tillräckligt stora går det att tjäna pengar på att köpa produkten på den marknad där den är billigast och sedan sälja den där produkten är dyrast. Detta kan öka konkurrensen och pressa priser. Inom EU tillämpas s.k. regional konsumtion vilket delvis begränsar den lagliga parallellimporten. När en immaterialrättsligt skyddad produkt har satts på inre marknaden av rättighetsinnehavaren får den fritt säljas vidare inom EU. Principen gäller inte för produkter som placerats på marknader utanför EU. Om produkten är skyddad här måste man ha rättighetsinnehavarens tillstånd för att få parallellimportera. Kollegiet främjar legal parallellimport genom remissvar och konkret hjälp till parallellimportörer (och -exportörer) inom ramen för SOLVIT. Ofta gäller det läkemedel, kläder, fiske- och jaktutrustning. Svårigheten gäller ofta att bedöma hur långt t ex varumärkesrätten kan användas för att hindra parallellimport. I TRIPS-avtalet finns några specifika bestämmelser som främjar en öppen handel. Principen om nationell behandling gör att utländska rättighetsinnehavare inte kan diskrimineras jämfört med inhemska. Vidare förbjuder patentreglerna local working requirements, där ett patent kunde ogiltigförklaras om produkten inte tillverkades i landet. I TRIPS jämställs import med lokal tillverkning, vilket möjliggör en effektivare resursallokering för rättighetsinnehavarna än om de skulle vara tvungna att tillverka i varje land där de ville skydda sin produkt. Det finns också en rad möjligheter som öppnar för länder att bedriva en aktiv konkurrenspolitik. Sammanfattningsvis kan sägas att även om ett generellt samband finns mellan stärkt skydd och öppen handel, så finns många undantag. Kollegiet bör därför fortsätta peka på vikten av balans och nyansering och arbeta för att immaterialrättigheter inte på ett oproportionerligt sätt skall tillåtas inskränka handeln över gränserna.

Pm 4(8)... med klara spelregler Här är det lättare att göra en bedömning av hur immaterialrätt förhåller sig till kollegiets mål. Samordnade internationella regler främjar tydlighet och förutsägbarhet. Aktörer vet i och med TRIPS-avtalet och de regler som finns på inre marknaden vad som gäller och kan planera utifrån det. Ett förstärkt multilateralt handelssystem Införandet av immaterialrättsregler i WTO innebar att organisationens roll stärktes och kan betraktas som en seger för det multilaterala. Före 1995 hanterades handelsrelaterad immaterialrätt bilateralt eller inom WIPO, som inte hade WTO:s möjligheter att säkra efterlevnad av reglerna genom tvistlösningssystemet. Bestämmelserna om mest gynnad nation och nationell behandling i TRIPS kompletterar och förstärker samma bestämmelser i de andra WTO-avtalen. TRIPS är dock ett omtvistat avtal. Utredningen WTO-avtalens konsekvenser för u-länder redovisar skälen till detta. Det rör dels avtalets innehåll, där bedömare kritiserar att i-ländernas standarder (som kodifierats i TRIPS) gäller för u-länder utan urskillning, dels hur avtalet kom till. Många u-länder accepterade TRIPS som en del av Uruguayrundan för att få marknadstillträde inom jordbruk och teko. Det kan diskuteras om denna motprestation verkligen genomfördes fullt ut. TRIPS är dessutom ett mycket dyrt avtal att implementera och upprätthålla, och även om det kan medföra vinster tar det tid innan dessa materialiseras. Dessa legitimitetsproblem påverkar i vissa kretsar synen på hela det multilaterala handelssystemet. Kollegiet har menat att en rigid tolkning och tillämpning av TRIPS skulle kunna skada systemet. TRIPS bestämmelser är värdefulla för svenska intressen, och det är viktigt att alla länder känner ett ägandeskap till TRIPS och inte bestämmer sig för att avstå från att implementera det. En viktig roll för Kollegiet har därför bl a varit att upplysa om och värna den flexibilitet som finns i TRIPS. Flexibiliteterna har också utökats genom beslutet i Allmänna rådet 2003 att tillåta tvångslicensering för export. Kollegiet har vidare intagit positionen att EU bör visa återhållsamhet och inte t ex använda tvistlösningssystemet mot u-länder i TRIPS-frågor i nuläget. Även i arbetet mot detta mål måste Kollegiet alltså finna den rätta balansen. Eftersom immaterialrätter är en del av det multilaterala systemet bör de respekteras. Samtidigt bör frågan inte drivas alltför hårt eftersom det riskerar att bli kontraproduktivt.

Pm 5(8) En effektiv inre marknad Huvudregeln inom EU är att det ska vara fri rörlighet för varor på den inre marknaden (artikel 28 EG-fördraget). Skyddet för immaterialrätten har dock allt sedan bildandet av EEG år 1957 ansetts vara viktigt att tillförsäkra. Artikel 30 tillåter därför att åtgärder som grundas på skyddet för konstnärliga verk eller den industriella eller kommersiella äganderätten får vidtas trots att den fria rörligheten av varor begränsas. En förutsättning är dock att åtgärden är icke-diskriminerande och proportionell. De skyddande åtgärderna måste röra själva kärnan av det immaterialrättsliga skyddet: att skydda äganderätten till intellektuell egendom. Går åtgärderna utöver denna kärna i syfte - eller med effekt - att dela upp marknader, är åtgärden otillåten 3. På motsvarande vis är EG:s konkurrensregler inte tillämpliga på immaterialrättsliga avtal eller förfaranden, som avser själva kärnan av rättigheten i fråga. Går avtalet eller förfarandet däremot utöver denna kärna, så används immaterialrätten som ett medel för att hindra eller snedvrida konkurrensen och avtalsvillkoret eller förfarandet är ogiltigt (per se). Kollegiets ståndpunkt är att effektiviteten på den inre marknaden gynnas av harmoniserad immaterialrätt och av att berörda tillsynsmyndigheter tar med handelsaspekterna i sina bedömningar något som ofta brister idag. På området finns idag viss gemensam rätt, men inte heltäckande. De viktigaste gemensamma rättigheterna rör patent, upphovsrätt inklusive för databaser, varumärkesrätt, design- och mönsterskydd, katalogskydd och skydd av biotekniska uppfinningar. Det finns ett gemenskapsvarumärke som gäller i hela EU. Lissabonagendan förespråkar tillväxt och öka konkurrenskraft inom EU bl.a. genom ökad forskning och utveckling. En bra patentskydd framhävs av industri, universitet och högskolor samt små och medelstora företag som en förutsättning för att stimulera forskning och utveckling. Däremot kan det diskuteras hur omfattande patentskyddet bör vara, särskilt inom nya områden som t.ex. genteknik 4. Patent måste dock ännu så länge sökas i varje EU-land för sig och utgör därför den största utestående frågan där mer harmonisering behöver komma till stånd. Det går att söka patent samtidigt i flera medlemsländer som är anslutna till Europeiska patentkonventionen (EPC). Men då beror skyddets innehåll helt på vad de nationella patentreglerna föreskriver i vart och ett av de berörda länderna. De flesta av EU:s medlemsländer är anslutna till konventionen men den är inte direkt kopplad till EU och dess regelverk bygger på en överstatlig patenträtt med ett centralt europeiskt patentverk, the European Patent Office (EPO). 3 Se t.ex EG-domstolens domar 1192/73, HAG I, och C-10/89, HAG II. 4 Se t.ex. SOU 2006:70, delbetänkande över ett oinskränkt produktskydd för patent på genetikområdet.

Pm 6(8) Det finns ett mycket uppmärksammat förslag till ett enhetligt gemenskapspatent, men EU:s medlemsländer har inte kunnat komma överens om detta trots att diskussioner pågått i 30 år. Ett gemenskapspatent skulle betyda att företag endast skulle behöva ansöka om skydd för nya uppfinningar en gång och då få ett skydd som gäller i hela EU. Tvister kring det nya gemenskapspatentet skulle lösas av en nyinrättad särskild rättsinstans kallad gemenskapspatenträtten. Förslaget skulle innebära att EU som organ (inte endast medlemsländerna) ansluts till Europeiska patentkonventionen. Den kanske mest svårlösta frågan rör översättningar av patentkrav. Länder som Spanien, Tyskland och Frankrike vill inte släppa sina språk. Kollegiet har konsekvent förespråkat ett införande av ett gemenskapspatent 5 (liksom det svenska näringslivet och regeringen). Det skulle ha gynnsamma effekter för företagen på den inre marknaden, i vart fall på sikt, och på så sätt stimulera tillväxt och konkurrenskraft inom EU, i enlighet med Lissabonmålet. Vidareutveckla bilaterala/regionala handelsavtal TRIPS sätter miniminivåer för immaterialrättsligt skydd, men tillåter länder att ha högre standarder, t ex genom bilaterala avtal. De kan innebära åtaganden om högre standarder och/eller bestämmelser för att säkra att TRIPS genomförs effektivt. Global Europe och Kommissionens Strategy for intellectual property rights enforcement fokuserar på det senare. Det har stötts av Kollegiet. Dels har vi inte identifierat några områden där våra intressen behöver högre standarder för att tillgodoses, dels skulle en sådan ansats riskera att minska fokus på att säkerställa de rättigheter som TRIPS redan ger. Kollegiets två utredningar Immaterialrättsliga problem i länder utanför den inre marknaden utifrån svenska intressen visar att de största problemen ur svenskt perspektiv finns i de regioner/länder där piratverksamheten är som störst: i Asien, särskilt i Kina och Thailand samt i OSSländerna, särskilt i Ryssland och Ukraina. Detta utgör utgångspunkten för vårt arbete med immaterialrätt i bilaterala avtal. Balansen är viktig här också; högre krav kan ställas på länder som Korea och Ryssland än på Vietnam eller Kambodja. När det gäller EPA-förhandlingarna har Kollegiet upprepade gånger framhållit att för dessa små och svaga ekonomier bör EU enbart begära att de lever upp till TRIPS-avtalet samt att den flexibilitet som finns i TRIPS måste säkras (inklusive övergångstiderna för MUL). 6 5 Se t ex Yttrande över delbetänkande Oinskränkt produktskydd för patent på genetikområdet (SOU 2006:70) (2007) och Yttrande över kommissionens meddelanden om dels EU:s industripolitik, dels politik för små och medelstora företag (2006) 6 Se Svenska intressen inför förhandlingar om ekonomiska partnerskapsavtal (EPAs) mellan EU och AVS-länderna (2003) och Principiella frågeställningar kring de ekonomiska partnerskapsavtalen mellan AVS och EU (2006)

Pm 7(8) En viktig principfråga: hur långt bör immaterialrätt harmoniseras internationellt? I denna fråga skiljer sig Kollegiets ställningstaganden en del beroende på om det handlar om inre marknaden eller i WTO/bilaterala avtal. På den inre marknaden arbetar Kollegiet för en så långtgående harmonisering av immaterialrätten som möjligt, för att den ska bli enklare att förstå och tillämpa. På internationell nivå är ställningstagandet mindre tvärsäkert, eftersom WTO-medlemmarna skiljer sig så mycket i termer av utvecklingsnivå och juridiska system. När TRIPS-avtalet kom till i Uruguayrundan ansåg Kollegiet att avtalet främjade svenska intressen och tillvaratog u-ländernas intressen, även om det framhölls att immaterialrätt behövde kompletteras med andra reformer för att säkra teknologiöverföring 7. Sedan dess har vår bild nyanserats något, framför allt genom vår ökade kunskap om utvecklingsfrågor. TRIPS skiljer sig från andra WTO-avtal genom att det inte görs några skillnader mellan i-länder och u-länder, förutom vad gäller övergångstider och tekniskt bistånd. Det finns ingen differentierad behandling i substansen. Det finns en hel del manöverutrymme i avtalet (flexibiliteter) som alla länder kan nyttja 8, men inget som bara gäller för u-länder. Problemet med flexibiliteterna är att de länder som verkligen skulle behöva dem ofta inte har implementerat dem, vilket förmodligen har att göra med brist på kapacitet att skräddarsy reglerna efter sina egna behov. Bristen på positiv särbehandling av u-länder har kritiserats för att avvika från verkligheten. Det finns ett tydligt historiskt samband mellan immaterialrättsligt skydd och ekonomisk utveckling. Allt eftersom länder utvecklas och börjar tillverka produkter med mer kunskapsinnehåll har de också funnit det naturligt att börja skydda denna kunskap. Nu måste alla u-länder, oavsett teknisk eller ekonomisk utvecklingsnivå, tillämpa TRIPS nivåer, som kanske är högre än vad som vore optimalt. WTO-avtalens konsekvenser för u-länder konstaterade att det finns stor akademisk enighet kring att ett lands ekonomiska utveckling avgör vilka effekter TRIPS får för industri och teknologisk kapacitetsutveckling. 7 Uruguayrundan: avstamp mot en ny världshandelsordning en utvärdering, Rapport 1994:1. 8 Exempel på flexibiliteter är att TRIPS ofta inte definierar begrepp utan lämnar det till medlemsländerna, undantag från patenträttigheter i form av tvångslicenser, möjligheter att föra en aktiv konkurrenspolitik mm.

Pm 8(8) Frågan är var gränsen går där TRIPS börjar smaka mer än det kostar. Empirin tyder på att för OECD-länder och u-länder med tillräcklig teknologi och humankapital är nettot klart positivt. För de minst utvecklade länderna, MUL, tyder det på att nettot vore negativt 9. Kollegiets utredning MUL:s övergångstider i TRIPS-avtalet (2005) drog slutsatsen att MUL idag inte har det kunnande eller den samhällsstruktur som skulle göra det möjligt för dem att dra sådan nytta av TRIPS att det uppväger kostnaderna och i enlighet med Millenniemålen bör de tillåtas prioritera viktigare utgiftsposter som t ex hälsa och utbildning. Den svåra frågan gäller de mindre avancerade u-länderna, de som ligger precis ovanför MUL-gränsen 10. Här skulle det kanske behövas ökad differentiering i WTO mellan grupper av u-länder för att tillgodose även deras intressen, eller ökade möjligheter till undantag för u-länder inom TRIPS. Den första möjligheten har Kollegiet diskuterat i diverse underlag och yttranden rörande förhandlingarna om särskild och differentierad behandling i WTO, men Kollegiet har inte yttrat sig specifikt om ifall särskilda undantag borde skapas i TRIPS. En början till en sådan diskussion finns i ovan nämnda MUL-utredning som föreslår några kriterier för att utvärdera om situationen i ett MUL motiverar ytterligare övergångstider 11. Dessa indikatorer skulle också kunna användas för fattiga u-länder. Ett ofta använt exempel är patent för läkemedel. Sverige införde t ex inte produktpatent på läkemedel förrän i början av 1970-talet och det är svårt att hävda att länder som Vietnam eller Ghana idag befinner sig på samma utvecklingsnivå som Sverige gjorde då. Problemet är att just läkemedelsindustrin och annan biokemisk tillverkning är extra beroende av patentskyddet eftersom de har höga fasta kostnader för att ta fram nya produkter men små marginalkostnader vilket gör dem sårbara för kopiering. Kollegiets roll utåt Mycket av debatten kring handelsrelaterad immaterialrätt är polariserad och innehåller missförstånd. Kollegiet har därför en viktig roll att ge balanserad information till allmänheten. Informationen på hemsidan bör uppdateras och breddas för att bättre spegla våra ställningstaganden. Inom ramen för SOLVIT blir Kollegiet kontaktade av parallellimportörer uppskattningsvis 30-50 gånger per år. Kollegiet deltar i flera Sida-finansierade kurser i immaterialrätt för deltagare från u-länder och MUL. 9 MUL:s kollektiva övergångstid för att implementera TRIPS har förlängts till 2013. 10 Världsbankens kategori för låginkomstländer (BNP<875 USD per capita 2005) innefattar t ex elva WTO-medlemmar som ej är MUL: Elfenbenskusten, Ghana, Indien, Kenya, Kirgizistan, Mongoliet, Nigeria, Pakistan, Papua Nya Guinea, Vietnam och Zimbabwe. I gruppen ovanför, lägre medelinkomst, finns en rad små länder som förmodligen erbjuder för liten marknad för att vara intressant för investerare, t ex Kap Verde och Lesotho. 11 Indikatorerna är imitationsförmåga, innovationsförmåga, teknologisk aktivitet, konkurrerande industriella prestationer samt import av teknologi.