ANNAMARIA J. WESTREGÅRD. En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning och omplacering NR 4

Transkript

1 ANNAMARIA J. WESTREGÅRD En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning och omplacering NR 4

2

3 876 Annamaria J. Westregård En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning och omplacering ANNAMARIA J. WESTREGÅRD* 1. Inledning Rehabiliteringsreglerna från 1990-talets början är ett relativt nytt inslag i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Dessa regler har fått oväntade konsekvenser för de civilrättsliga arbetsrättsreglerna genom att de påverkar innebörden av etablerade arbetsrättsliga begrepp som t.ex. saklig grund för uppsägning och omplacering. Dessa begrepp är väl beskrivna i arbetsrätten, men införandet av de förvaltningsrättsliga rehabiliteringsreglerna har underminerat den enskildes anställningstrygghet och därmed påverkat arbetsrättens begreppsbildning. Studiens syfte är att analysera samspelet mellan de civilrättsliga arbetsrättsreglerna och de förvaltningsrättsliga reglerna om rehabilitering. Reglerna kompletterar och förstärker varandra samtidigt som de begränsar och försvagar varandra. Studien är en inledande vetenskaplig undersökning av på vilket sätt arbetstagarens rättigheter och skyldigheter enligt det civilrättsliga anställningsavtalet påverkas av de förvaltningsrättsliga reglerna i lagen om allmän försäkring och arbetsmiljölagens regler om rehabilitering, arbetsträning och individuell arbetsanpassning. Samma faktiska situationer kan ges olika rättsliga klassificeringar och då gäller olika normer med olika rättsföljder. Arbetstagarens förhållande till arbetsgivaren vilar på en avtalad civilrättslig grund. Detta gäller bland annat ifråga om arbetsskyldighet, arbetstider och anställningens avslutande. Regleringsinstrument av anställningsförhållandet är främst den enskildes anställningsavtal, kollektivavtal (samt en rad dolda klausuler i dessa) och utfyllande tolkningsregler rörande anställningsavtal, framvuxna i Arbetsdomstolens praxis samt slutligen lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS. Till de civilrättsliga reglerna kommer regler av ett annat ursprung nämli- * Jur. dr och universitetslektor i arbetsrätt, Institutionen för handelsrätt, Ekonomihögskolan vid Lunds universitet.

4 En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning 877 gen de förvaltningsrättsliga reglerna, lagen (1962:381) om allmän försäkring och arbetsmiljölagen (1977:1066). 1 Tolknings- och tillämpningsproblem kan uppstå då regler från skilda håll i rättsystemet behandlar samma faktiska situation. Nedan presenteras några situationer där arbetsrätt och förvaltningsrätt kommer i konflikt med varandra. Först behandlas förändring av arbetsuppgifterna under anställningstiden. Här har arbetstagaren ett omfattande skydd av anställningsavtalet och de arbetsrättsliga reglerna, genom att arbetsgivaren inte får genomföra ändringar hur som helst. I samband med rehabilitering och arbetsträning kan det också bli aktuellt att förändra arbetsuppgifterna. De förvaltningsrättsliga reglerna har emellertid en annan utgångspunkt, nämligen vad arbetstagaren klarar av med tanke på sitt psykiska och fysiska tillstånd. Arbetstagaren har inte något arbetsrättsligt skydd mot genomgripande förändringar av arbetsvillkoren. Därefter behandlas uppsägning p.g.a. arbetstagarens sjukdom. Även här kan de regler som finns om rehabilitering komma i konflikt med de arbetsrättsliga reglerna. Reglerna om rehabilitering och arbetsträning var tänkta att göra arbetsgivarens ansvar ännu tydligare och inte att försvaga anställningsskyddet. Betraktas Arbetsdomstolens praxis är det tveksamt om denna effekt uppnåtts. 2. Förändring av arbetsuppgifter m.m. 2.1 Arbetsgivarens omplaceringsrätt och anställningsavtalets betydelse Inom svensk arbetsrätt finns det sedan länge väletablerade sociala och rättsliga former för arbetsgivarens rätt och skyldighet att omplacera. Samma sak kan sägas om arbetstagarens arbetsskyldighet. Arbetsrätten använder sig av olika begrepp då arbetsuppgifterna förändras. Dessa är omflyttning, omplacering och omreglering. Omflyttning utgörs av en tillfällig, mindre genomgripande förändring då anställningsavtalet inte ändras. En rättslig prövning kan i normalfallet inte ske. Omplacering är en varaktig förändring av arbetsuppgifterna men anställningsavtalet ändras inte. En rättslig prövning av arbetsgivarens beslut kan i normalfallet inte ske. 2 För att en rättslig prövning skall kunna ske vid omflyttning och en normal omplacering krävs uttryckligt stöd i lag eller avtal. Är det däremot fråga om en särskilt ingripande omplacering kan en rättslig prövning ske huruvida saklig grund för omplaceringen förelegat enligt den s.k. Bastuba- 1 2 Arbetsgivarens ansvar för organisationen av rehabilitering regleras i 3 kap. 2 a arbetsmiljölagen (1977:1160) och arbetsgivarens ansvar för rehabilitering i 22 kap. lagen (1962:381) om allmän försäkring. Lunning, Lars, Anställningsskydd kommentar till anställningsskyddslagen, 9:e uppl. 2006, s. 211 ff.

5 878 Annamaria J. Westregård dar-principen. 3 Omreglering innebär att anställningsavtalet ändras men anställningen består. 4 En rättslig prövning kan ske om saklig grund för omregleringen förelegat. Arbetsdomstolen verkar dessutom under inflytande av reglerna om arbetsanpassning ha börjat laborera med ett begrepp som kan kallas omfördelning av arbetsuppgifter. 5 Arbetstagaren har ett viss skydd mot att varaktigt flyttas till ett helt annat arbete än det denne ursprungligen anställdes för. Arbetsgivarens omplaceringsrätt är därför begränsad. Arbetstagarens skydd mot förändringar grundas på anställningsavtalet och den arbetsskyldighet arbetstagaren har. Arbetsskyldigheten kan därför variera mellan arbetare och tjänstemän samt mellan privat och offentlig sektor. 6 I fråga om arbetsskyldighetens omfattning gäller den s.k. 29/29-principen efter Arbetsdomstolens dom år 1929 nr 29. Arbetstagare har en arbetsskyldighet då arbetsuppgifterna har ett naturligt samband med arbetsgivarens verksamhet, dock skall det vara inom arbetarens allmänna yrkeskvalifikationer. Principen har utvecklats inom SAF/LO-området på den privata sektorn men är också tilllämplig på privatanställda tjänstemän. Betydelsen av 29/29-principen minskar när arbetsskyldigheten preciserats i ett individuellt anställningsavtal, vilket torde vara vanligare bland tjänstemän. 7 På den offentliga sektorn gäller också 29/29-principen. 8 I fråga om statstjänstemän var arbetsskyldigheten tidigare knuten till ett tjänstebegrepp. Tjänstebegreppet utmönstrades i 1994 års LOA och ersattes av ett anställningsbegrepp som vilar på avtalsrättslig grund. En betydande privatisering har genomförts. 9 Arbetsskyldigheten innefattar i första hand de arbetsuppgifter som arbetstagaren åtagit sig att utföra, men det föreligger skyldighet att även utföra andra. De nya arbetsuppgifterna får dock inte i grunden förändra anställningens karaktär så att det i realiteten blir en helt annan tjänst. 10 Kommuner och landsting kan ålägga en arbetstagare nya arbetsuppgifter så länge dessa inte innebär att tjäns- 3 Se AD 1978:89. 4 Se Lunning (2006), s. 218 ff. 5 Se exempelvis AD 2001:92. 6 Se Malmberg, Jonas, Anställningsavtalet om anställningsavtalets individuella reglering, 1997, s. 255 ff. och Rönnmar, Mia, Arbetsledningsrätt och anställningsskydd en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk, engelsk och tysk kontext, 2004, s. 148 f. samt Andersson, Anderz m.fl., Kommunal arbetsrätt, 3:e uppl. 2002, s. 366 f. och Andersson, Anderz m.fl., Arbetsrätten i staten, 2:a uppl. 2004, s. 386 f. 7 AD 1995:31. 8 Se AD 1995:31 och AD 1996: Se Westregård, Annamaria, Integritetsfrågor i arbetslivet, 2002, s. 221 ff. samt Westregård, Annamaria, Drogtester på den offentliga sektorn är de genomförbara med stöd av arbetsledningsrätten?, Festskrift till prof. Reinhold Fahlbeck, Lund, 2005, s samt Justitieombudsmannens beslut den 25 oktober 2005 i ärende Dnr AD 1985:6 och AD 1996:113.

6 En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning 879 ten i grunden förändras. 11 Enligt 6 i kollektivavtalet AB05 skall det finnas vägande skäl för en stadigvarande förflyttning. Arbetsgivarens rätt att omplacera arbetstagaren är begränsad på en rad andra punkter. 12 I fråga om arbetsplatsens geografiska läge (och förändring av denna) säger Arbetsdomstolen att arbetsskyldighetens geografiska omfattning inte är skarp. Denna bestäms när det enskilda anställningsavtalet ingås. I den mån kollektivavtalet inte reglerar frågan blir det anställningsavtalet som bestämmer de geografiska gränserna. Anges inget uttryckligt blir det fråga om tolkning av anställningsavtalet utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. 13 Anställningsavtalets betydelse vid förflyttning framgår av rättsfallen AD 1994:24 och AD 2004:102. I första fallet var arbetstagaren förordnad som övertandläkare vid specialisttandvården vid en namngiven vårdcentral och i det andra fallet var arbetstagaren för närvarande placerad vid en viss namngiven vårdcentral. Tandläkaren i det första fallet kunde inte omplaceras till en annan ort medan det var möjligt i det andra fallet. Vad gäller t.ex. arbetstider styrs dessa ofta av vad som reglerats i kollektivavtal och arbetsgivaren är skyldig att lämna besked om arbetstidens förläggning två veckor i förväg. 14 Arbetsgivaren kan dock inte utan att speciella omständigheter föreligger förändra arbetstagarens arbetstider på ett genomgripande sätt. Sjuksköterskor vilka var anställda som dagsjuksköterskor för arbete dagtid behövde t.ex. inte acceptera att arbetstiderna förlades till nattskift, trots att det förekommer nattarbete i arbetsgivarens verksamhet. 15 Arbetsdomstolens praxis har resulterat i vissa utfyllande regler av anställningsavtalet. En avvägning har genomförts mellan arbetsgivarens intresse av effektivitet dvs. vissa förändringar blir möjliga att genomföra samt arbetstagarnas intresse av ett skydd mot alltför genomgripande förändringar av anställningssituationen vad gäller t.ex. arbetsuppgifter, arbetsplatsens geografiska läge, arbetstider m.m. Begränsningarna av arbetsgivarens omplaceringsmöjlighet i Arbetsdomstolens utfyllande regler utgör på så sätt ett skydd för arbetstagaren. 2.2 Arbetsuppgifter i samband med rehabilitering och arbetsträning När det är fråga om att genomföra rehabilitering och arbetsträning bestäms hur denna skall genomföras av de förvaltningsrättsliga reglerna utifrån vad arbetstagaren kan klara av med tanke på sitt fysiska och psykiska tillstånd och inte uti- 11 Se AD 1996:114 där en ambulanssjukvårdare omplacerades till arbete som vaktmästare. Arbetsdomstolen ansåg att han skiljts från tjänsten utan att saklig grund för detta förelegat. Se även Malmberg (1997), s Se närmare Malmberg (1997), s. 277 ff. Glavå, Mats, Arbetsrätt, 2001, s. 440 ff. 13 Se AD 1993: arbetstidslagen (1982:673). 15 AD 1979:66.

7 880 Annamaria J. Westregård från anställningsavtalet vilket vanliga arbetsrättsliga omplaceringar gör. Konflikten mellan de förvaltningsrättsliga reglerna om arbetsträning och de arbetsrättsliga reglerna om omplacering är mycket tydlig. Någon faktisk arbetsskyldighet i arbetsrättslig mening verkar i och för sig inte föreligga i fråga om arbetsträning. AD 1993:96: I ett fall vägrade en arbetstagare, ursprungligen anställd som köksbiträde på Karolinska sjukhuset, att inställa sig för arbetsträning på Jakobsbergs sjukhus. För detta tilldelade arbetsgivaren honom en disciplinär varning enligt 11 punkt 1 i AB 89, p.g.a. att han hade gjort sig skyldig till fel eller försummelse i tjänsten. Arbetsdomstolen konstaterade emellertid att arbetsgivaren inte kunnat visa att arbetstagaren accepterat arbetsprövningen på Jakobsbergs sjukhus. Något lagstadgad skyldighet att inställa sig till arbetsprövningen fanns inte. Arbetstagaren hade därmed inte gjort sig skyldig till något disciplinbrott. Arbetsdomstolen menade att rehabilitering bygger på en samverkanssyn och arbetsprövningen var ett erbjudande till arbetstagaren som denna kunde anta eller avböja. Resultatet av att förkasta arbetsgivarens erbjudande om rehabilitering kan emellertid bli att arbetstagaren förlorar sin anställning och det var vad som skedde med köksbiträdet ovan. Arbetstagaren är nämligen skyldig att utifrån sin fysiska och psykiska förmåga medverka i rehabiliteringsarbetet och arbetsträningen. 16 Vägrar arbetstagaren att utan giltigt skäl delta i detta, som ju syftar till att denne skall kunna återgå i arbete hos arbetsgivaren, har arbetsgivaren enligt Arbetsdomstolens praxis fullgjort sitt ansvar. 17 Arbetstagaren kan inte längre göra anspråk på att få behålla anställningen. 18 Samma sak gäller om arbetstagaren inte lämnar ut information om sitt hälsotillstånd så att arbetsgivaren kan genomföra rehabiliteringsinsatser. 19 Slutsatsen är att om arbetstagaren inte skulle vilja förflyttas och få nya uppgifter under arbetsträningen riskerar denne dubbel bestraffning. Förutom den förvaltningsrättsliga konsekvensen att arbetstagaren kan förlora sjukpenning och rehabiliteringsersättning riskeras dessutom anställningen. 20 En situation kan uppstå där en arbetstagare, som vägrar arbetsträna, kan bli uppsagd även då arbetsträningen avser arbetsuppgifter som denne enligt de civilrättsliga arbetsrättsreglerna inte är skyldig att utföra. En omplacering till de nämnda arbetsuppgifterna skulle därför inte ha kunnat genomföras enligt de arbetsrättsliga reglerna. 16 Se Vahlne Westerhäll, Lotta, m.fl., Rehabiliteringsvetenskap, 2006, s. 73 ff. 17 AD 1993:96, AD 1996:109, AD 1997:39 och 52 samt AD 1998:67 m.fl. Ett giltigt skäl skulle kunna vara att arbetstagaren inte klarar utföra det anvisade arbetet p.g.a. sin sjukdom eller bristande kvalifikationer. 18 AD 1998:67 s AD 1999: kap. 16 andra stycket med hänvisning till 20 kap. 3 andra stycket lagen om allmän försäkring och Vahlne Westerhäll, m.fl., (2006) s. 77 ff.

8 En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning Begreppet saklig grund vid uppsägning p.g.a. sjukdom 3.1 Rehabilitering och omplaceringsutredning Reglerna om rehabilitering samspelar med reglerna i LAS om saklig grund för uppsägning och påverkar Arbetsdomstolens bedömning av begreppet saklig grund. Den huvudregel som gällt under lång tid i vårt land är att sjukdom inte är saklig grund för uppsägning och att en uppsägning inte kan göras så länge arbetstagaren uppbär sjukpenning eller rehabiliteringsersättning. 21 Före införandet av rehabiliteringsreglerna blev det endast i undantagsfall fråga om uppsägning. Uppsägning tillåts av Arbetsdomstolen endast i fall då arbetstagaren inte längre förväntas kunna utföra arbete av någon betydelse åt arbetsgivaren. 22 Arbetsdomstolen genomför en avvägning mellan arbetstagarens intresse att behålla anställningen och arbetsgivarens intresse av att avsluta den. Arbetsdomstolen väger i sin bedömning in en rad faktorer som talar för att anställningen bör bestå. 23 Vad som talar för detta är att det är lättare för arbetstagaren att ha en arbetsplats att återvända till vid ett tillfrisknande än att då börja söka arbete. Det kan vara så att arbetsgivarens inriktning och organisation förändras så att det blir möjligt för arbetstagaren att åter arbeta hos arbetsgivaren även om arbetstagarens tillstånd i sig inte förändrats. Så länge anställningen finns kvar har arbetsgivaren också ett ansvar för arbetsanpassning och rehabilitering av arbetstagaren. Rätten till semesterlön upphör inte förrän efter två intjänandeårs obruten frånvaro. Så länge anställningen består omfattas arbetstagaren av arbetsmarknadens avtalsförsäkringar såsom avgångsbidrag vid arbetsbrist, sjukförsäkring, särskild tilläggspension, arbetsskadeförsäkring och tjänstegrupplivförsäkring, varav de flesta saknar efterskydd. Att anställningen består även under en längre sjukdomstid har således stor betydelse för individen. Arbetsgivare har enligt 22 kap. 3 lagen (1962:381) om allmän försäkring ett långtgående ansvar för att genomföra rehabiliteringsutredning i enskilda fall samt ansvar för att organisera och bedriva verksamhet med arbetsanpassning och rehabilitering för arbetstagarna och fortlöpande ta reda på vilka behov av detta som finns bland arbetstagarna. 24 Genom dessa regler har arbetsgivarna ansvaret för en genomgripande utvärdering av den anställdes sjukdomssituation. Fr.o.m. den 1 juli 2007 ersätts rehabiliteringsutredningen med en skyldig- 21 Prop. 1973:129 s. 126 f. samt prop. 1981/82:71 s. 71. Se även Källström, Kent, Alkoholpolitik och arbetsrätt, s. 106 ff. 22 Se bl.a. AD 1978:139, AD 1979:67, AD 1982:133, AD 1987:164, AD 1993:42, AD 1997:115, AD 1999:124, AD 2001:1 m.fl. 23 Se AD 1993: Se 3 kap. 2 a arbetsmiljölagen samt 1och 3 AFS 1994:1 Arbetsanpassning och rehabilitering.

9 882 Annamaria J. Westregård het för arbetsgivare att insamla och överlämna uppgifter till Försäkringskassan så denna kan klarlägga arbetstagarens behov av rehabilitering. 25 Även framledes har arbetsgivare således ett ansvar, och en rättighet att ta del av och analysera arbetstagarens sjukdomsbild samt att vidta åtgärder för en effektiv rehabilitering. Ett av skälen bakom lagförslaget om arbetsgivarens rätt att begära läkarintyg från första sjukdagen är just att arbetsgivaren så tidigt som möjligt får insyn i arbetstagarens förhållanden. 26 När en arbetsgivare kunnat visa att en sjuk arbetstagare inte kan erbjudas lämpliga arbetsuppgifter vare sig inom den anställning arbetstagaren har eller efter en omplacering, har detta lett till uppsägning p.g.a. personliga skäl. Detta trots att arbetstagarna uppburit sjukpenning eller rehabiliteringsersättning. 27 Det samma kan som sagt också inträffa om arbetstagaren inte i tillräcklig hög grad samarbetar med arbetsgivaren genom att lämna ut uppgifter om sin sjukdom eller acceptera anvisat arbete under rehabiliteringstiden. 28 Beviskraven på att arbetsgivaren undersökt omplaceringsmöjligheterna är stränga. Till skillnad från den situation som beskrivits i förra avsnittet om arbetsgivarens omplaceringsrätt och dess begränsningar, är det här fråga om en omplaceringsskyldighet som arbetsgivaren har. Ingen uppsägning är sakligt grundad vare sig p.g.a. personliga skäl eller arbetsbrist om det varit möjligt för arbetsgivaren att omplacera arbetstagaren till annat arbete. Begreppet omplaceringsutredning har vuxit fram i AD:s praxis. 29 För att uppfylla beviskraven måste arbetsgivaren ha gjort en noggrann utredning av möjligheterna till omplacering. Finns det några oklarheter i utredningen anser Arbetsdomstolen att skyldigheten inte fullgjorts med påföljd att saklig grund för uppsägning inte föreligget. Detta krav är lika starkt då skälet till arbetstagarens arbetsoförmåga är sjukdom som i alla andra fall. Arbetsgivarna har i åtskilliga fall misslyckats med att genomföra en fullständig omplaceringsutredning varför saklig grund för uppsägning p.g.a. sjukdom inte förelegat. 30 Det bör påpekas att vid utredningen beaktas vilka lediga arbeten som finns just vid tidpunkten för uppsägningen. Det är ingen prognos om eventuella framtida lediga tjänster. En förutsättning för omplacering enligt 7 andra stycket LAS är att ingen annan arbetstagare friställs eller måste låta sig omplaceras. Är arbetstagaren så sjuk eller har en typ av skada att denne inte ens efter avslutad rehabilitering bedöms kunna fortsätta att arbeta hos arbetsgivaren har 25 Prop. 2006/07:59 Vissa sjukförsäkringsfrågor m.m. 26 Se föreslagen ändring 10 a i lag (1991:1047) om sjuklön som föreslås träda i kraft den 1 januari 2007 och lagrådsremissen Läkarintyg från första sjukdagen, s Se AD 1993: Se t.ex. AD 1994:121, AD 1997:39 och AD 1999: Begreppet nämns i inte i lagtexten men har ända sedan fallet AD 1981:51 varit en realitet av hur kraven i 7 LAS skall tolkas. 30 Se exempelvis AD 1997:73 och AD 1998:13.

10 En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning 883 arbetsgivaren ingen rehabiliteringsskyldighet. Arbetsgivarens rehabilitering skall ha till syfte att arbetstagaren kommer tillbaka till arbetsgivaren. 31 Kan arbetstagaren inte komma tillbaka kan denne sägas upp även under pågående sjukperiod. Arbetsgivare behöver inte ens ordna arbetsträning genom att plocka ihop arbetsuppgifter till ett anpassat arbete som sedan inte finns om arbetstagaren skulle tillfriskna. 32 Efter införandet av rehabiliteringsreglerna beaktar Arbetsdomstolen dessa vid sin bedömning av om saklig grund för uppsägning föreligger. Detta har inneburit att det blivit tydligare när uppsägning p.g.a. sjukdom är möjlig. Före införandet av reglerna om rehabilitering i början av talet förekom, med undantag av något enstaka fall, inte uppsägning p.g.a. sjukdom. Huvudregeln att sjukdom inte utgör saklig grund för uppsägning tillämpades således fullt ut från och med införandet av LAS vid mitten av 1970-talet fram till införandet av rehabiliteringsreglerna i början av 1990-talet. Sedan början av 1990-talet finns ett 40-tal fall som rör huruvida sjukdom är saklig grund för uppsägning. I ett flertal fall har saklig grund för uppsägning bedömts föreligga. Det har berott bl.a. på att arbetstagaren inte kunnat utföra sitt ursprungliga arbete och att omplaceringsmöjligheter saknats. Det finns också flera fall där arbetstagaren inte bedöms ha deltagit tillräckligt i rehabilitering och arbetsträning. 3.2 Konflikter och samspel mellan förvaltningsrätt och civilrätt Vid uppsägning p.g.a. sjukdom kan konflikt uppstå mellan de förvaltningsrättsliga reglerna om rehabilitering och arbetsträning såsom arbetsmiljömyndigheterna bedömer dem å en sidan och de civilrättsliga reglerna om anställningsupphörande som Arbetsdomstolen bedömer dem å den andra. I de fall Arbetsdomstolen avgör en uppsägningstvist ges de arbetsrättsliga reglerna företräde och utgör en ram inom vilken de förvaltningsrättsliga reglerna tillämpas. Ett exempel är AD 1997:115 från Perstorps kommun. En arbetstagare var anställd inom äldreomsorgen men kunde p.g.a. en nackskada inte längre arbeta med det tunga omsorgsarbete hon anställts för. Hon arbetstränade under en period i receptionen på Komvux. Det gick mycket bra och hon blev till viss del friskförklarad. Ett problem var att Komvux inte behövde ytterligare en anställd och socialförvaltningen som hon tillhörde vägrade att bidra till hennes lön om hon inte arbetade åt dem. Det gjorde hon en kort tid i deras reception. Det gick inte bra och hon blev på nytt sjukskriven. En försäkringstjänsteman anmälde kommunen till dåvarande yrkesinspektionen. Yrkesinspektionen utfärdade ett inspektionsmeddelande senare föreläggande vid vite av såväl Yrkesinspektionen som Arbetarskyddsstyrelsen med innebörden att kommunen bl.a. skulle åläggas att bereda arbetstagaren meningsfullt arbete som var anpassat till hennes förutsättningar. I detta skede sade kommunen upp arbetstagaren. Arbetsdomstolen bedömde målet utifrån de arbetsrättsliga reglerna. Enligt utredningen i målet var det inte möjligt någonsin för arbetstagaren 31 AD 1993: AD 2006:57.

11 884 Annamaria J. Westregård att återkomma till det ursprungliga arbetet. Omplaceringsutredningen var omsorgsfullt genomförd och visade att det vid uppsägningstillfället inte fanns något lämpligt arbete ledigt. De lediga befattningar som fanns bedömdes som antingen för stressiga, för tunga eller så saknade hon kvalifikationer för dem. Någon skyldighet att flytta på någon annan t.ex. i receptionen på Komvux där arbetsträningen gått så bra fanns inte. Uppsägningen var sakligt grundad och överensstämde med 7 LAS. Föreläggandena från förvaltningsmyndigheterna bortföll då arbetstagaren inte längre var anställd. Arbetsgivaren hade inte längre något rehabiliteringsansvar. Huruvida saklig grund för uppsägning förelåg eller inte bedömdes utifrån arbetsrättsliga kriterier och oavsett att det fanns föreläggande från förvaltningsmyndigheterna om att vidtagna rehabiliteringsåtgärder var undermåliga. Eftersom arbetsgivaren vann processen och anställningen upphörde bortföll grunden för rehabiliteringsskyldigheten. 33 De förvaltningsrättsliga reglerna är därmed betydligt mer begränsade p.g.a. denna civilrättsliga yttre ram än vad det kan se ut att vara om de enbart betraktas utifrån förvaltningsrättslig horisont. En följd av rehabiliteringsåtgärderna kan bli som i fallet ovan att saklig grund för uppsägning föreligger och arbetstagaren förlorar sin anställning. En lyckad rehabilitering innebär att arbetstagaren faktiskt kan utföra de arbetsuppgifter som ingår i arbetsträningen. Då finns inte längre någon grund för sjukskrivning och arbetstagaren friskförklaras. När arbetstagaren vänder sig till arbetsgivaren för att åter börja arbeta, händer det att arbetsgivaren inte har något arbete att erbjuda som överensstämmer med de uppgifter som arbetstagaren genomförde under arbetsträningen. Dessa kanske konstruerades just för arbetsträningen. Finns det inget ledigt arbete som den friskförklarade arbetstagaren kan klara av föreligger saklig grund för uppsägning av personliga skäl. Någon skyldighet enligt de arbetsrättsliga reglerna att omplacera annan arbetstagare för att skapa ett lämpligt arbete finns inte, inte heller någon skyldighet att utvidga verksamheten och konstruera en tjänst med innehåll liknande arbetsträningen. Vill det sig illa kanske det inte finns något arbete arbetstagaren kan utföra under uppsägningstiden heller. Då utgår ingen lön under denna tid vilket så småningom kan få konsekvenser för beräkningen av underlag för med vilka belopp a-kassa skall utgå. Arbetsgivaren kan emellertid inte neka arbetstagaren att komma tillbaka och arbeta samt erhålla lön för detta, om denne påstår sig vara frisk och stå till arbetsgivarens förfogande och utför anvisat arbete. 34 Å andra sidan kan arbetsgivaren bryta mot arbetsmiljölagen om arbetstagaren tillåts utföra arbete som denne uppenbarligen kommer att bli sjuk av inom en kort tid. Rättsfallet AD 1997:115 och Arbetsdomstolens sätt att behandla kollisionen mellan förvaltningsrätt och civilrätt visar att det till sist är civilrättsliga regler som avgör om den rehabilitering och arbetsträning arbetsgivaren erbjudit är till- 33 Se AD 1997: Denna skyldighet gäller för arbetsgivaren om arbetstagaren vill komma tillbaka till sitt ursprungliga arbete (AD 2006:90). Går inte detta p.g.a. sjukdom bör arbetsgivaren erbjuda arbetstagaren andra arbetsuppgifter, se AD 2003:44.

12 En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning 885 räckliga eller inte. Tillämpningen av de förvaltningsrättsliga reglerna har därmed på omvägar kommit att hamna på Arbetsdomstolens bord. Detta beror på att det saknas egentliga sanktioner om arbetsgivaren underlåter att genomföra rehabilitering och arbetsanpassning. Ett civilrättsligt ansvar att genomföra arbetsträning kan inte utkrävas av arbetsgivarna utifrån de förvaltningsrättsliga reglerna. Arbetsgivarnas skyldighet i samband med rehabilitering är vagt formulerade. Det kan bero på att det är mycket svårt att fastställa vad som är den bästa åtgärden för individen och därmed komplicerat att göra rehabilitering till en skadeståndssanktionerad rättighet. Detta har i praktiken inneburit att kraven på rehabiliteringsåtgärder och arbetsanpassning inte ställs på sin spets förrän det blir fråga om uppsägning. Detta innebär i praktiken ett växelspel mellan arbetsrätt och förvaltningsrätt. En effekt är att en arbetsrättslig ram begränsar tillämpningen av reglerna om rehabilitering. Arbetsdomstolen utgår ifrån de arbetsrättsliga reglerna då arbetsgivarens skyldighet att genomföra rehabilitering bedöms. Det är exempelvis oomstritt att det är arbetsgivaren som har rätt att besluta om inriktningen på verksamheten. Denna behöver inte utvidgas för att passa sjuka arbetstagare. 35 Det är arbetsgivaren som beslutar om vilka kvalifikationer arbetstagare på olika befattningar skall ha och hur arbetet skall utföras. Någon annan arbetstagare behöver inte heller flytta på sig för att ge plats för ett rehabiliteringsfall. Vid individanpassning av ett arbete måste arbetsgivaren ta hänsyn till arbetskamraterna och hur förändringen påverkar deras arbetssituation. De andra arbetstagarnas arbetsuppgifter får inte ändras så att dessa riskerar att få ett tyngre arbete och därmed utsättas för större risk att skadas. En annan effekt av växelspelet mellan civilrätt och förvaltningsrätt är att rehabiliteringsreglerna numera ingår vid Arbetsdomstolens bedömning av om saklig grund för uppsägning förelegat. Enligt Arbetsdomstolens praxis föreligger inte saklig grund för uppsägning om det rimligen kan krävas av arbetsgivaren att denne utrett rehabiliteringsbehovet, kvarvarande arbetsförmåga och försökt anpassa arbetet. I några fall skulle belastningen på övriga arbetstagare i fråga om tunga arbetsmoment bli för stor om de sjuka arbetstagarna helt slapp dessa. 36 I ett annat fall ansåg Arbetsdomstolen att det var acceptabelt att omfördela ett visst städmoment vilket utgjorde 10 % av arbetsuppgifterna. Arbetsgivaren var skyldig att göra denna anpassning varför det inte förelåg saklig grund för uppsägning. 37 I ytterligare ett fall gick Arbetsdomstolen betydligt längre än den gjort tidigare i sina krav på att arbetsgivaren skall utreda resterande arbetsförmåga. 38 Arbetsdomstolen gjorde en bedömning av vad denna anser att arbetsgivaren skall göra enligt de förvaltningsrättsliga reglerna och vävde in detta i saklig grundbedömningen. Avskaffandet av utredningsansvaret torde påverka praxis. 35 AD 1993:42 och AD 2006: AD 1993:42 och AD 2006: AD 2001: Se AD 2006:90 jämfört med AD 2006:57.

13 886 Annamaria J. Westregård Genom reglerna om rehabilitering och arbetsträning har det blivit enklare och tydligare för arbetsgivarna i vilka situationer det är möjligt att genomföra en uppsägning p.g.a. arbetstagarens sjukdom. I princip kan uppsägning ske när arbetstagaren inte längre kan utföra något arbete av betydelse åt arbetsgivaren. Detta kan inträffa om arbetstagaren inte kan utföra det arbete denne anställdes för p.g.a. sjukdom och det inte för tillfället finns något annat ledigt arbete som kan passa arbetstagaren dit denne kan omplaceras. 39 Denna effekt av rehabiliteringsreglerna beaktades inte i samband med att de infördes. Lagstiftaren anger tvärtom i förarbetena att arbetsgivarens utökade ansvar för organisationen av rehabiliteringsarbetet borde påverka arbetsgivarens omplaceringsskyldighet och begreppet saklig grund så att arbetstagarens ställning stärktes. 40 Att det inte blivit så beror sannolikt på en kollision mellan de civilrättsliga reglerna angående omplacering och uppsägning och de förvaltningsrättsliga reglerna kring rehabilitering. Arbetsdomstolen avgör utifrån de civilrättsliga reglerna huruvida anställningen skall bestå eller inte, men kan inte avgöra ärenden av förvaltningsrättslig karaktär. 4. Några avslutande synpunkter Ett intressant spänningsfält har uppstått mellan det civilrättsliga anställningsavtalet och de förvaltningsrättsliga förpliktelser som åligger en arbetsgivare och en arbetstagare. Den grundläggande principen att anställningsavtal vilar på avtalsrättslig grund och ändringar av villkoren följer av de arbetsrättsliga reglerna utmanas nu vad gäller sjuka arbetstagare på ett synnerligen genomgripande sätt av regler från en helt annan del av rättssystemet. Samma åtgärd t.ex. en förändring av arbetsuppgifterna kallas olika saker, arbetsträning/rehabilitering respektive omplacering, omreglering, omflyttning beroende på vilket regelverk som används. Arbetsgivarens rättigheter och skyldigheter respektive arbetstagarens rättigheter och skyldigheter ser helt olika ut beroende på vilket regelsystem som tillämpas. På andra områden, t.ex. i fråga om individuell arbetsmiljöanpassning, förpliktelser för arbetsgivaren att genomföra rehabiliteringsåtgärder och arbetsträning, verkar de förvaltningsrättsliga reglerna inom den civilrättsliga arbetsrättens paradigm. Någon skyldighet att genomföra rehabilitering som inte syftar till att arbetstagaren skall komma tillbaka till arbetsgivaren föreligger inte. 41 Arbetsdomstolen införde på eget initiativ en regel om att arbetsgivaren inte har någon 39 Se t.ex. AD 1997:115, AD 1999:124 och AD 2001:1. Uppsägning är också möjlig vid låg arbetsinsats beroende på sjukdom, se AD 2005: Se prop. 1990/91:140 Arbetsmiljö och rehabilitering, s. 52 f. 41 Se AD 1993:42.

14 En analys av samspelet mellan arbetsrätt och rehabiliteringsregler vid uppsägning 887 rehabiliteringsskyldighet om det framstår som oskäligt. 42 I det fallet bedömde Arbetsdomstolen att om det finns saklig grund för avsked (en kriminalvårdsanställd som dömts för narkotikabrott) föreligger ingen rehabiliteringsskyldighet. Någon sådan begränsning finns inte enligt förarbetena till reglerna om rehabilitering. 43 Avgörandet ligger väl i linje med tanken att rehabiliteringsskyldigheten endast föreligger för att arbetstagaren skall återgå i arbete hos arbetsgivaren. I en avskedandesituation har arbetstagaren förverkat sin rätt till anställningen. Dessa begränsningar av de förvaltningsrättsliga rehabiliteringsreglerna beror på att Arbetsdomstolen verkar inom det civilrättsliga området. Detta innebär att de förvaltningsrättsliga reglerna givits en yttre civilrättslig ram. Arbetsdomstolen har inte fäst något större avseende vid de förelägganden som Arbetsmiljöverket utfärdat om att arbetsgivaren brustit i sina rehabiliteringsskyldigheter. Arbetsdomstolen koncentrerar sig på den civilrättsliga omplaceringsutredning som gjordes vid tiden för uppsägningen. Resultatet skall sättas i relation till de ursprungliga samhälleliga intentioner som låg bakom införandet av rehabiliteringsreglerna. Den civilrättsliga ramen och dess effekter beaktades inte då rehabiliteringsreglerna infördes. Arbetsgivarens ansvar för rehabilitering innebär i sig ett paradigmskifte. Detta ansvar ger anställningen en tydlig prägel av statusförhållande. Detta kan jämföras med det fria anställningsavtalet som mer liknar ett köpavtal. Anställningen övergår från ett traditionellt tvåpartsförhållande (arbetsgivare arbetstagare) till karaktären av ett trepartsförhållande (arbetsgivare arbetstagare samhället). Ansvaret att vidta rehabiliteringsåtgärder innebär en partiell överföring av samhällets vård- och omvårdnadsansvar för medborgarna till arbetsgivarkollektivet. En påtaglig effekt av detta är det förändrade integritetsskyddet. Arbetsgivarna har idag betydligt större insyn i arbetstagarnas privatliv och hälsotillstånd genom rehabiliteringsreglerna och sjuklönereglerna än vad de har på något annat område. Arbetsgivarens rehabiliteringsansvar är ett relativt nytt institut i den väletablerade arbetsrättsliga rättsordningen. Rehabiliteringsreglerna har fått oväntade, oförutsedda och oavsiktliga konsekvenser för anställningstryggheten. Synliga effekter för den enskilda är att de inom arbetsrätten väletablerade begränsningarna av arbetsgivarens omplaceringsrätt inte gäller vid rehabilitering och arbetsträning. Samspelet med arbetsrätten har också inneburit en rad begränsningar av rehabiliteringsreglerna, vilka inte syns i detta regelverk utan uppenbara sig först i Arbetsdomstolens praxis. Vad arbetsgivarnas rehabiliteringsutredningar bl.a. bidragit till är att de med önskvärd tydlighet visar när det inte finns något arbete för den sjuka arbetstagaren. Rehabiliteringsutredning, men även det framtida ansvaret för insamling av uppgifter för analys av sjukbilden, är därmed ett utmärkt underlag för den numera i praktiken obligatoriska omplaceringsutred- 42 AD 2005: Prop. 1990/91:140 och 141.

15 888 Annamaria J. Westregård ningen som föregår en uppsägning. Avskaffandet av arbetsgivarens ansvar för genomförande av rehabiliteringsutredningar innebär förenklingar i rehabiliteringsprocessen för arbetsgivarna. 44 Dock kvarstår det komplicerade förhållandet mellan civilrätt och förvaltningsrätt som presenterats ovan. 44 Prop. 2006/07:59 Vissa sjukförsäkringsfrågor m.m.