Abstract om ohälsa och arbetsliv till det ekonomisk historiska årsmötet i Uppsala 5 mars 2009

Transkript

1 Abstract om ohälsa och arbetsliv till det ekonomisk historiska årsmötet i Uppsala 5 mars 2009 Av universitetslektor jur. dr. Annamaria Westregård, institutionen för handelsrätt, Ekonomihögskolan, Lunds universitet Ohälsa och arbetsliv - reglerna om sjukpenning i arbetsrättsligt och förvaltningsrättsligt perspektiv 1

2 1. Inledning Förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare regleras av arbetsrättsliga regler. Anställningsavtalet vilar på civilrättslig grund. Detta gäller ifråga om arbetsskyldighet, arbetstider och anställningens avslutande. Regleringsinstrument av anställningsförhållande är den enskildes anställningsavtal, kollektivavtal (samt en rad dolda klausuler i dessa) och utfyllande tolkningsregler rörande anställningsavtal, framvuxna i Arbetsdomstolens praxis samt slutligen lagen (1982:80) om anställningsskydd, LAS. Arbetsförhållandet påverkas även av förvaltningsrättsliga regler, dvs. regler som styr offentliga organs (här; Försäkringskassan) verksamhet i förhållande till medborgarna. Här är främst lag (1962:381) om allmänförsäkring och Arbetsmiljölagen (1977:1066) av särskilt intresse. Tolknings- och tillämpningsproblem kan uppstå då arbetstagarens situation behandlas på olika håll i regelsystemet. Arbetsrätt och förvaltningsrätt kommer i konflikt med varandra på flera områden. Arbetstagare har exempelvis ett omfattande skydd mot alltför genomgripande förändringar av arbetsuppgifterna i de arbetsrättsliga reglerna. I samband med rehabilitering och arbetsträning kan det emellertid bli aktuellt att radikalt förändra arbetsuppgifterna för den enskilde. Det beror på att de förvaltningsrättsliga reglerna har en annan utgångspunkt och arbetstagare har inte har samma skydd som inom arbetsrätten. Syftet här är att analysera samspelet mellan de civilrättsliga arbetsrättsreglerna och de förvaltningsrättsliga reglerna i lagen om allmän försäkring som rör beviljande av sjukpenning. Den 1 juli 2008 infördes av en tydligare rehabiliteringskedja lagen (1962:381) om allmän försäkring. 1 Detta innebär att efter 90 dagars sjukdom skall en undersökning göras om arbetstagaren kan försörja sig, efter en omplacering, genom något annat arbete hos arbetsgivaren. Efter 180 dagars sjukdom skall Försäkringskassan, om det inte finns särskilda skäl, undersöka om arbetstagaren kan försörja sig genom något annat arbete på den reguljära arbetsmarknaden. Särskilda skäl syftar på situationer där det är högst sannolikt att arbetstagaren börjar arbeta hos sin arbetsgivare igen. 2 Då skjuts prövningen mot hela arbetsmarknaden upp ett halvår. Efter 365 dagars sjukskrivning skall alltid en prövning göras huruvida arbetstagaren kan försörja sig genom något arbete på den reguljära arbetsmarknaden. Det finns också numera en bortre gräns för hur länge sjukpenning utbetalas. De rör sig här egentligen om beviljande av sjukpenning. Ändringar i dessa regler får dock en rad arbetsrättsliga konsekvenser. Enligt förarbetena var avsikten med de nya reglerna inte att vare sig vidga eller minska arbetsgivarens ansvar. 3 En förhoppning synes ha varit att beteendet hos såväl arbetsgivare och arbetstagare skulle påverkas och att en bedömning av om arbetstagaren framöver skulle kunna komma tillbaka till arbetsplatsen skulle göras betydligt snabbare. 4 Tanken är att fokus inte längre skall ligga på att vänta ut situationen för att se när eller om arbetstagaren kan komma tillbaka till samma arbete hos samma arbetsgivare. Reglerna om rehabilitering och arbetsträning var tänkta att göra arbetsgivarens ansvar ännu tydligare och inte att försvaga anställningsskyddet. Betraktas de nya villkoren för sjukpenning så blir det tydligt hur dessa indirekt urholkar anställningsskyddet. Först ger jag en arbetsrättslig bakgrund genom att redogöra för LAS:s regler om omplacering, omreglering och omflyttning i avsnitt 2 och därefter för arbetsgivarnas rehabiliteringsansvar i avsnitt 3. I avsnitt 4 analyserar jag de nya sjukpenningreglernas arbetsrättsliga konsekvenser och 1 Ändringar i 3 kap. 7 lag om allmänförsäkring (SFS 2008:480). 2 Prop. 2007/08:136 s Prop. 2007/08:136 s Prop. 2007/08:136 s

3 avslutningsvis betraktar jag de arbetsrättsliga effekterna av sjukpenningreglerna utifrån syftet med att införa dem, avsnitt Arbetsrättslig bakgrund - Omplaceringsbegreppen En förändring av arbetsvillkoren kan bli aktuell antingen under anställningen, vanligen på arbetsgivarens initiativ, eller i en uppsägningssituation. Enligt 7 LAS kan det aldrig föreligga saklig grund för uppsägning om arbetsgivaren kan erbjuda arbetstagaren annat arbete hos sig. Situationerna skiljer sig dock åt. I det första fallet finns en rad begränsningar om inte arbetstagaren går med på den förflyttning arbetsgivaren vill göra. Denna situation rör arbetsgivarens rätt att omplacera arbetstagaren med stöd av arbetsledningsrätten. I det sistnämnda fallet är det fråga om att rädda anställningen, inte befattningen. Det är här fråga om arbetsgivarens skyldighet att omplacera. Arbetsgivare har relativt stora möjligheter att omplacera arbetstagare enligt den sk. 29/29-principen. Detta innebär ett en arbetstagare har en arbetsskyldighet inom arbetsgivarens naturliga verksamhetsområde. Här görs en begränsning också till respektive kollektivavtalsområde dvs. en tjänsteman är inte skyldig att utföra arbete som faller under arbetaravtalen och tvärtom. 5 Arbetsuppgifterna skall också falla inom arbetstagarens yrkeskvalifikationer och utföras för arbetsgivarens räkning. Vad gäller arbetstagarens yrkeskvalifikationer dyker olika frågor upp. Det kan vara fråga om arbeten som ligger vid sidan av eller över arbetstagarens kompetens. Det kan också vara arbete som visserligen ligger inom kompetensen men på en lägre nivå. Nya arbetsuppgifter kan innebära en befordran, eller upplevas som omöjliga att utföra eller som för okvalificerade. 6 En arbetstagare kan inte tvingas till genomgripande omskolning för att kunna utföra ett arbete som ligger vid sidan av yrkeskvalifikationerna. I fråga om alltför okvalificerade arbetsuppgifter menar Fahlbeck att ju högra yrkesutbildning arbetstagaren har desto starkare är kraven på att arbetsuppgifterna anpassas efter dennes kompetens. Fahlbeck menar att en arbetstagare med högre yrkesutbildning kan endast tillfälligt sysselsättas med alltför okvalificerade uppgifter. 7 Rönnmar menar att kriteriet yrkeskvalifikationer inte främst avser att skydda arbetstagarna mot omplacering till okvalificerade uppgifter. Därför leder rekvisitet sällan till begränsningar på gamla SAF/LO området. En fråga som kan aktualiseras just i samband med rehabilitering och arbetsträning är vilka skyldigheter arbetstagaren har att utföra arbete åt någon annan än den arbetsgivare med vilken arbetstagaren träffat anställningsavtal. 8 Det kan först och främst konstateras att arbetstagare inom arbetsrätten har en stark ställning i fråga om arbetsgivarbyte. Motsätter sig arbetstagare exempelvis ett arbetsgivarbyte genom en övergång av anställningsförhållandet i samband med företagsöverlåtelse består den ursprungliga anställningen. 9 Arbetstagaren kan inte tvingas in i ett anställningsförhållande med det förvärvande bolaget. En rätt till omplacering hos det överlåtande bolaget kvarstår i stället enligt 7 LAS tvingande regler /29-principen begränsas bl. a. av vilka bestämmelser som står i det enskilda anställningsavtalet. Detta kan gälla såväl exempelvis befattning som geografisk placering. Det är den som påstår (vanligen arbetstagaren) att en individuell överenskommelse träffats vilken innebär en begränsning av arbetsgivarens omplaceringsbefogenheter som har bevisbördan för detta. 5 Källström, Kent och Jonas Malmberg; Anställningsförhållandet - Inledning till den individuella arbetsrätten, Uppsala, 2006, s Rönnmar, (2004) s. 171 f. 7 Fahlbeck, (1989) s Definitionen av en arbetsgivare enligt AD är en sådan juridisk eller fysisk person som träffat avtal om utförande av arbete under förhållanden så att ett anställningsavtal föreligger, se AD 1984:141 s b lag (1982:80) om anställningsskydd och prop. 1994/95:102 s. 45 och AD 1987:2. Principerna angående omplacering i detta fall torde alltjämt gälla, se Lunning (2006), s. 296 f. 3

4 Den andra typen av omplacering är som sagt den omplaceringsskyldighet som framgår av 7 LAS. En uppsägning är aldrig sakligt grundad vare sig av personliga skäl eller arbetsbrist, om arbetsgivaren kan erbjuda arbetstagaren annat arbete hos sig. Vid denna typ av omplacering skall alla lediga befattningar hos arbetsgivaren undersökas. Någon annan arbetstagare behöver inte flyttas för att ett arbete skall bli ledigt, inte heller behöver arbetsgivaren plocka ihop lämpliga arbetsuppgifter. 11 Det är arbetsgivaren som har bevisbördan för att undersöka om det finns något annat lämpligt arbete ledigt. En bristande omplaceringsutredning där det råder osäkerhet om det finns något ledigt arbete innebär att det inte föreligger saklig grund för uppsägning. En sådan uppsägning kan ogiltigförklaras. En viktig begränsning för omplaceringsskyldigheten är att arbetstagaren skall ha tillräckliga kvalifikationer för att klara det lediga arbetet. Det är arbetsgivaren som har bevisbördan om denne påstår att en arbetstagare inte har tillräckliga kvalifikationer för ett visst arbete. Inom svensk arbetsrätt finns det sedan länge väl etablerade sociala och rättsliga former för arbetsgivarens rätt och skyldighet att omplacera. Samma sak kan sägas om arbetstagarens arbetsskyldighet. Arbetsrätten laborerar med olika begrepp då arbetsuppgifter förändras. Dessa är omflyttning, omplacering, omreglering samt numera också omfördelning av arbetsuppgifter. Omflyttning utgörs av en tillfällig, mindre genomgripande förändring då anställningsavtalet inte ändras. Arbetsgivarens befogenhet här är mer vidsträckt än då det är fråga om permanenta förändringar. 12 Det faller inom arbetsgivarens arbetsledningsrätt att genomföra förändringar enligt 29/29-principerna även utan arbetstagarens samtycke. En tillfällig förändring av arbetsuppgifterna (ofta mindre ingripande) kräver inte arbetstagarens samtycke. En förhandlingsskyldighet föreligger enligt 12 (eventuellt även enligt 11 ) MBL. En rättslig prövning kan i normalfallet inte ske om det inte finns stöd i lag eller avtal. Gränsen mot omplacering utgörs av tidsfaktorn. En varaktig förändring utgör en omplacering medan den tillfälliga är en omflyttning. 13 Omplacering är en varaktig förändring av arbetsuppgifterna, men anställningsavtalet ändras inte. Omplacering kan indelas i två kategorier, normala omplaceringar och särskilt ingripande om placeringar. En rättslig prövning av arbetsgivarens beslut kan i normalfallet inte ske. 14 För att en rättslig prövning skall kunna ske vid omflyttning eller en normal omplacering krävs uttryckligt stöd i lag eller avtal. På den kommunala sektorn i avtalet AB05 6 punkt 1 krävs vägande skäl för en omflyttning mot arbetstagarens vilja. Är det fråga om en särskilt ingripande omplacering kan en rättslig prövning ske huruvida sakliga skäl för omplaceringen förelegat enligt den s.k. Bastubadarprincipen. 15 Fahlbeck ger några exempel på gränsdragningen mellan omplacering och särskilt ingripande omplacering: 16 I AD 1981:6 flyttades en arbetare från ett okvalificerat arbete på tillverkningsavdelningen till ett okvalificerat arbete på lagret. Arbetstiderna var desamma och lönen något högre. Det var en normal omplacering. AD 1978:89 (bastubadar-målet) Arbetstagaren flyttades varaktigt från ett kvalificerat arbete till ett okvalificerat tempoarbete, skiftarbete blev dagtidsarbete, arbetstiden förlängdes med fyra timmar per vecka, inomhusarbetet ersattes av utomhusarbete och lönen minskade med kr per månad. Det var fråga om särskilt ingripande omplacering. För att genomföra en sådan omplacering menade AD att det skall krävas speciellt starka skäl vilket inte fanns i 11 Finns inget ledigt arbete utan någon måste sluta gäller turordningsreglerna i 22 LAS, men denna stituation behandlas inte vidare här. 12 Källström, Kent och Jonas Malmberg; Anställningsförhållandet - Inledning till den individuella arbetsrätten, Uppsala, 2006, s Fahlbeck (1989) s Lunning, Lars; Anställningsskydd kommentar till anställningsskyddslagen, 9:e uppl. 2006, s. 211 ff. 15 Se AD 1978:89 och Källström/Malmberg (2006) s Fahlbeck (1989) s. 213 f. 4

5 det aktuella fallet. Arbetstagaren hade badat bastu på arbetstid då han hade särskilt viktiga arbetsuppgifter att utföra, men det saknades tillräckligt klara instruktioner. Omreglering innebär att anställningsavtalet ändras men anställningen består. 17 Det är den mest ingripande förändringen av arbetsuppgifter. En rättslig prövning kan ske huruvida saklig grund för omregleringen förelegat. Dessa får inte vara slupmässiga eller gjorts t ex i bestraffningssyfte. Fahlbeck ger några exempel på gränsdragningen mot omplacering: 18 I AD 1978:68 behöll arbetstagaren sina arbetsuppgifter men arbetstiden minskade av driftsmässiga skäl med hälften. Det var en omregleringssituation. I AD 1978:161 ändrades arbetet som försäljare under fria former till kontorsarbete pga. arbetstagaren inte klarade arbetet som säljare. Lönen ändrades inte. Det var fråga om en omregleringssituation. Arbetsdomstolen har dessutom under inflytande av reglerna om arbetsanpassning börjat laborera med ett begrepp som kan kallas omfördelning av arbetsuppgifter. 19 I förarbetena till reglerna om rehabilitering och arbetsmiljölagens regler om organisationen av rehabiliteringsarbete talas om att arbetsgivaren kanske måste utveckla arbetsorganisation. 20 I målet AD 2001:92 ansåg AD att det inte förelåg saklig grund för uppsägning eftersom arbetsgivaren borde ha omorganiserat arbetet så att en fastighetsskötare med astma slapp trappstädning vilket utgjorde 1/10 del av arbetsuppgifterna dvs. ca fyra timmar per vecka. AD:s skäl var att städarbetet var en relativt liten del av arbetsuppgifterna och att det inte fanns något egentligt hinder mot förändringen trots att arbetsgivaren anfört att städarbetet var relativt tungt och flera av de andra arbetstagarna orkade inte med ytterligare städuppgifter. 21 AD har i andra fall ansett att en omfördelning av arbetsuppgifter inte får ske på ett sådant sätt att arbetskamraterna genom att tilldelas fler svåra eller tyngre arbetsuppgifter riskerar att komma till skada. 22 Posten har i fråga om postsortering varit framgångsrika med att visa att det inte varit möjligt att plocka ut lätta arbetsuppgifter för rehabiliteringsfallen i det roterande arbetssystem som finns för postsortering Arbetsgivarens ansvar för rehabilitering Reglerna om arbetsgivarens ansvar för rehabilitering och arbetsanpassning finns nu i Arbetsmiljölagen. I arbetsgivarens ansvar enligt 2 kap. 1 och 3 kap. 3 Arbetsmiljölagen ingår skyldigheter att anpassa arbetsmiljön efter arbetstagarnas förutsättningar. Någon definition av vad begreppet arbetsanpassning görs inte i Arbetsmiljölagen. Enligt förarbetena kompletterar reglerna om arbetsmiljöanpassning reglerna om rehabilitering. Innebörden av arbetsanpassning är enligt 2 kap. 1 Arbetsmiljölagen att arbetsförhållanden skall anpassas till människors olika fysiska och psykiska förutsättningar. Arbetsanpassning innebär enligt förarbetena ändringar i arbetsmiljön i fråga om tekniska hjälpmedel, ändring i den fysiska arbetsmiljön, arbetsorganisationen, arbetsfördelningen och arbetstider m.m. I begreppet arbetsorganisation ingår löneformer som prestationslönesystem och arbetstidens förläggning i form av arbetspassens längd och fördelning eftersom utformningen av dessa kan utgöra riskfaktorer i arbetsmiljön. 24 Departementschefen konstaterar att det inte är fråga om att varje uppgift skall anpassas till olika förutsättningar hos varje individ. Det är lämpligare att i första hand bereda arbetstagaren 17 Se Lunning (2006), s. 218 ff. 18 Fahlbeck (1989) s Se exempelvis AD 2001: Prop. 1990/91:140 s. 2 f. 21 Se även Lunning (2006) s. 439 f. 22 Se exempelvis AD 1993: AD 2006:57 och AD 2007: Prop. 1990/91:140 s

6 andra och lämpligare uppgifter inom anställningens ram, men omplacering får inte genomföras av bekvämlighetsskäl. Det finns en gräns för vad som kan krävas av arbetsgivaren men departementschefen menade att möjligheterna att anpassa arbetsmiljön ökat genom den tekniska utvecklingen. Detta innebär också att kraven på arbetsgivarna ökar kap. 3 Arbetsmiljölagen har preciserats genom Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter, 26 Arbetsanpassning och rehabilitering, AFS 1994:1. I 12 behandlas åtgärder för att anpassa arbetssituationen. I de allmänna råden om tillämpning av föreskrifterna preciserar Arbetarskyddsstyrelsen föreskriften. Där sägs att förutom anskaffning av tekniska hjälpmedel och arbetsredskap kan ändringar också behöva göras i arbetsorganisationen, arbetsfördelningen, arbetsuppgifterna, arbetstiderna arbetsmetoderna samt i psykologiska och sociala förhållanden. Här ingår även befattningsbyte. 27 Hur långt arbetsgivaren skyldighet sträcker sig ifråga om mer genomgripande förändringar av t ex företagets organisation är inte helt klart. LO krävde då reglerna om rehabilitering infördes att arbetsgivaren skulle kunna åläggas att ändra sin organisation på det sätt som behövdes för att arbetstagarnas skulle kunna utföra arbete för dennes räkning. Det skulle klart anges att arbetstagaren står till arbetsgivarens förfogande och därmed har rätt till lön så länge de åtgärderna inte är vidtagna. LO påpekade att arbetsgivare enligt LAS bara behövde undersöka omplaceringsmöjligheter inom ramen för företagets organisation och uppläggning av arbetet. I fråga om LO:s krav på att arbetsgivares skyldigheter i samband med omplacering skulle utvidgas så var inte departementschefen beredd att gå så långt. Hon betonade rådande praxis dvs att arbetsgivaren i första hand skall undersöka möjligheterna att omplacera arbetstagare inom anställningens ram. I andra hand skall möjligheterna undersökas att erbjuda en ny anställning och erbjuda arbetstagaren annat arbete hos arbetsgivaren. Detta måste dock ske utan att någon annan arbetstagare friställs. En noggrann omplaceringsutredning skall göras men någon skyldighet att inrätta nya befattningar finns inte. 28 I fråga om vad som är rimligt att kräva av arbetsgivaren så säger departementschefen att en sådan bedömning bara kan avgöras efter en prövning av omständigheterna i det enskilda fallet där båda parters förhållande och förutsättningar vägs in. 29 Detta är en tydlig avvägningsnorm som säkerligen har bidragit till att det så svårt att bedöma vad arbetsgivaren skall göra i fråga om rehabiliteringsinsatser. I förarbetens betonade departementschefen dock att de nya reglerna innebar ökade skyldigheter för arbetsgivare att utveckla organisationen och skapa meningsfulla och utvecklande arbeten, anpassa arbetet till enskilda arbetstagares förutsättningar och genomföra rehabiliteringsinsatser. Enligt departementschefen påverkade det utvidgade arbetsgivaransvaret också arbetsgivarens omplaceringsskyldighet och i förlängningen även sakliggrundbedömningen. Hon uttalade sig dock inte om hur, men att det innebar ökade krav på arbetsgivaren att vidta åtgärder för att den enskilde arbetstagaren skulle stärkas och förutsättningarna att arbeta ökas 30. Rehabiliteringsutredningen, som 2006 gjorde en översyn av rehabiliteringsreglerna, menade att arbetsgivarens arbetsrättsliga ansvar bör överensstämma med vad som krävs enligt lag om allmän försäkring. En viktig punkt är att arbetsgivaren endast är ansvarig för åtgärder som vidtas i dennes verksamhet och i syfte att arbetstagare skall kunna fortsätta arbeta hos arbetsgivaren. Exempelvis är 25 Prop. 1990/91:140 s. 46 f. 26 Meddelade med stöd av 18 arbetsmiljöförordningen. 27 AFS 1994:1 kommentaren till 12 s. 12. Se också sammanfattning i SOU 1998:104 s. 56 av åtgärder som skall vidtas enligt lag om allmän försäkring och åtgärder som skall vidtag enligt Arbetsmiljölagens regler. 28 Prop. 1990/91:140 s. 51 f. 29 Prop. 1990/91:140 s Prop. 1990/91:140 s

7 det fråga om anpassning av arbetsplats och arbetsuppgifter, hjälpmedel, arbetsträning, omplacering, förändring av arbetsorganisation och arbetstider m.m. I fråga om ansvar för utbildning menade Rehabiliteringsutredningen att ledning till vad som innefattades i arbetsgivares ansvar rimligen borde hämtas från förarbeten och praxis för begreppet tillräckliga kvalifikationer LAS. Arbetsgivaren torde således vara tvungen att tåla en upplärningstid motsvarande vad en nyanställd får. Däremot skulle inte omskolning innefattas. Rehabiliteringsutredningen menade vidare i motsats till äldre förarbeten 31 att det inte bör ingå i arbetsgivares ansvar att hitta arbete åt arbetstagare hos andra arbetsgivare. Syftet med arbetsgivares åtgärder skulle vara att arbetstagare skall komma tillbaks till denne. 32 I arbetsgivarens ansvar igår således att undersöka möjligheterna att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter inom anställningen (en form av arbetsanpassning) och att undersöka omplaceringsmöjligheterna. AD har i sin praxis fastslagit att arbetsgivaren inte utifrån rehabiliteringsreglerna är skyldig genomföra verksamhetsförändringar vilka innebär en utvidgning av verksamheten Arbetsrättsliga konsekvenser av de förändrade sjukpenningreglerna Trots arbetsgivare och arbetstagare inte är de ändrade sjukpenningreglernas adressat får ändringarna konsekvenser för förhållandet mellan parterna. Olika intressanta arbetsrättsliga frågor dyker upp som härrör från dessa ändringar och som beror på att reglerna om sjukpenning och arbetsrätt är av olika natur förvaltningsrätt respektive civilrätt. Åsyftas omfördelning av arbetsuppgifter eller är det omplacering som avses efter 90 dagars sjukskrivning? Frågan är relevant eftersom en omfördelning av arbetsuppgifterna innebär att arbetsuppgifter tas från andra arbetstagare, medan om en omplacering förutsätter att arbetsuppgifterna eller befattningen är ledig. Det står i förarbetena till reglerna att det skall vara fråga om lediga arbetsuppgifter. Dessa skall inte plockas från någon annan. Detta tyder ju snarare på att det är en situation liknande omplaceringsinstitutet som åsyftas, eftersom det då aldrig är fråga om att flytta någon annan arbetstagare. Det talas endast om arbetsuppgifter, vilket kanske snarare åsyftar på att det är fråga om en omfördelning av (vissa lediga) arbetsuppgifter än en hel omplacering. Vidare sägs att om det finns lediga arbetsuppgifter så är arbetsgivaren inom ramen för sin rehabiliterings skyldighet skall erbjuda den sjuke dessa arbetsuppgifter. 34 Det synes inte vara fråga om att anpassa arbetsuppgifterna enligt Arbetsmiljölagens regler eftersom det där inte ställs krav på att dessa skall vara lediga utan det är fråga om just omfördelning av arbetsuppgifter mellan olika arbetstagare. Skulle det handla om omplacering så är det frågan om vi talar om arbetsgivarens omplaceringsrätt dvs. inom anställningsavtalets ramar eller talar vi om en omplaceringsskyldighet snarare lik 7 LAS dvs. allt inom företaget skall beaktas? Det är ju inte så att det är arbetsgivaren som vill genomföra en förändring av arbetsuppgifterna, varför det inte är fråga om arbetsgivarens omplaceringsrätt. Det torde inte heller vara fråga om arbetsgivarens omplaceringsskyldighet. Denna infinner inte sig förrän en arbetsgivare står i begrepp att säga upp arbetstagaren. Arbetsgivaren har oftast inte denna avsikt på detta stadium. Sjukdom i sig är inte saklig grund för uppsägning, men kan bli det om arbetstagaren inte kan utföra något arbete av betydelse åt 31 Prop. 1990/91:141 s SOU 2006:107 s. 245 f. 33 AD 1993:42 (nya uppgifter) och AD 2006:83 (omorganisation som innebar en utvidgning av verksamheten) 34 Prop. 2007/08:136. 7

8 arbetsgivaren. Den process det innebär att konstatera detta har hittills tagit betydligt längre tid än tre månader och omfattat ingående rehabiliterings- och omplaceringsutredningar. Vad det är fråga om vid Försäkringskassans bedömning är huruvida sjukpenning skall utgå eller om arbetstagaren kan utföra något annat arbete åt arbetsgivaren. Arbetsgivaren har skyldigheter inom ramen för Arbetsmiljölagens rehabiliteringsregler men det är inte fråga om omplaceringsskylighet enligt 7 LAS, vilken synes vara mer långtgående. Problem kan uppstå såväl då arbetstagaren aspirerar på mer kvalificerade arbetsuppgifter än denne har i nuläget, som då det endast finns förhållandevis okvalificerade arbetsuppgifter lediga. Det finns stora risker för tvister om den enskilde eller dennes fackliga organisation anser att den enskilde skulle klara ett ledigt arbete (eller lediga arbetsuppgifter) medan arbetsgivaren bedömer att den enskilde inte har tillräckliga kvalifikationer för detta. Frågan om en anställd har tillräckliga kvalifikationer för ett visst arbete i samband med omplacering enligt 7 och 22 LAS har bedömts av Arbetsdomstolen i ett flertal fall. I de fallen är det arbetsgivaren som har bevisbördan för ett påstående om att arbetstagaren saknar tillräckliga kvalifikationer. Bevisbördefördelningen grundas på 7 LAS och att arbetsgivaren skall visa att det inte finns någon möjlighet till omplacering för att saklig grund för uppsägning skall föreligga. Dessa lagrum är emellertid inte inblandade här eftersom det inte är fråga om uppsägning. Ett annat problem kan vara att det endast finns betydligt mindre kvalificerad arbetsuppgifter lediga. Hur gör försäkringskassan bedömningen av vad arbetstagen rimligen bör acceptera? Ett erbjudande som inom arbetsrätten skulle betraktas som oskäligt kanske här bedöms som acceptabelt av Försäkringskassan eftersom de enda arbetsuppgifter som är lediga och som arbetstagaren klarar av. För arbetstagaren är det som att välja mellan Scylla och Charybdis. Vägrar arbetstagaren att acceptera de nya och förändrade villkoren beviljas inte sjukpenning. Accepterar arbetstagaren å andra sidan de nya villkoren så är arbetsvillkoren varaktigt förändrade, även om arbetstagaren skulle bli fullt arbetsför igen. Enligt huvudregeln följer lönen befattningen och kan därför bli betydligt lägre efter en omplacering. Det skydd som arbetstagaren har i fråga om att arbetsgivaren inte hur som helst kan genomföra en omplacering gäller inte Försäkringskassan och reglerna för sjukpenning. Det som har betydelse är vilka arbetsuppgifter arbetstagaren klarar av att utföra och vad Försäkringskassan bedömer vara rimligt. 35 Frågan är om det är skäligt att begära att en arbetstagare efter 3 månaders sjukdom skall utföra arbetsuppgifter inom en helt annan del av företagare eller inom ett helt annat kollektivavtalsområde? I många fall är det långt kvar innan arbetsgivarens omplaceringsskyldighet enligt 7 LAS blir aktuell och de krav som då ställs på arbetstagaren inom arbetsrätten att acceptera lånt gående förändringar av arbetsvillkoren. Här syns tydligt hur förhållandet (anställningen) mellan två parter, arbetsgivare och arbetstagare, påverkas av en tredje part, Försäkringskassan. Denna ménage à trois, innebär onekligen en förändring i praktiken av det avtalade befattningsskyddet i dessa situationer om inte Försäkringskassan och arbetsrätten har en samsyn på frågan. Det finns inget i förarbetena som tyder på att Försäkringskassan skall ta dessa arbetsrättsliga hänsyn vid sin bedömning av rätten till sjukpenning. Vad händer om arbetsgivaren inte gör någon särskilt noggrann undersökning av vilka lediga uppgifter som finns inför utfärdandet av arbetsgivarutlåtandet? Arbetsgivaren är tvungen att lämna upplysningar i ett arbetsgivarutlåtande vilket skall tjäna som Försäkringskassans underlag. 36 Gör inte arbetsgivaren det riskerar denne böter. Någon kontroll av kvalitén på undersökning om lediga arbetsuppgifter synes inte göras av Försäkringskassan. Det torde 35 Prop. 2007/08:136 s. 60 ff kap. 9 lag om allmän försäkring. 8

9 förövrigt vara mycket svårt för dem att göra det, eftersom de inte har den insyn på arbetsplatsen som är nödvändig. Den som har större möjligheter är den enskildes fackliga organisation, under förutsättning att denna blivit inkopplad i ärendet av den enskilde arbetstagaren. Skulle det vara så att arbetstagarsidan anser att det visst finns lediga arbetsuppgifter som arbetsgivaren försummat att ta med i arbetsgivarutlåtandet och som den enskilde borde erbjudas är vi tillbaks i den ovan beskrivna situationen. Någon sanktion synes inte finnas om arbetsgivarutlåtandet är bristfälligt i den mening att en ännu mer ingående undersökning borde gjorts enligt arbetstagarsidan. Brister i arbetsgivarutlåtandet påverka i och för sig inte arbetstagarens rätt till sjukpenning mellan sjukdag 90 fram till sjukdag 180, men kan få konsekvenser för tiden därefter. Arbetstagaren är ansvarig för att arbetsgivarutlåtandet lämnas. 37 Skulle det vara möjligt för arbetstagaren att driva en fastställelsetalan huruvida denna har tillräckliga kvalifikationer eller inte för ett arbete? Fastställelsetalan vid AD regleras i 4 kap. 6 lag (1974:371) om rättegång i arbetstvister (LRA). Förutsättningen att för en fastställelsetalan vid AD är enligt den standardformulering som AD använder följande. "Arbetsdomstolen har i tidigare rättsfall slagit fast att en fastställelsetalan äger betydelse för en part först om det finns anledning att anta att en bifallande dom kommer att antingen direkt påverka motpart i det rättsliga handlandet i förhållande till parten eller bli direkt avgörande vid en senare talan, som innefattar att motparten skall förpliktas att fullgöra eller underlåta något" 38 Frågan är om en bifallande dom kommer att "direkt påverka motpart (här: arbetsgivaren) i det rättsliga handlandet (här: omplacera arbetstagaren till annat arbete) i förhållande till parten" (här: arbetstagaren). Talan skall ha också "avsevärd betydelse" för käranden. Om talan bifalles får arbetstagaren andra arbetsuppgifter och riskerar inte att efter ytterligare 90 dagar få sjukpenningen indragen med motivering att denne kan försörja sig genom annat arbete på arbetsmarknaden. Fråga är om detta har "avsevärd betydelse" för vederbörande i LRA:s mening. Att det är viktigt för den enskilde är helt klart eftersom alternativet är försörjning genom a-kassan och att anställningen så småningom bringas att upphöra på ett eller annat sätt. Ämnet för tvisten får dock endast en indirekt effekt på detta händelseförlopp och fråga är om LRA:s rekvisit för att driva en fastställelsetalan är uppfyllda. Det är inte tillåtet enligt LRA att föra en fastställelsetalan för att få något fastslaget som käranden sedan utnyttja i en fullgörelsetalan riktad mot en annan svarande. 39 Råder osäkerhet huruvida en fastställelse dom får direkt rättslig betydelse kan målet avvisas. 40 Fastställelsetalan skall också föras om något som är aktuellt och inte om en framtida hypotetisk situation. Inte ens om en bifallande dom skulle bli direkt avgörande i en senare tvist om skadestånd tilläts att fastställelsetalan fördes, eftersom det inte var klarat att arbetstagarsidan skulle väcka en sådan talan. 41 Skulle det vara möjligt att driva en fastställelsetalan har käranden (arbetstagarsidan) bevisbördan för sitt påstående att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer. Frågan huruvida arbetsgivaren tillräckligt undersökt möjligheterna att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter kan också komma att provas om arbetstagaren menar att denne står till arbetsgivarens förfogande, se nedan, och därmed har rätt till lön. Det är då fråga om en fullgörelstalan i stället kap. 3 lag om allmän försäkring. 38 AD 1982:35 se även Eklund, Ronnie m. fl.; Rättegången i arbetstvister. Lag kommentar och uppsatser utgivna av Arbetsrättliga föreningen, 2005, s Eklund, Ronnie m. fl.; Rättegången i arbetstvister. Lagkommentar och uppsatser utgivna av Arbetsrättliga föreningen, 2005, s. 186 f. och AD 1985: Se Eklund, Ronnie m. fl.; Rättegången i arbetstvister. Lagkommentar och uppsatser utgivna av Arbetsrättliga föreningen, 2005, s AD 1995:127 samt Eklund, Ronnie m. fl.; Rättegången i arbetstvister. Lagkommentar och uppsatser utgivna av Arbetsrättliga föreningen, 2005, s

10 Vilken rätt har arbetstagare till lön från arbetsgivarna om Försäkringskassan drar in sjukpenningen? Efter 180 sjukdagar skall Försäkringskassan undersöka om arbetstagaren kan försörja sig genom något annat arbete på den reguljära arbetsmarknaden. Det är endast om det finns starka skäl som talar för att arbetstagaren inom en snar framtid kommer tillbaks till sin arbetsgivare som denna prövning kan skjutas upp till arbetstagaren varit sjuk i 365 dagar. I många fall kommer troligen sjukpenningen av dras in med hänvisning till att arbetstagaren kan försörja sig genom annat arbete på den reguljära arbetsmarknaden. Då arbetstagaren står utan försörjning är det troligt att denna vänder sig till sin arbetsgivare igen. Huvudregeln är att en arbetstagare som står till arbetsgivarens förfogande har rätt till lön. Är arbetstagen sjuk eller skadad så att denna inte kan utföra sitt vanliga arbete måste arbetsgivaren genomföra en rehabiliteringsutredning för att kunna utreda vad arbetstagaren efter en omplacering kan göra i stället. Även möjligheterna till omfördelning av arbetsuppgifter skall undersökas. Enligt AD:s praxis hittills, är det så att om inte arbetsgivaren gjort en rehabiliteringsutredning och det därför varit oklar vad arbetstagaren eventuellt kunnat utföra för arbete, så har arbetsgivarna varit skyldiga att utbetala lön, i vart fall tills situationen klarlagts. Domstolen har grundat arbetstagarens rätt till lön på det faktum att någon rehabiliteringsutredning inte gjorts (trots att arbetsgivaren vid denna tidpunkt hade ansvar att göra dessa), någon omplaceringsutredning hade inte kunnat göras i syfte att undersöka vad arbetstagaren hade för möjligheter att utföra arbete åt arbetsgivaren. Det har inte heller varit utrett vilken arbetsförmåga arbetstagaren kunde tänkas ha om arbetsanpassning gjordes och olika stöd åtgärder sattes in. AD ansåg därför att arbetstagaren stod till arbetsgivarens förfogande och att denne hade rätt till lön. 42 Osäkerheten gick ut över arbetsgivaren som inte fullgjort sin skyldighet att genomföra rehabiliteringsutredningen. Är det däremot utrett att arbetstagaren inte kan utföra något arbete som finns ledigt hos arbetsgivaren så föreligger inte någon skyldighet att utbetala lön, inte ens under så begränsad tid som under uppsägningstiden. 43 Arbetstagaren har inte stått till arbetsgivarens förfogande, och detta gäller även om det i och för sig finns arbetsuppgifter i arbetsgivarens verksamhet som arbetstagaren klarar av att utföra, men som innehas av andra arbetstagare. AD konstaterar att frågan huruvida en arbetstagare står till arbetsgivarens förfogande måste bedömas från fall till fall. Har arbetstagaren sagts upp pga. sjukdom menar AD att i normalfallet kommer inte arbetstagaren att kunna stå till arbetsgivarens förfogande under uppsägningstiden. (Hade det funnits lediga arbetsuppgifter som arbetstagaren kunde utföra skulle det nog inte ha förelegat saklig grund för uppsägning.) Situationen är en annan om arbetstagen först efter uppsägningen blivit sjuk, då kan det vara så att det finns lediga uppgifter som arbetstagaren kan utföra under uppsägningstiden. När infinner sig arbetsgivarens skyldigheter att genomföra rehabilitering och arbetsanpassning enligt Arbetsmiljölagens regler? Tidsramarna är ju numera betydligt snävare och efter 90 sjukdagar, och i vart fall efter 180 sjukdagar, bör arbetstagarens arbetsförmåga på arbetsplatsen vara utredd för att denne inte skall riskera att bli utan sjukpenning. Numera svara Försäkringskassan för rehabiliteringsutredningen och arbetsgivaren för genomförande av arbetsanpassning och rehabilitering på arbetsplatsen. Före ändringarna den 1 juli 2007 fanns tydliga regler i 22 kap. lagen om allmän försäkring, om när arbetsgivaren på den tiden 42 AD 2006:90 och AD 2003: AD 1996:

11 skulle påbörja en rehabiliteringsutredning. Rehabiliteringsprocessen hade ganska snäva tidsramar. 44 Sedan ändringarna saknas det tydliga tidsangivelser i lagen om allmän försäkring. 45 Försäkringskassan skall enligt 22 kap. 3 snarast klarläggas den enskildes rehabiliteringsbehov. Snarast kan vara ett tänjbart begrepp och det är därför svårt att veta när rehabiliteringsutredningen skall vara klar. Arbetsgivarens ansvar för rehabilitering finns nu framför allt i Arbetsmiljölagens regler. Anpassning efter arbetstagarens förutsättningar torde ske fortlöpande oavsett om denne är sjukskriven eller inte. En omplacering till nya arbetsuppgifter är emellertid en stor förändring och är inte rehabiliteringsutredningen klar kan det svårt att veta vilka arbetsuppgifter den sjuke kan utföra. I förarbetena till de nya reglerna om sjukpenning utgår lagstiftaren från att arbetsgivaren inom ramen för sin rehabiliteringsskyldighet ofta skall erbjuda de lediga arbetsuppgifter som finns. 46 Ett problem som kan uppstå är om en rehabiliteringsutredning inte är färdig, eller kanske inte ens påbörjats, inom 180 dagar. 47 Det är oklart hur AD:s tidigare praxis nu skall tolkas. Fråga är om en arbetsgivare måste betala lön i avvaktan på Försäkringskassans rehabiliteringsutredning, vars igångsättande denne kanske endast marginellt kan påverka. En arbetsgivare kan i och för sig starta en egen utredning innan Försäkringskassan gjort sin. De ändrade reglerna ger dock inte arbetsgivarna en lika tydlig roll i processen som tidigare. Numera ska arbetsgivaren lämna upplysningar till Försäkringskassan, vilken genomför rehabiliteringsutredningen. 48 Hanteringen av hälsoupplysningar är särskilt känsliga upplysningar och enligt huvudregeln i 13 PuL och artikel 8.1 i direktivet är förbjudet att behandla dem. Dessa uppgifter får hanteras enligt 15 PuL och artikel 8.2 a i direktivet om den enskilde gett sitt samtycke till behandlingen. Behandlingen måste vara nödvändig för att den personuppgiftsansvarige skall kunna fullgöra sina skyldigheter eller utöva sina rättigheter inom arbetsrätten, eller skydda vitalt intresse, eller göra rättsliga anspråk gällande. Uttrycket inom arbetsrätten skall inte tolkas för snävt utan innefattar skyldigheter och rättigheter som arbetsgivarna har ifråga om de anställda. Hit räknas enligt betänkandet arbetsgivarens behandling av hälsoupplysningar i samband med sjuklön och rehabilitering. 49 Frågan är om Arbetsmiljölagens relativt allmänt hållna regler kan anses utgöra det lagstöd som krävs för att motivera att arbetsgivaren hanterar hälsoupplysningar innan Försäkringskassan gjort sin rehabiliteringsutredning och det står klart vad arbetstagaren kan eller inte kan utföra för uppgifter. Särskilt problematisk kan situationen bli om arbetstagaren inte vill samarbeta kring arbetsgivarens utredning utan vill vänta på Försäkringskassans rehabiliteringsutredning. 50 Sammanfattningsvis har arbetsgivarna numera ett starkt intresse av att inte ett sjukfall är outrett om sjukpenningen skulle dras in. I så fall riskerar arbetsgivarna att få betala ut lön tills 44 Arbetsgivaren skulle påbörja rehabiliteringsprocessen efter fyra veckors sjukdom, utredningen skulle lämnas till Försäkringskassan senast åtta veckor efter sjukfallets anmälan, ett avstämningsmöte om sådan behövdes, skulle sedan hållas inom 14 dagar och slutligen skulle det vid behov upprättas en rehabiliteringsplan efter ytterligare 14 dagar. Rehabiliteringsplanen kund var klar inom tre månader. Utredningen konstaterade att det endast var i ytterst få fal som tidsplanerna hölls (SOU 2006:107). 45 Rehabiliteringsutredningen hade föreslagit att arbetsgivare skulle lämna planen för att komma tillbaks till arbetet 30 dagar efter att Försäkringskassan hade begärt den, eller senast 90 dagar efter insjuknandet. Arbetsgivarens ansvar att genomföra rehabiliteringsutredningen togs bort och därmed föll också tidsramarna bort. 46 Prop. 2007/08:136 s Tidsramarna för rehabiliteringsutredningens inledande och genomförande har ju som tidigare påpekats tagits bort kap. 3 och 5 lag (1962:381) om allmänförsäkring. 49 Se SOU 1997:39 s. 373 och Öman, Sören och Hans-Olof Lindblom; Personuppgiftslagen - En kommentar, 2007, s Se vidare Westregård, Annamaria, Arbetsgivarens ökade ansvar för sjuklön och rehabilitering kontra arbetstagarnas integritet - Går det att förena? IFAU rapport 2008:18. 11

12 rehabiliteringsutredningar är färdiga, eller i vart fall tills det står klart att arbetstagaren inte kan utföra något arbete år arbetsgivaren. Vad händer med anställningen om sjukpenning inte beviljas efter sjukdag 180? Gör Försäkringskassan bedömningen att en arbetstagare kan försörja sig genom ett annat arbete på den reguljära arbetsmarknaden utgår inte sjukpenning. Vad händer i det läget med anställningen? Arbetsrättsligt händer initialt ingenting, sjukdom är inte saklig grund för uppsägning. Detta är i och för sig en sanning med modifikationer eftersom det föreligger saklig grund för uppsägning av personliga skäl om det är så att arbetstagaren inte kan utföra arbete av någon betydelse åt arbetsgivaren, även om orsaken är sjukdom. 51 Arbetsgivarens skyldigheter enligt rehabiliteringsreglerna i Arbetsmiljölagen kvarstår oförändrade. Ett vaccum uppstår däremot för arbetstagaren om denne inte kan utför något för tillfälligt ledigt arbete hos arbetsgivaren eller om det inte finns några arbetsuppgifter att omfördela. Även i detta läger gäller huvudregeln att ingen annan arbetstagare skall flyttas så att den sjuke får dessa arbetsuppgifter (även om en viss omfördelning av arbetsuppgifter skall göras inom ramen för arbetsgivarens rehabiliteringsskyldighet). Lagstiftarens tanke är att om arbetstagaren förväntas kunna försörja sig genom arbete på den reguljära arbetsmarknaden skall a-kassa och inte sjukpenning utgå tills arbetstagaren fått annat arbete. Ett av reformens syfte är att insatser med inriktning på andra arbetsuppgifter sätts in tidigt. Arbetsförmedlingen skall involveras på ett tidigt stadium, ofta redan efter 90 dagars sjukdom. A-kassa utgår i normalfallet inte så länge arbetstagaren har en anställning. Kan inte arbetstagaren utföra något arbete hos arbetsgivaren får denne som sagt ingen lön, ingen sjukpenning eller rehabiliteringsersättning och inte heller någon a-kassa så länge anställningarna består. Den enskilde kan säga upp sig pga. sjukdomen och kommer då över till a-kassan. Enligt 43 1 p lag (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring skall en arbetstagare som lämnar sin anställning utan giltig anledning inte få någon ersättning från a-kassan under en karenstid om 45 dagar (44 ). Den 1 januari infördes ett förtydligande i 19 c Förordning (1997:835) om arbetslöshetsförsäkring. Det skall anses som en giltig anledning för en arbetstagare att lämna sin anställning av hälsoskäl, om det inte finns något annat arbete hos arbetsgivare som denne kan utföra. Situationen skall styrkas av ett läkarintyg som utfärdats före anställningens upphörande. En arbetstagare kan också få möjlighet till a- kassa om denne beviljats tjänstledighet utan lön från ett arbete som denne av hälsoskäl inte kan utföra, om det inte finns något annat arbete hos arbetsgivaren som denne kan utföra och Försäkringskassan bedömt att personen har arbetsförmåga i förhållande till övrig arbetsmarknad. 53 Lagstiftarens tanke är att tjänstledigheten skall utnyttjas om det inte är helt säkert huruvida arbetstagarens arbetsförmåga är så nedsatt att det föreligger saklig grund för uppsägning. 54 Fråga är om tjänstledighet kommer att utnyttjas, för arbetsgivaren kan ju låta bli att bevilja tjänstledighet eftersom tjänstledighet pga. sjukdom inte är någon rättighet för arbetstagaren. Det troliga är att arbetstagaren i så fall tvingas säga upp sig för att få sin försörjning via a-kassa. Det kan å andra sidan vara så att arbetsgivaren väljer att ge arbetstagaren tjänstledigt för att inte riskera en tvist huruvida arbetsförmåga och rehabiliteringsmöjligheter är tillräckligt utredda. Frågan kommer säkerligen att diskuteras mellan parterna på arbetsmarknaden och frågan om tjänstledighets grunder kan regleras i kollektivavtal AD följer denna princip i sin praxis. Se bl. a. AD 1993:42, AD 1997:115, AD 1999:124 och 2001:1. 52 Förordning (2008:937) om ändring i förordningen (1997:835) om arbetslöshetsförsäkring a i sin lydelse efter den 1 januari 2009 ((2008:937) förordning (1997:835) om arbetslöshetsförsäkring. 54 Se prop.2007/08:136 s. 73 f. 55 En arbetstagare har även rätt till ledighet för att utföra annat arbete om denne har nedsatt arbetsförmåga i förhållande till sitt vanliga arbete eller annat lämpligt arbete hos arbetsgivaren. Rätten till ledighet för annat arbete gäller mellan sjukdag 91 och 180, lag (2008:565) om rätt till ledighet för att på grund av sjukdom prov annat arbete. 12

13 En annan fråga som kan dyka upp om arbetstagarens egen uppsägning beror på arbetsgivarens agerande (här: vanligen en fråga om passivitet) och huruvida den egna uppsägning då är att jämställa med en uppsägning från arbetsgivarens sida. Fråga har behandlats i ett mål där en lärare sade upp sig efter en lång tid utan sjukpenning. AD riktade viss kritik mot kommunens sätt att sköta rehabiliteringen. De borde gjort mer och bl.a. undersökt möjligheterna till omplacering. Därefter sade AD: kommunen har inte sagt upp B.N. på grund av sjukdom och målet handlar i denna del inte om att domstolen skall bedöma om huruvida kommunen vidtagit tillräckliga rehabiliteringsinsatser och om förutsättningarna för uppsägning av personliga skäl därmed förelegat. Ett ställningstagande i ett sådant fall om att rehabiliteringsskyldigheten inte är fullgjord likväl som oklarheter i den frågan faller normalt tillbaka på arbetsgivaren. Ifråga om B.N:s eget frånträdande att jämställa med en uppsägning från arbetsgivaren sida är utgångspunkten för bedömningen en annan. Domstolen har här att bedöma om det är visat att arbetsgivarens agerande eller brist på agerande varit i strid med god sed på arbetsmarknaden eller annars otillbörligt. Ett ställningstagande att kommunen inte fullgjort sin rehabiliteringsskyldighet, dvs. ännu inte vidtagit tillräcklig åtgärder, innebär inte i sig att kommunen därmed kan anses ha agerat otillbörligt även om bristande rehabiliteringsinsatser och framför allt utebliven återgång till arbete haft långtgående effekter på B.N:s ekonomiska situation. 56 Utrymmet för att inte lastas för bristande aktivitet ifråga om rehabilitering synes vara betydligt större för arbetsgivaren om arbetstagaren sagt upp sig själv. Dennes brist på agerande skall strida mot god sed eller på annat sätt vara otillbörligt. Här krävs det mer påtagliga brott mot moral och regler, dessutom har arbetstagaren bevisbördan. För att saklig grund för uppsägning från arbetsgivaren sida skall föreligga vid sjukdom, skall arbetsgivaren dels visa att arbetstagaren inte kan omplaceras och dels att det inte finns någon restarbetsförmåga och att rehabiliteringsskyldigheten är fullgjord. Denna bevisbörda kan tidvis bli tung att leva upp till. 57 En tämligen självklar strategi från arbetsgivarens sida torde bli att genomföra rehabiliteringsutredningar och rehabiliteringsåtgärder i sådan omfattning att arbetsförmågan är utredd om sjukpenningen skulle dras in (för att slippa betala ut lön), men att sedan avvakta och inte säga upp arbetstagaren. 5. Avslutande synpunkter Det syns tydligt i studien ovan hur förändringar i reglerna om sjukpenning får arbetsrättsliga konsekvenser som påverkar parterna i anställningsavtalet. Det som kanske blir tydligast är hur de förvaltningsrättsliga reglerna om sjukpenning indirekt kan styra arbetstagaren att t. ex. säga upp sig för att kunna få a-kassa och få försörjning. Den påverkan som den ekonomiska maken i det allmänna försäkringssystemet ger skall inte underskattas inte heller i arbetsrelationen. Synen på sjukförsäkring just som en försäkring och inte som ett bidrag påverkar naturligtvis utformningen av densamma. 58 Ett exempel är den bortre gräns för hur länge sjukpenning kan utgå som införts 59 och prövningen mot på arbetsmarknaden förekommande arbeten. Har arbetstagaren arbetsförmåga skall inte sjukpenning utgå, utan då skall arbetsförmågan utnyttjas för den enskildes försörjning i första hand hos den nuvarande arbetsgivaren och i andra hand, kanske efter omställningsåtgärder, hos annan arbetsgivare. 60 I utredningen till lagen om nya sjukförsäkringsregler 56 AD 2008:106 s Se t ex AD 2006:90 där arbetsgivaren genomfört olika rehabiliteringsinsatser, dock inte tillräckligt inriktade på att arbetstagaren skulle återgå till sin nuvarande arbetsgivare. 58 Se SOU 2006:86 Mer försäkring och mer arbete, s. 66 ff. 59 Numera utgår sjukpenning med 80 % av den sjukpenning grundande inkomsten den först 364 dagarna (inom en ramtid av 450 dagar), därefter utgår 75 % de följande 550 dagarna, 3 kap. 4 p 2-4 lagen om allmän försäkring. 60 SOU 2006:86 s. 95 f. 13

14 sägs uttryckligen att trygghetslagstiftningen på den svenska arbetsmarknaden kan leda till att personer håller sig fast för länge vid arbeten som gör dem sjuka. 61 I utredningen påpekas också att överströmningen från sjukförsäkring till arbetslöshetsförsäkringen var mycket liten, närmast obefintlig. Här är de arbetsrättsliga reglerna och själva anställningen i sig ett hinder - principen har varit att a-kassa inte utgår så länge en anställning finns. De nya möjligheterna för en arbetstagare att få a-kassa även då denne är tjänstledig från ett arbete som denne inte klarar av pga. sjukdom, kan ses som en förändring av detta synsätt. Huvudregeln sedan LAS tillkomst har varit att sjukdom inte är saklig grund för uppsägning och att anställningen i princip består tills arbetstagaren beviljats hel, tids obegränsad, sjukersättning (33 andra stycket). Detta tillsammans med en sjukpenning utan bortre gräns har lett till att sjuka arbetstagare kunnat ha kvar sin anställning under mycket lång tid. Arbetsgivarna hade å andra sidan inga egentliga kostnader 62 för dessa personer. Anställningarna bestod och arbetstagarna fick sin försörjning via sjukförsäkringssystemet. Då sjuklöneavgiftens införandes 63 och fram till att den avskaffades 64 fick arbetsgivarna plötsligt betydande kostnader för sjuka arbetstagare 65 som inte befann sig i rehabiliteringsåtgärder. Arbetsgivarnas intresse att avsluta anställningarna i de fall arbetstagaren inte utförde arbete av någon betydelse var uppenbar. I många fall tvekade nog arbetsgivarna trots kostnaderna att säga upp sjuka arbetstagare, främst för att höga beviskrav ställs på omplaceringsutredningarna och rehabiliteringsinsatser. Arbetsgivarnas tveka kvarstår säkerligen också idag. Nu kommer däremot arbetstagarens akuta försörjningsbehov att påskynda processen och många sjuka arbetstagare med indragen sjukpenning kommer att bli mer eller mindre tvungna att säga upp sig. Detta innebär att tillströmningen till a-kassan ökar precis som varit lagstiftarens avsikt. De annars så starka, och på arbetsmarknaden djup förankrade anställningsskyddsreglerna, har blivit en bricka i spelet om sjukförsäkringens reformering. Arbetstagare med arbetsförmåga skall över till a-kassan och inte försörjas vis sjukförsäkringen. I praktiken innebär det att även anställningsskyddet (i vid bemärkelse) genomgått en genomgripande förvandling, vars konsekvens är att många anställningar inte finns kvar efter drygt 180 sjukdagar. 61 SOU 2006:86 s Utöver semesterlön de första årens sjukskrivning fanns vissa kostnader för administration av en anställd person januari 2005 infördes lag (2004: 1237) om särskild sjukförsäkringsavgift januari 2007 genom lag (2006:1428) om upphörande av lag (2004:1237) om sjukförsäkringsavgift. 65 Arbetsgivaren ålades att betala en avgift om motsvarande 15 % av arbetstagarens sjukpenning så länge sjukskrivningen varade. 14