En bredare allmän framställning av svensk kontraktsrätt

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2015 Examensarbete i civilrätt, särskilt kontraktsrätt 30 högskolepoäng En bredare allmän framställning av svensk kontraktsrätt En väg ut ur ämnesisoleringens grepp Författare: Jonas Finnsson Handledare: Professor Bert Lehrberg

2 1

3 Innehåll SAMMANFATTNING 4 FÖRORD 5 1 INLEDNING Introduktion till ämnet Syfte och frågeställningar Metod och material Avgränsningar Disposition 10 2 BAKGRUND Allmänt Kontraktsrättens framställning Kontraktsrättslig problemlösningsmetodik Den obligationsrättsliga hybriden 14 3 FÖRUTSÄTTNINGARNA FÖR EN UTVECKLING AV SVENSK KONTRAKTSRÄTT Allmänt Med ett övergripande perspektiv i åtanke Allmänt De lege lata De lege ferenda Med ändamål i åtanke Allmänt Materiella ändamål Formella ändamål Rättsreglernas ändamål De lege lata De lege ferenda Med Europeiska unionen i åtanke 25 2

4 3.4.1 Allmänt Lösning av problem när de uppdagas Soft law gemensamma principer Harmonisering av utfyllande rätt Förbättra kvaliteten på nationell lagstiftning Samexistens ett skyddsnät Totalharmonisering genom direktiv Totalharmonisering genom förordning Vilken väg att gå? 32 4 AVTALSTYPOLOGI Allmänt En allmän eller en isolerad framställning av kontraktsrätten Vilka avtalskategorier finns? Allmänt Prestation av egendom med äganderättsövergång: Prestation av egendom med begränsad rätt Prestation av tjänster Förpliktelser avseende samarbete Förpliktelser avseende riskfördelning Fortsatt utveckling av svensk avtalstypologi Allmänt Arbets- och resultatavtal respektive tidsavtal Inledande anmärkningar Skillnad avseende huvudförpliktelse Fel, dröjsmål och hävning Resultat Funktionsavtal Inledande anmärkningar Skillnad avseende huvudförpliktelse Fel, dröjsmål och hävning Resultat Ett förslag på kategorisering Allmänt Prestation av tjänster Förpliktelser som avser tillhandahållandet av en funktion Kan omstruktureringen leda till en reform? 46 5 SLUTSATSER 48 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 49 3

5 Sammanfattning Syftet med denna framställning är att undersöka hur en omstrukturering till en bredare allmän utformning av kontraktsrätten skulle kunna bidra till utvecklingen av svensk kontraktsrätt. Undersökningen har visat att en omstrukturering skulle vara positiv i en rad olika hänseenden. Ett mer övergripande perspektiv skulle otvivelaktigt bli följden. Ändamålsskäl skulle lättare förstås och risk för motstridiga ändamål skulle minska. Vidare skulle en enhetlig terminologi vara lättare att vidhålla. Ur ett EU-perspektiv skulle omstruktureringen vara positiv i de flesta tänkbara utfall vid en framtida inblandning på området. Kategoriseringen enligt den traditionella indelningen gör att många avtalstyper går att inordna ändamålsenligt, men en urskiljning av arbets- och resultatavtal respektive tidsavtal som underkategorier till tjänstekategorin tar tillvara på avtalstypernas säregenhet. Vidare bedömdes funktionsavtalets huvudförpliktelse skilja sig i sådan grad att avtalstypen urskildes till en egen kategori. Även om undersökningens syfte inte var att behandla hur utformningen enligt en bredare allmän kontraktsrätt skulle gå till rent tekniskt, bedöms en reform inte omöjlig sett till rådande förutsättningar. Så som förstudie till behovet av att inordna kontraktsrätten i en bredare allmän utformning, har undersökningen visat att en sådan är både möjlig och önskvärd. 4

6 Förord Kontraktsrättens område är snårigt och inte alltid lätt att förstå sig på. Att närma sig detta område på ett nytt sätt och försöka anlägga nya fräscha idéer för att förenkla området är inte gjort i en handvändning. Jag vill därför tacka min handledare Bert Lehrberg för värdefulla råd och synpunkter. Jag vill också rikta ett stort tack till Håkan Finnsson min morbror, för hjälp och stöd under utbildningen. Stort tack också till mina syskon, Alexander, Sofia och Josef, för er energi och stöttande ord när de behövts som mest. Tack också till min mor - Viveka Finnsson, för att du alltid trott på mig. 5

7 1 Inledning 1.1 Introduktion till ämnet Både svensk avtals- och kontraktsrätt är idag vad man skulle kalla fragmentarisk, vilket innebär att stora delar av gällande rätt står oreglerad. Obligationsrättens kännetecknas också av en brist i överskådlighet, vilket bland annat beror på den ämnesisolering som gradvis skett. Obligationsrätten utgick tidigare från de centrala lagarna avtalslagen, köplagen och skuldebrevslagen, som kunde tillämpas analogt och på så sätt i stort motsvara en allmän del av obligationsrätten. Dagens rättsmaterial är av betydande omfattning och det är svårt att skönja en konsekvens vid stiftandet av nya lagar för olika avtalstyper. Inom obligationsrätten görs en distinktion mellan avtalsrätt och kontraktsrätt. Denna distinktion avser i vidsträckt mening främst skillnaden mellan inom avtalsrätten, ingåendet av avtal samt upplösningen av ett avtal, och inom kontraktsrätten förhållandet mellan parterna efter ett redan ingånget avtal. Avtalsrätten bygger alltså främst på de regler som finns i avtalslagen, samt kompletteras av praxis på området. En stor del av avtalsrätten utgörs av praxis och får på så sätt pusslas ihop med avtalslagens regler. Det behövs ingen närmare eftertanke för att konstatera att en sådan konstruktion kan utgöra problem avseende överskådligheten av gällande rätt inom området. Att avtalslagen är ca 100 år gammal innebär att spannet av praxis att ta hänsyn till är tämligen omfattande. Avtalslagens framtid är i skrivande stund osäker och på många håll krävs en ny avtalslag eller åtminstone en kodifiering av gällande rätt inom avtalsrätten. Den andra delen inom obligationsrätten kontraktsrätten, utgörs av de rättsregler som behandlar rättsförhållandet mellan kontraktsparter efter det att avtal bedömts ingånget. På samma sätt som avtalsrätten är kontraktsrätten fragmentarisk stora delar av gällande rätt avseende vissa kontraktstyper står inte reglerade och bestäms i huvudsak i praxis. Överskådligheten av materialet kompliceras ytterligare, och skapar en ny dimension av oklarhet (som inte gör sig 6

8 lika tydlig inom avtalsrätten), genom ämnesisoleringen. Tidigare gick kontraktsrätten att hantera utifrån grundläggande allmänna principer, en enhetlig begreppsapparat samt genom grundsatser och ändamålsöverväganden. Idag kännetecknas kontraktsrätten av en spretighet, till följd av omfattande särregleringar. Även den tidigare förhållandevis enhetliga begreppsapparat som skapats i en tid då rättssystematisk hänsyn var en viktig aspekt vid stiftandet av nya lagar, har på senare tid fått se närliggande problemformuleringar ersättas av nya begrepp utan fast förankring i praxis. Stiftandet av nya lagar inom kontraktsrätten kan idag stå i strid med äldre lagstiftning eller åtminstone stå i strid med de ändamålsskäl som styr andra aspekter av lagen eller en närliggande avtalstyp. Mycket rörigare än så här kan det inte bli utan återverkningar på rättslivet, 1 uttryckte Bertil Bengtsson 1991 avseende civilrättens splittring, sedan dess har materialet växt. Denna framställning kommer att koncentreras till kontraktsrätten, av skäl som går att utläsa ovan. Både inom kontraktsrätten och avtalsrätten finns stora överskådlighetsproblem. När det kommer till avtalsrätten utgör den i mitt tycke närmast liggande lösningen en kodifiering av gällande rätt. Avseende kontraktsrätten kompletteras denna problematik med de problem ämnesisoleringen inneburit, en enhetlig terminologi som varit en förutsättning för att behandla nya avtalstyper har tappat i värde. Detta innebär att undersökningen av kontraktsrätten ter sig mer intressant ur ett nyhetsperspektiv. En mer överskådlig kontraktsrätt kan uppnås på flertalet sätt, däribland en kodifiering av gällande rätt. Utöver detta kan utvecklandet av olika avtalskategorier bidra till ett mer övergripande perspektiv, där befintliga lösningar kan användas vid nya närliggande avtalstyper. Skillnader och likheter mellan avtalstyper blir därför viktiga att visa för att förstå hur nya problem kan inordnas under hävdvunna lösningar. Då det tidigare gick att laborera fram lösningar på nya problem med ändamålsresonemang, blir även en fråga om de formella och materiella ändamålsskäl som lyfter upp kontraktsrätten fortfarande 1 Bengtsson, Civilrättens splittring s 30. 7

9 har samma värde. En viktig fråga är hur EU-samarbetet 2 kan komma att påverka svensk kontraktsrätt. Nyttan i en omstrukturering eller reformering av kontraktsrätten måste sättas i kontrast till hur djupgående ambitioner EUsamarbetet har avseende en mellan medlemsstaterna enhetlig kontraktsrätt. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna framställning är att undersöka hur en omstrukturering till en bredare allmän kontraktsrätt skulle kunna bidra till utvecklingen av svensk kontraktsrätt. Det är främst möjligheterna till en systematisering enligt en allmän kontraktsrätt som kommer behandlas. 3 Detta kommer göras genom att bland annat undersöka vad en allmän kontraktsrätt skulle kunna innebära för ett mer övergripande perspektiv av kontraktsrätten. Vidare kommer de ändamålsskäl som ligger bakom kontraktsrätten undersökas genom att utröna om ny problematik tillförlitligt kan lösas genom ändamålsresonemang enligt nuvarande modell samt med utgångspunkt i en bredare allmän kontraktsrätt. En utveckling av kontraktsrätten kommer sedan att sättas i kontrast till EU:s eventuella ambitioner på området, för att avgöra värdet av en omstrukturering. Slutligen kommer de vanligaste avtalstyperna kategoriseras enligt en traditionell indelning varpå undersökningen kommer söka fastställa om den traditionella indelningen är tillräcklig, sett till möjligheten att inordna nyare avtalstyper. 4 Om den traditionella indelningen visas otillräcklig kommer ett försök att utveckla denna att företas. Undersökningen är på detta sätt tänkt att utgöra en förstudie till möjligheten, och värdet av en eventuell omstrukturering till en bredare allmän utformning av kontraktsrätten. 2 EU syftar till Europeiska unionen. 3 Att inordna avtalstyperna under en bredare allmän utformning ska inte förväxlas med kontraktsrättens uppdelning i en allmän respektive speciell del. 4 Den traditionella indelningen står att finna i: Lehrberg, Grundelement s

10 1.3 Metod och material Denna undersökning kommer att utföras på ett sätt som bäst realiserar syftet med framställningen. I början av varje kapitel och avsnitt kommer förklaringar och motiveringar ges för valet av angreppssätt. Val av perspektiv i kapitel 3 har gjorts utifrån de aspekter som enligt min mening har störst betydelse inför en eventuell omstrukturering av kontraktsrätten. Metoden för denna framställning kommer i flera aspekter vara framåtsyftande, på så sätt att ett slags de lege ferenda perspektiv kommer anläggas. Även om de lege lata/ de lege ferenda-distinktionen kan tyckas främmande när undersökningen avser en omstrukturering och inte en lagändring, fungerar begreppen bra för att läsaren ska förstå vad som åsyftas. Ämnet är mig veterligen inte behandlat utifrån de perspektiv jag ämnar ta upp, varför stora delar kommer utgöra egen argumentation och analys. Då materialet på området är tunt och i huvudsak begränsar sig till framställningar av Bert Lehrberg, kommer dessa användas. Undersökning kommer dock kritiskt granska dessa framställningar och ändringar kommer att göras i den mån det behövs för att realisera syftet med framställningen. 1.4 Avgränsningar Undersökningen är tänkt att utgöra en förstudie till möjligheterna och behovet av en bredare allmän utformning av kontraktsrätten och kommer begränsas till detta. Internetavtal har successivt fått en större roll och sättet att sluta avtal bjuder på stor variation. En genomgång av de olika tjänster som kan avtalas om på internet kräver dock en stor genomgång av tekniska aspekter, som skulle bli allt för omfattande för detta examensarbete, varför de lämnas utanför denna framställning. Viktigt att hålla i minne är att denna framställning inte ämnar behandla hur omstruktureringen skulle kunna verkställas rent tekniskt så som underlag för svensk kontraktsrätt. Den mest tänkbara möjligheten är att utformningen får 9

11 spridning i doktrin. För att sedan användas så som underlag för en förståelse för kontraktsrätten inom juristutbildningen, varpå möjligheterna till en reform lagstiftningsvägen skulle kunna ta vid efter en tids spridning. Möjligheterna till en framtida reform kommer dock att behandlas i ett avslutande avsnitt. 1.5 Disposition I kapitel 2 behandlas bakgrunden till ämnet vilket har till syfte att ge läsaren en inblick i varför utformningen av kontraktsrätten ser ut som den gör idag. I kapitel 3 undersöks möjligheterna till en omstrukturering av kontraktsrätten utifrån tre perspektiv. Dessa är, ett övergripande perspektiv, ändamålsperspektivet och EU-perspektivet. Tanken är att detta kapitel ska visa på fördelar och nackdelar med en omstrukturering till en bredare allmän utformning av kontraktsrätten. I kapitel 4 kategoriseras avtalstyperna enligt den av Bert Lehrberg utvecklade indelningen som baseras på den traditionella indelningen av huvudförpliktelser. Vidare undersöks om denna indelning är tillräcklig eller om ytterligare indelningar behöver göras för att uppnå en mer ändamålsenlig utformning av kontraktsrätten. Ett förslag till kategorisering ges. 10

12 2 Bakgrund 2.1 Allmänt Detta avsnitt är tänkt att fungera som en bakgrund till den problematik som denna undersökning ämnar behandla. För att förstå varför svensk kontraktsrätt är utformad som den är krävs en historisk återblick. Detta avsnitt kommer även lägga grunden till en förståelse för vad en omstrukturering till en bredare allmän kontraktsrätt skulle innebära för svensk kontraktsrätt i en rad olika hänseenden. 2.2 Kontraktsrättens framställning Hur kontraktsrätten framställs skiljer sig mellan olika rättssystem. En sätt att utforma kontraktsrätten är att behandla alla avtalstyper isolerat från varandra och på så sätt behandla problem och lösningar individuellt för varje avtalstyp en speciell utformning av kontraktsrätten. Ett annat sätt att utforma kontraktsrätten är att låta den bredare allmänna indelningen styra utformningen av kontraktsrätten och på så sätt behandla lösningar och problem gemensamt för en bestämd kategori avtalstyper. En sådan utformning ger en överblick av liknande avtalstyper inom samma kategori och kan på så sätt ge en bredare förståelse för avtalstypen. Ett tredje sätt är att behandla vissa avtalstyper tillsammans, problem och lösningar framgår vid en sådan lösning gemensamt för en kategori avtalstyper. Avtalstyper som har inget eller litet gemensamt med de som behandlas tillsammans, behandlas isolerat. En sådan utformning är alltså en kombination av en allmän och en speciell utformning av kontraktsrätten. Utifrån dessa varianter till indelning, kan svensk kontraktsrätts utformning närmast liknas vid en speciell utformad kontraktsrätt med isolerade kategorier för olika avtalstyper. Denna konstruktion kan i sig te sig förvirrande och kunskap krävs inom varje område för att förstå helheten. 11

13 2.3 Kontraktsrättslig problemlösningsmetodik Vissa avtalstyper inom kontraktsrätten finns reglerade i lag, dessa är bland andra avtal om köp (köplag 1990:931), avtal om gåva (lag 1936:83 angående vissa utfästelser om gåva) och avtal om köp av fast egendom (4 kap jordabalken 1970:994). Medan många avtalstyper står oreglerade exempelvis avtal om hyra av lös sak, avtal om lån och avtal om arbete på lös sak, frånsett den rätt en hantverkare har att sälja icke uthämtat gods (10 kap handelsbalken 1736:0123). När avtalstypen står oreglerad har frågor som uppdagats ofta lösts i praxis och därmed erhållit sin rättsliga betydelse. Metoden för att lösa juridiska problem inom kontraktsrätten är, om ingen lag, förarbete eller praxis ger klar ledning, att söka sig fram till den regel, som av de olika alternativa lösningarna är mest ändamålsenlig. Detta görs främst genom analogi, vilket innebär att svar sökes genom mera allmängiltiga obligationsrättsliga principer som bedöms gälla i liknande situationer, fråga blir sedan om det är lämpligt att tillämpa dem i det konkreta fallet. 5 Det handlar alltså om att utreda vilka särskilda hänsyn som gör sig gällande vid den aktuella avtalstypen och hur rättsordningen i andra situationer har avvägt parternas intressen. Andra typer av analogi är bland andra institutanalogi, vilket innebär att hela eller stora delar av ett regelverk för en viss avtalstyp överförs till en annan oreglerad sådan. Vidare finns möjligheten att göra en rättsanalogi, vilket innebär att i avsaknad av överförbara regler, en fast förankrad rättsprincip kan överföras till den oreglerade avtalstypen. 6 Den praktiskt mest användbara lagen inom svensk kontraktsrätt är köplagen, som ger uttryck för allmänna rättsprinciper som går att analogisera även på andra håll inom kontraktsrätten. Ett exempel på en analogi genom köplagen utgör fallet när någon lämnat in ett föremål för restauration men arbetet överskridit den avtalade tiden. Uppdragsgivaren ställer sig då frågan om vilka påföljder som kan göras gällande i den aktuella situationen. Det finns inga lagregler som ger direkt svar på denna fråga och rättstillämparen får således vända sig till en närliggande 5 Bengtsson, Särskilda s Lehrberg, Grundelement s

14 lag, exempelvis köplagen, i försök att finna ledning. Vid dröjsmål enligt köplagen kan säljaren (uppdragstagaren) bli skadeståndsskyldig vid dröjsmål av leveransen, motsvarande argument bör med fördel kunna användas i denna situation förutsatt att köparen (uppdragsgivaren) själv är fri från vållande samt att förutsättningarna i övrigt överensstämmer, 22 och 27 köplagen. Vidare bör uppdragsgivaren i likhet med köpsituationen kunna häva avtalet, om dröjsmålet är av väsentlig betydelse 25 köplagen. Försiktighet påkallas dock vid laborerande med analogier från närliggande avtalstyper, många gånger kan den aktuella avtalstypen visa på stora skillnader mot exempelvis ett köp, vilket kan motivera att man tillämpar andra grundsatser som bättre passar den särskilda avtalstypen. 7 Ett exempel på detta utgör fallet när någon givit en person ett löfte om att få låna dennes cykel, varpå prestation uteblir är det då rimligt att den som givit löftet blir skadeståndsskyldig enligt lagens regler? Förmodligen inte. En person som i goda vänners lag mottagit ett löfte om ett vederlagsfritt lån, är inte lika skyddsvärd som om löftet mottagits av en näringsidkare där vederlag ska utgå. Detta exempel visar på att det finns flera hänsyn att beakta när en analogi ska företas. När ett försök till en analogi visar sig olämplig, går rättstillämparen vidare genom att söka svar genom lösningar som etablerats i rättspraxis, avtalspraxis inom formulärräten eller i den juridiska doktrinen. Finner rättstillämparen ingen lösning görs ett försök att konstruera en ny lösning utifrån allmänna rättsliga överväganden och slutligen efter friare skönsmässiga bedömningar som i första hand ska uttryckas generellt och i sista hand för den individuella konkreta situationen. Alla dessa metoder för att lösa en konfliktsituation bedöms sedan mot ändamålsskäl inom förmögenhetsrätten (se 3.3). Detta är alltså modellen som den framställts alltjämt sedan 1900-talets början. Problem med denna modell har successivt visat sig sedan rättsområdet växt och blivit allt svårare att överblicka, möjligheterna till analogier har minskat i och med bruket av en icke enhetlig terminologi och motstridiga ändamål. 7 Bengtsson, Särskilda s

15 2.4 Den obligationsrättsliga hybriden Fram till 1950-talet vilade civilrätten på en förhållandevis klar och genomtänkt grund. Kontraktsrätten utformning var begränsad till ett antal avtalskategorier, där ett mer övergripande perspektiv gav rättstillämparen ett tillförlitligt verktyg för att lösa kontraktsrättsliga frågor. Det var runt denna tid begreppsjurisprudensens kom att ses som något föråldrat och stelbent i ett rättssamhälle i förändring. Det var trots detta en tid då flertalet allmänna grundsatser kunde urskiljas och tillämpas vid oreglerade konfliktsituationer. Från 1960-talet och framåt skedde en förändring i tekniken att stifta lagar, reglerna skulle nu ta hänsyn till fler faktorer genom att exempelvis ta större hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det skedde även en nyansering och uppmjukning av de civilrättsliga huvudprinciperna. 8 Denna nya trend inom civilrätten gav även upphov till nya regler för nya avtal, och man isolerade då avtalstyperna i fler avtalskategorier, istället för att inom ramen för befintliga avtalskategorier inordna nya avtal. Utvecklingen följde detta spår och gynnades av flertalet andra faktorer som bland andra politiseringen av civilrättsliga frågor där massmedia och politiker fick en mer framträdande roll. Möjligheten för exempelvis lagberedningen att i lugn och ro kunna fokusera på en konsekvent reglering av ett större rättsområde, med grund i mer allmänna grundsatser minskade. Konsekvensen av det tryck som nu låg på de grupper som skulle utreda framtida lagstiftning innebar att utredningen ofta begränsades till en översyn av en viss lag med vissa bestämda mål. 9 Utvecklingen innebar att frågor med mindre betydelse ( modefrågor ) kunde tas upp av massmedia eller riksdag och sätta press på utredarna vilket kunde leda till att en stor del av den tid som lades i utredningsarbetet koncentrerades till frågor med mindre betydelse för helheten. Småfrågor kunde även tas ut och lösas utan att tid och resurser fanns till att utreda vilka konsekvenser detta kunde få för närliggande avtalstyper eller avtalskategorier. 8 Bengtsson, Civilrättens splittring s Bengtsson, Civilrättens splittring s

16 När problem uppdagades rörande ett nytt slags avtal som på kort tid börjat användas i omfattande utsträckning, var det lättare att snabbt stifta en ny lag som behandlade det särskilda avtalet varpå rättssystematisk hänsyn i form av systematik och en enhetlig begreppsapparat ofta fick ge vika. Det är av bland andra dessa anledningar civilrätten idag kommit att bli en slags hybrid, där en civilrätt formad av begreppsjurisprudens och en nyanserad och uppmjukad civilrätt korsats och ställer stora krav på den juridiska praktikern. Att söka besvara frågor om gällande rätt kräver en stor kunskap om det omfattande material som idag utgör svensk civilrätt både i form av lagregler och praxis. Allmänna principer och ändamålsresonemang har inte samma tyngd som när civilrätten utgjorde ett mer enhetligt rättsområde. Situationen som den ser ut idag får återverkningar på flertalet samhälleliga aspekter, däribland konsekvens i rättstillämpningen, massmedias tolkningar samt i förlängningen allmänhetens förtroende för en klar och förutsebar rättstillämpning. Ändamål som rättslikhet och funktionell konsistens blir lidande vid en oförutsebar rättstillämpning Lehrberg, Strutspolitik. 15

17 3 Förutsättningarna för en utveckling av svensk kontraktsrätt 3.1 Allmänt En utveckling av framställningen av svensk kontraktsrätt kan ske på flertalet sätt. Ett sätt är att låta den bredare allmänna delen styra utformningen och på så sätt inordna liknande avtalstyper inom en kategori. Utgångspunkten för detta avsnitt är att visa vad utvecklingen av en bredare allmän framställning av kontraktsrätten skulle kunna ha för inverkan på kontraktsrätten utifrån tre givna perspektiv. Det första avsnittet kommer att behandla vad en bredare allmän utformning av kontraktsrätten skulle kunna innebära för det övergripande perspektivet, det andra avsnittet kommer att behandla vad det skulle kunna innebära för de ändamål som ligger till grund för kontraktsrätten och det tredje avsnittet är tänkt att utgöra en diskussion om vad utvecklandet av en allmän utformning av kontraktsrätten skulle kunna innebära ur ett EU-perspektiv. 3.2 Med ett övergripande perspektiv i åtanke Allmänt Detta avsnitt är tänkt att jämföra vad kontraktsrätten enligt nuvarande ordning, samt en kontraktsrätt som utgår endast från en bredare allmän kontraktsrätt skulle kunna innebära för ett övergripande perspektiv. Ett övergripande perspektiv har många fördelar, speciellt när materialet kontraktsrätten vilar på ständigt växer. För juridikstudenten innebär ett övergripande perspektiv en bredare förståelse för samtliga avtalstyper, och nya avtal kan efter jämförelse med befintliga avtalstyper inordnas under en kategori. En splittring gör det omöjligt 16

18 för lärosätet att undervisa studenten i samtliga avtalstyper, och studenten introduceras såldes endast för de vanligaste eller viktigaste. 11 För den verksamma juristen innebär också ett övergripande perspektiv en bättre förståelse för helheten. En ordning där ett övergripande perspektiv är utgångspunkten innebär att juristen får en bredare kunskap om kontraktsrätten i vidsträckt mening, medan en splittring ger incitament till att bli en så kallad ämnesexpert, vilket innebär att det finns jurister med stor kunskap inom exempelvis en specifik avtalstyp. Vidare innebär ett övergripande perspektiv en bättre möjlighet att vidhålla en enhetlig terminologi inom kontraktsrätten. Ändamål bakom avtalstyperna blir synligare och skillnad i hänsyn förstås bättre när liknande avtalstyper behandlas gemensamt De lege lata Kontraktsrättens utformning kan idag som ovan nämnt närmast betecknas som en hybrid, där några utvecklade avtalskategorier lagt grunden för kontraktsrätten för att sedan kompletteras med ämnesspecifika kategorier som i en större utsträckning kommit att isoleras från den gemensamma utgångspunkten. 12 Dagens utformning av kontraktsrätten kan på detta sätt konstateras vara negativt ur ett övergripande perspektiv. För att kunna vidhålla en ordning enligt nuvarande, men med ett bibehållet övergripande perspektiv krävs att lagstiftaren vid utformningen av nya lagar tar del av närliggande lagstiftning och tidigare praxis och försöker överblicka rättsläget i stort innan nya principer fastslås och detta avser även mera långtgående återverkningar. 13 Tyvärr är detta som ovan konstaterat inte en möjlighet för institutioner som bereder nya lagar, då rättssystematisk hänsyn och undersökningar av mer principiella konsekvenser ofta får ge vika för andra hänsyn Rohde s 15 f. 12 Bengtsson, Civilrättens splittring s Bengtson, Civilrättens splittring s Bengtsson, Civilrättens splittring s

19 Ett tämligen modernt exempel på vad som händer när lagar stiftas utan ett övergripande perspektiv som utgångspunkt utgör reglerna om olovlig vinstutdelning i aktiebolagslagen (2005:551). I 17 kap 1 4 st används begreppet affärshändelse som definition på vad en olovlig förtäckt värdeöverföring är. Detta är ett i kontraktsrättsliga sammanhang okänt begrepp och hade med fördel kunnat bytas ut mot begreppet rättshandling som används genomgående inom kontraktsrätten. Vidare har lagstiftaren infört ett krav på att aktiebolagslagens regler ska vara exklusivt tillämpliga, istället för de sedvanliga ogiltighets- och overksamhetsreglernas genomslag. 15 Även detta är en onödig konstruktion som tillför nya begrepp där gamla hävdvunna begrepp sätts åt sidan. Nuvarande modell ter sig negativ ur ett övergripande perspektiv, vilket får negativa följder i utbildningen av nya jurister, samt begränsar kunskapsområdet för verksamma jurister. Allmänheten gynnas av att snabbt kunna finna en speciell kategori för det område man söker information om, varför särregleringar kan tyckas positivt ur det perspektivet. Nackdelen med att med svårighet kunna vidhålla en enhetlig terminologi måste dock väga tungt, speciellt i förhållande till att kunna göra analogier. Prejudikat får även en bredare tillämplighet vid en mer enhetlig terminologi De lege ferenda Då fördelarna med ett övergripande perspektiv bedömts vara många och nuvarande ordning bedömts otillräcklig för att framhäva ett sådant perspektiv, blir frågan vilken modell som bättre skulle göra det. Om kontraktsrätten skulle ha sin utgångspunkt i en bredare allmän utformning skulle det innebära en uppdelning av ett specifikt antal avtalskategorier baserat på huvudförpliktelser. Kontraktsrätten skulle på detta sätt kunna bedömas mer abstrakt på så sätt att varje avtalstyp inte behandlas för sig. Däremot skulle kunskap om de stora avtalskategorierna innebära ett verktyg för att förstå regleringen för samtliga avtal inom en viss kategori. Vidare skulle en allmän utformning av 15 Lehrberg, Strutspolitik. 18

20 kontraktsrätten (med ett mer övergripande perspektiv som konsekvens) göra det lättare att vidhålla en enhetlig terminologi då det snabbt skulle gå att jämföra begrepp inom kategorin, samt ta fram ändamålssynpunkter. Ett mer övergripande perspektiv skulle alltså bli utgångspunkten. Juriststudenten skulle på detta sätt kunna få en övergripande förståelse för kontraktsrätten genom att göra sig bekant med de olika avtalskategorierna. Den verksamma juristen skulle fortfarande kunna specialisera sig inom ett område men med en bibehållen helhetsförståelse för kontraktsrätten. 3.3 Med ändamål i åtanke Allmänt I detta avsnitt ska behandlas vad ändamål är för något samt vilken betydelse de kan få. Förmögenhetsrättsliga ändamål får betydelse vid flertalet omständigheter, de ska bland annat beaktas vid stiftandet av lag. 16 De materiella och formella ändamålen avser främst avtals- och kontraktsrätten i vidsträckt mening, medan de enskilda rättsreglernas ändamål får betydelse vid lösningen av konfliktsituationer i konkreta fall Materiella ändamål Viktiga övergripande materiella ändamål inom förmögenhetsrätten är att befrämja omsättningen samt att befrämja tryggheten, under dessa kan sedan inordnas mer specifika ändamål som exempelvis effektivitetsprincipen, tillitsprincipen och vederlagsprincipen, avseende trygghetsintresset, bland andra viljeprincipen, billighetsprincipen samt vinstprincipen. 17 Avseende de materiella ändamålen för avtals- och kontraktsrätten förväntas ingen direkt skillnad då systematiseringen i en allmän utformning av kontraktsrätten i jämförelse med en speciell utformning av kontraktsrätten främst 16 Lehrberg, Grundelement s Lehrberg, Grundelement s 58 ff. 19

21 utgör en skillnad i hur kontraktsrätten systematiseras och tar inte sikte på materiella ändringar av reglernas innehåll Formella ändamål Viktigare i detta hänseende är de formella ändamålen, som avser den formella rättssäkerheten när det kommer till förutsebarheten i rättstillämpningen. Det bör vara lätt för enskilda att tillgodogöra sig reglernas innehåll och vilka normer de har att rätta sig efter. Detta innebär att reglerna ska vara lättillgängliga och lättöverskådliga. När tvist uppstår bör lösningen framgå klart så parterna kan undvika process. Domstolen bör på motsvarande sätt ha klara direktiv att rätta sig efter. Andra formella värden av betydelse är praktikabilitetshänsyn och intresset av att undvika tvister. 18 Att jämföra hur väl de formella ändamålen uppfylls efter en omstrukturering till en allmän utformning av kontraktsrätten är svårt, då effekten av utformningen är svår att förutse i ett teoretiskt resonemang och är beroende av att flertalet omständigheter uppfylls. Dock kan vissa slutsatser dras, avseende förutsebarheten i rättstillämpningen kan en omstrukturering få både positiva och negativa konsekvenser. En systematisering som utgår från en bredare allmän kontraktsrätt kan tyckas abstrakt i sig och således verka oförutsebar för rättstolkare med mindre eller ingen kunskap inom området. Den juridiskt okunnige kan med nuvarande utformning förtroget vända sig till en isolerad kategori för en viss avtalstyp och finna svar på sina frågor. Problematiken aktualiseras inte förrän ett oreglerat område är för handen, där nya begrepp ska tydas och svar inte går att finna i praxis på grund av att lagstiftaren begagnat sig av en ny begreppsapparat för den aktuella lagen. Inte ens en juridisk kunnig kan i detta fall ge några säkra svar. Vinsten av en omstrukturering står att finna i att nya områden kan och ska inordnas under befintliga avtalskategorier, med en samstämmig begreppsapparat. Även om det kan tyckas svårare för en juridisk okunnig att navigera på området kontraktsrätt, skulle en mer förutsebar 18 Lehrberg, Grundelement s

22 rättstillämpning bli resultatet av en omstrukturering. Att med någorlunda säkerhet kunna inordna i princip alla avtal, gamla som nya, under en befintlig avtalskategori ger tillförlitlig vägledning och förutsebarhet. Att området kontraktsrätt skulle bli mer lättöverskådligt har diskuterats ovan och skulle med säkerhet bli resultatet av en omstrukturering. Domstolarna skulle ha en bättre utgångspunkt att arbeta utifrån och detta skulle på sikt innebära klarare direktiv för domstolen att rätta sig efter. 19 Efter en omstrukturering till en allmän utformning av kontraktsrätten skulle värden som praktikabilitetshänsyn öka. Efter en övergångsperiod, med en viss inlärningsperiod skulle omstruktureringen i vidsträckt mening innebära ett mer praktiskt verktyg än nuvarande ordning. För den juridiskt okunnige skulle förmodligen värdet av att undvika tvister påverkas positivt, åtminstone i fall där avtalstypen står oreglerad och där olika begrepp används för liknande avtalstyper. En ordning där utformningen kan tyckas abstrakt och juridisk konsultation kan behövas för att bättre förstå läget, bör vara bättre än att den juridiskt okunnige blir invaggad i en falsk trygghet i tron om att rättsläget är klart vid en motsägelsefull kontraktsrättslig reglering. För parter som anlitar juridisk konsultation skulle fler tvister undvikas efter en omstrukturering med en enhetlig terminologi, eftersom det då skulle finnas ett säkrare verktyg för att avgöra om en tvist är värd att fullfölja Rättsreglernas ändamål När rättstillämparen inom kontraktsrätten söker lösa en konfliktsituation, och någon regel inte finns till hands, söker man först och främst att genom analogi (se 2.3) lösa det konkreta fallet. När en analogi företas, bedöms lösningen mot ändamålsskäl inom avtals- och kontraktsrätten det är alltså ändamålsskälen som styr rättstillämpningen. För att utkristallisera ändamålen kan man använda sig av en teleologisk eller en eklektisk metod. Den teleologiska metoden utgår från att man tillämpar regeln 19 Självklart under förutsättning att utvecklingen gått så långt att en bredare allmän utformning utgör utgångspunkten för framställningen av lagar även på domstols-nivå. 21

23 i några klara fall, det vill säga regeln tillämpas inom sitt tilltänkta område. Dessa klara fall leder sedan till vissa effekter på samhället och det är alltså dessa effekter i samspel med övriga regler som utgör regelns ändamål. Den eklektiska metoden har friare bedömningsgrunder och baseras mer på lämplighet än att den nyttjar befintliga regler som utgångspunkt. 20 Användandet av en objektiv teleologisk metod ter sig lämpligast ur ett förutsebarhetsperspektiv, då tillämpningsområdet bestäms efter konkreta ändamål specificerade genom rättsregeln. Det är fortsättningsvis den teleologiska metoden som kommer användas som utgångspunkt för jämförelserna. En regels ändamål ska skiljas från dess syfte, syftet med en regel kan sökas i förarbetena och avser den funktion regeln är avsedd att fylla. En regels ändamål och syfte kan, men behöver inte sammanfalla. Det går även att söka fastställa en regels ändamål inom praxis genom att se hur domstolen dömt avseende den aktuella regeln, vilka fall som hamnar i domstol avgörs dock av slumpen och inte utifrån de klara fall regeln är tänkt att gälla för, varför en sådan metod med försiktighet används inom en objektiv teleologisk metod. 21 När ändamålen med regeln sedan är fastställda läggs de till grund för den konfliktsituation som är för handen. Avgörande för om regeln ska tillämpas är om tillämpningen skulle realisera motsvarande helhetsresultat som vid tillämpningen i de klara fallen det vill säga ett förverkligande av regelns ändamål. Denna del av framställningen är tänkt att visa hur väl dagens utformning av kontraktsrätten, med en till stor del icke samstämmig begreppsapparat, tar hänsyn till reglernas ändamål i jämförelse med en bredare allmän utformning av kontraktsrätten med en enhetlig begreppsapparat. 20 Lehrberg, Grundelement s Lehrberg, Grundelement s

24 3.3.5 De lege lata Dagens utformning av kontraktsrätten, som närmast är att beteckna som en speciell utformning av kontraktsrätten, behandlar avtalstyperna isolerat från varandra. Om lagstiftaren hade möjlighet att effektivt stifta lagar för alla avtal som kan tänkas bli föremål för tvist, skulle ändamålen som problem få en begränsad betydelse, något analogibehov skulle inte finnas. Denna ordning hade varit förmånligast ur ett ändamålsperspektiv, då regler skulle finnas för varje avtalstyp och ändamålen med reglerna skulle stå klart. Problemen med en icke enhetlig terminologi vid analogier skulle försvinna då inga analogier skulle behöva företas. Dock står det klart att en sådan omfattande reglering av kontraktsrättens område vore praktiskt omöjlig då nya avtal ständigt tillkommer och lagstiftaren omöjligt kan förutse näringslivets utveckling. Det är därför viktigt att sätta ändamålstänket i förhållande till denna konstruktion av dagens utformning av kontraktsrätten. Problematiken med ämnesisoleringen visar sig tydligast när nystiftade lagar, som behandlar en viss avtalstyp visar på skilda eller motstridiga bakomliggande ändamål. I takt med att rättsmaterialet växer blir splittringen allt mer tydlig och konsekvenserna likaså. Att förena äldre lagar med nya visar sig svårt när olika hänsyn gör sig gällande. Ett exempel på detta är när det blev särskilt viktigt att skilja på olika företagskategorier, småföretag och större företag visade sig inte ha samma skyddsintresse, varför en uppdelning med olika hänsyn som följd, blev motiverad. Vidare har successivt konsumenten eller privatpersonen fått ett starkare skydd i lagstiftningen. Detta har lett till särregleringar avseende exempelvis fastighetsköp och bostadshyra som innebär fler regler och sämre överskådlighet. Denna skiftning i skyddshänsyn avseende konsumenter kom att i större utsträckning gälla relationen, näringsidkare konsument, men fick inte samma genomslag avseende relationen, det allmänna konsument. Skadeståndsområdet har också genomlidit förändringar till följd av skilda 23

25 hänsyn, detta gäller framförallt vid uppdelningen i olika skadetyper där personskada skiljdes från övriga skadetyper. 22 Successivt har särskilda avtalstyper påkallat en speciell reglering eller en speciell rättstillämpningsmetod vilket har lett till inkonsekvens i lagstiftningen. Konsekvensen för näringslivet är att, om inte parterna detaljerat utformat ett kontrakt, stora oklarhetsproblem kan uppstå. Lagstiftaren har tagit den enkla vägen genom att behandla varje enskild lag för sig istället för att utröna hur en regel går in rättssystemet som helhet. Konsekvenserna för civilrätten i stort är att allmänna rättsgrundsatser och ändamålsskäl kan tappa i värde som just vägledning vid oreglerade avtalstyper. För de reglerade avtalstyperna blir förmodligen rättsläget mer klart. Medan det för de oreglerade avtalstyperna blir svårare att finna konsekventa grundsatser och ändamål att följa, analogibehov måste företas utifrån lagar stiftade utan funktionell konsistens eller om detta bedöms olämpligt, genom frikostiga lämplighetsöverväganden. Om utgångspunkten skulle vara en bredare allmän utformning av kontraktsrätten skulle skillnader och likheter visas på ett tidigt stadie i processen. Vidare innebär det ett problem att äldre särregleringar kan anknyta till rättsprinciper som inte längre bedöms ändamålsenliga. Betydande svårigheter kan mötas när rättstillämparen ska försöka utröna hur mycket vikt som ska fästas vid de ändamålsskäl som ligger bakom olika regler, då man ofta inte har någon större kunskap om den funktion särregleringen hade att fylla och hur den funktionen förhåller sig till nutiden. De ovan påtalade ändringarna kan i sig tyckas motiverade och det är inte där så att säga skon klämmer, utan det handlar om brist i rättsystematisk hänsyn som får återverkningar på civilrätten i helhet De lege ferenda Nästa fråga blir om utformningen enligt en bredare allmän kontraktsrätt bättre skulle kunna lösa problematiken med inkonsekventa och föråldrade ändamålsskäl. En ordning som utgick från ett antal avtalskategorier skulle 22 Bengtsson, Civilrättens splittring s

26 innebära en stor förändring och ställa höga krav på en konsekvent begreppsapparat och klara bakomliggande ändamål. Problematiken med nystiftade lagar med motstridiga bakomliggande ändamål för en näraliggande avtalstyp skulle minska eller försvinna helt eftersom nya avtal skulle inordnas under de befintliga avtalskategorierna och således begagna sig av liknande ändamålsskäl och terminologi. Eller så skulle skillnaderna i ändamålstänk tydligt märkas när försök gjordes att inordna det nya avtalet under en avtalskategori. Oavsett vilken av följderna som blev verklighet skulle en positiv utveckling bli konsekvensen. Allmänna rättsgrundsatser skulle återigen få ett större värde, då konflikter med nya lagar skulle minimeras. Särregleringar som anknyter till rättsprinciper som inte längre är ändamålsenliga skulle också minimeras. Faran för en oklar och motsägande civilrättslig reglering kan snart bli akut. 23 Varför en omstrukturering till en utformning enligt en bredare allmän kontraktsrätt med fokus på rättssystematisk hänsyn skulle kunna rädda upp läget. 3.4 Med Europeiska unionen i åtanke Allmänt Eventuella vinster av en omstrukturering av kontraktsrätten måste även sättas i relation till vilka ambitioner som på EU-nivå kan tänkas finnas avseende en samordning av kontraktsrätten. En omstrukturering från en utformning som kännetecknas av ämnesisolering, till en som utgår från ett bredare allmänt betraktelsesätt kan visa sig överflödig om det på EU-nivå bestäms att en ny rättsakt i form av exempelvis en förordning kan komma att ersätta den nationella lagstiftningen. Det blir därför viktigt att utröna vilka möjliga alternativ EUsamarbetet kan leda till och sätta en eventuell omstrukturering i relation till dessa. 23 Bengtsson, Civilrättens splittring s

27 3.4.2 Lösning av problem när de uppdagas Ett alternativ är att lösa problemen som de kommer, detta alternativ är nog det som ligger närmast verkligheten som den ser ut idag. Även denna lösning bedöms mindre trolig. Att på detta sätt vänta tills problem uppstår kan få konsekvenser i en rad olika hänseenden. Marknadens pragmatism och möjlighet att lösa problem ska dock inte underskattas. Konkurrens på området gör att många problem löses automatiskt genom påtryckningar från olika intresseorganisationer och liknande. Ekonomiska aktörer kan ofta identifiera eventuella problem med gränsöverskridande handel och lösa dessa. Medlemsstaterna strävar efter ekonomisk utveckling och därför finns ofta incitament för de berörda aktörerna att söka lösningar på de problem som kan uppdagas. Ett problem med att låta enskilda aktörer som medlemsstater eller företag styra utvecklingen av lösningar för gränsöverskridande handel är att ett mjukare regelverk kanske skulle bli resultatet, där mindre aktörer kan komma att behandlas orättvist. Ämnesisoleringen skulle på så sätt skapa en otrygghet, där speciellt mindre aktörer kan rädas gränsöverskridande samarbete på grund av osäkerhet avseende gällande rätt. 24 Mindre aktörer har ofta inte råd att processa, speciellt inte om utgången är att bedöma som ett lotteri. En lösning av denna sort kan tyckas bakåtsträvande, då de problem som tas upp ofta bara utgör en mindre del av de samordningsproblem som faktiskt finns. En framåtsträvande lagstiftning skulle innebära att det finns befintliga verktyg för att kunna lösa problem direkt de uppstår. Eller åtminstone att möjlighet finns att processa med en någorlunda överblick om vad utfallet skulle kunna bli. I relation till denna lösning skulle en omstrukturering av kontraktsrätten förmodligen ha en stor betydelse. Omstruktureringen skulle ge en bättre överblick och medföra en mer enhetlig terminologi inom nationell rätt och på så sätt bidra till en bättre överblick avseende möjliga utfall vid en eventuell process. Med detta lösningsalternativ, som inte innebär något omfattande arbete på EUnivå skulle omstruktureringen kunna leda till diskussion på EU-nivå och utgöra 24 Bryssel den KOM(2010) 348 slutlig s 2. 26

28 modell för andra medlemsstater. En lösning där problem löses när de uppstår, bör inte innebära att en eventuell omstrukturering ska bedömas överflödig Soft law gemensamma principer Ett annat lösningsalternativ vore att låta göra omfattande forskningsarbeten på kontraktsrättens område. Målet med dessa undersökningar skulle vara att söka finna gemensamma lösningar genom principer och riktlinjer som skulle tjäna som underlag vid såväl ingåendet av avtal som vid fullgörandet. De gemensamma principerna skulle även kunna fungera som en trygghet för domare och skiljedomare som behandlar fall med gränsöverskridande karaktär. 25 De riktlinjer och principer som arbetas fram skulle sedan som i ett led i harmoniseringen av medlemsstaternas lagstiftningar tjäna som vägledning när nationell lagstiftning omarbetas eller förnyas. På sikt skulle de gemensamma principerna och riktlinjerna kunna bli sedvanerätt på kontraktsrättens område och på så sätt erhålla ett högre rättskällevärde. 26 Denna lösning förutsätter dock att principerna brukas över en längre tid samt att betydelsen och tolkningen av dem står klar för alla parter. Enligt mitt tycke är detta en relativt tandlös reform som kräver enighet och tid för att bidra till en positiv utveckling på området. När antalet parter som på frivillig basis ska bruka principer enligt detta lösningsalternativ är så pass många, finns risk för att den slutgiltiga sedvanerätten på området blir betydligt mer abstrakt och försiktig än originaltanken. En omstrukturering i relation till detta lösningsalternativ kommer fortfarande innebära nationella vinster i form av en mer överblickbar och ändamålsenlig kontraktsrätt. Att på EU-nivå utarbeta gemensamma principer och riktlinjer bedöms inte inverka på kontraktsrättens utformning varför en omstrukturering i förhållande till detta lösningsalternativ bedöms positiv. 25 Bryssel den KOM(2001) 398 slutlig s Bryssel den KOM(2001) 398 slutlig s

29 3.4.4 Harmonisering av utfyllande rätt Detta är en lösning som innebär att regler för ingående av avtal och liknande fortfarande handhas på en nationell nivå, medan utfyllande rätt (kontraktsrätt i Sveriges fall) som är både frivillig och dispositiv samordnas av EU. Detta skulle innebära att medlemsstaterna fortfarande har kontroll över grunderna för avtalsoch kontraktsrätten och att man på EU-nivå endast har ambition att reglera det område som avser vad som händer när en avtalsrelation redan finns. Sannolikheten för att EU skulle välja denna lösning, åtminstone som ett led i en mer ingående harmonisering bedöms som trolig. På detta sätt skulle medlemsstaterna kunna närma sig varandras lagstiftningar med bibehållen kontroll över grunderna för ingående av avtal och liknande. Lösningen gör inte anspråk på att leda till en helt korrekt fungerande inre marknad men den skulle innebära ett steg i den riktningen. Med denna lösning skulle en omstrukturering av svensk kontraktsrätt kunna tjäna som modell för hur EU:s lösning skulle kunna se ut, varför en omstrukturering skulle kunna bidra med mycket. Nyttan i en omstrukturering skulle dock kunna begränsas helt om EU valde ett annat sätt för att strukturera den utfyllande rätten Förbättra kvaliteten på nationell lagstiftning Detta lösningsalternativ går ut på att medlemsstaterna inom ramen för nationell lagstiftning söker förbättra kvaliteten på kontraktsrättens område. Detta kan ske på flertalet sätt men handlar främst om konsolidering och kodifiering av gällande rätt. Även med ett fokus på uppställning och terminologi, och hur den kan göras mer konsekvent. Det handlar om att genomgående fokusera på att förtydliga och förenkla innehållet i befintlig nationell lagstiftning. En förbättring av kvaliteten på nationell lagstiftning kan innebära stora fördelar vid gränsöverskridande handel på så sätt att aktörer kan handla med en ökad trygghet. I Sveriges fall, där stora delar av kontraktsrätten står oreglerad och där en stor del står att finna i praxis skulle en ökad överskådlighet bidra till 28

30 att eventuella olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftning lättare skulle kunna upptäckas. Denna lösning i förhållande till en omstrukturering av kontraktsrätten bedöms kunna innebära stora framgångar. En omstrukturering enligt denna framställnings förslag skulle innebära större överskådlighet genom en konsekvent metod för uppställning av avtalstyper med en enhetlig begreppsapparat. Skulle EU välja att gå denna väg skulle detta även kunna utgöra ett led till ett fördjupat samarbete. Denna förbättring skulle då som första steg göra det lättare att uppmärksamma problemområden och olikheter mellan medlemsstaternas lagstiftningar. Sannolikheten att EU skulle välja detta lösningsalternativ är osäker speciellt med tanke på dess abstrakta formulering. Uppföljningsarbetet skulle försvåras avsevärt av att olika medlemsstater kan ha vitt skilda syn på vad en förbättring av nationell rätt innebär. Alternativet skulle dock förmodligen mottas väl av medlemsstaterna då en betydande frihet att utforma den nationella rätten lämnas hos medlemsstaten. Att påbörja en nationell omstrukturering av kontraktsrätten skulle i detta hänseende innebära att Sverige skulle ha ett betydande försprång och skulle således kunna vara med i diskussioner och påverka vilka riktlinjer förbättringen avseende alla medlemsstater skulle ha Samexistens ett skyddsnät Detta alternativ innebär att aktörerna kan ingå avtal och liknande under avtalsfrihet och att de EU-specifika reglerna endast aktualiseras när parterna inte avtalat i en viss fråga en form av skyddsnät. Detta innebär att nationell lagstiftning gäller i den mån den behandlar den uppkomna frågan. En liknande lösning finns beträffande CISG 27 och kan tyckas vara en trolig väg att gå. Däremot innebär denna lösning ingen förbättring avseende eventuella handelshinder i de nationella lagstiftningarna. Även om en fråga löses genom nationell lagstiftning eller genom bestämmelser i avtalet ger det ingen garanti till att gränsöverskridande transaktioner inte verkar diskriminerande mot en annan 27 Se artikel 6 CISG (United Nations Convention on Contracts för the International Sale of Goods). 29