Stockholms universitet Juridiska institutionen. Positiv särbehandling - en alternativ lagtext?

Transkript

1 Stockholms universitet Juridiska institutionen Positiv särbehandling - en alternativ lagtext? Av Camilla Kjelldén Examensarbete 20 poäng i civilrätt Höstterminen 2007

2 Innehållsförteckning 1 INLEDNING Bakgrund Uppsatsens syfte Avgränsningar Disposition Sammanfattning och slutsats POSITIV SÄRBEHANDLING OCH DISKRIMINERING Direkt diskriminering Indirekt diskriminering Begreppet positiv särbehandling SVENSK LAGSTIFTNING AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING Regeringsformen Jämställdhetslagen Högskoleförordningen Thamförordningen En sammanhållen diskrimineringslagstiftning SVENSK RÄTTSPRAXIS AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING POSITIV SÄRBEHANDLING I EG-RÄTTEN EG-rättsliga dokument EG-fördraget Likabehandlingsdirektivet Rekommendation om främjande av positiv särbehandling av kvinnor EG-domstolens praxis beträffande positiv särbehandling Kommissionen mot Frankrike Kalanke Marschall Badeck Abrahamsson Schnorbus Lommers Sammanfattning av EG-domstolens praxis EN ANALYS AV JÄMSTÄLLDHETSLAGEN En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-fördraget samt likabehandlingsdirektivet

3 6.2 En jämförelse mellan jämställdhetslagen och EG-domstolens praxis Automatiskt och ovillkorligt företräde Objektiv bedömning av alla meriter Icke-traditionella meriter Skillnader i meriter Klara kriterier Proportionalitet Sammanfattning BEHOVET AV EN TYDLIG LAGTEXT SLUTSATS EN ALTERNATIV LAGTEXT KÄLLFÖRTECKNING

4 1 INLEDNING 1.1 Bakgrund Positiv särbehandling på grund av kön har funnits i jämställdhetslagen i drygt två decennier. Trots detta är positiv särbehandling en omstridd metod för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män. Efter Sveriges inträde i den Europeiska unionen den 1 januari 2005 är Sverige bunden av EG-rätten. 1 Detta innebär att utrymmet för positiv särbehandling inte längre är en fråga som Sverige förfogar över nationellt. De begränsningar i möjligheten att tillåta positiv särbehandling som följer av EG-rätten styr hur svenska lagregler om positiv särbehandling kan utformas och tillämpas, eftersom EG-rätten har företräde framför nationell rätt Uppsatsens syfte Syftet med denna uppsats är att granska regeln om positiv särbehandling i 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen (1991:433) (nedan kallad jämställdhetslagen). Jag kommer att undersöka om denna bestämmelse på ett tydligt sätt uttrycker vad som är tillåten positiv särbehandling enligt EG-rätten. Om jag finner att 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen behöver förtydligas, kommer jag att presentera en alternativ lagtext. 1.3 Avgränsningar Eftersom uppsatsen handlar om jämställdhetslagen begränsar jag min undersökning till positiv särbehandling p.g.a. kön i arbetslivet. Positiv särbehandling inom andra områden kommer att beröras om det har betydelse för analysen av 17 2 st. 2 p jämställdhetslagen. 1.4 Disposition Uppsatsens disposition är följande: * En beskrivning av begreppen direkt diskriminering, indirekt diskriminering och positiv särbehandling. * En genomgång av positiv särbehandling p.g.a. kön i svensk rätt. * En genomgång av positiv särbehandling p.g.a. kön i EG-rätten. 1 Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen. 2 Angående detta stycke se SOU 2006:22 s. 631 och s. 660, samt Numhauser-Henning s

5 * En analys av jämställdhetslagen i förhållande till EG-rätten. * En diskussion om behovet av en tydlig lagtext, och hur eventuella otydligheter i 17 2 st. 2 p jämställdhetslagen kan avhjälpas. * Ett förslag till en alternativ lagtext. 1.5 Sammanfattning och slutsats Diskriminering på grund av kön kan vara direkt eller indirekt. Direkt diskriminering på grund av kön är när en person behandlas mindre förmånligt än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation och detta har samband med kön. Indirekt diskriminering på grund av kön föreligger om en person missgynnas genom tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt, men i praktiken missgynnar personer av ett visst kön, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Såväl EG-rätten som svensk rätt innehåller förbud mot dessa båda typer av könsdiskriminering. Positiv särbehandling kan sägas utgöra ett tillåtet undantag till förbudet mot könsdiskriminering eller annorlunda uttryckt, ett tillåtet undantag från likabehandlingsprincipen. Varken EG-rätten eller svensk rätt innehåller någon exakt eller uttrycklig definition av begreppet positiv särbehandling. Det som brukar hänföras till positiv särbehandling är situationer som normalt skulle bedömas utgöra könsdiskriminering men som är tillåtna då åtgärderna vidtas i jämställdhetssyfte. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet 3 och artikel EG-fördraget är de bestämmelser i EG-rätten som tillåter EU:s medlemsländer att lagstifta om positiv särbehandling på nationell nivå. Tillsammans med 2 kap 16 RF utgör dessa bestämmelser förutsättningen för att jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 2 st. 2 p., ska vara tillåten. Lagregeln om positiv särbehandling på grund av kön har aldrig direkt prövats av Arbetsdomstolen. EG-domstolen har dock prövat det tillåtna utrymmet för positiv särbehandling i ett flertal fall. EG-domstolens praxis om vad som utgör tillåten positiv 3 Likabehandlingsdirektivet upphör att gälla från och med den 15 augusti Likabehandlingsdirektivet ersätts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Detta direktiv ska vara införlivat i de nationella rättsordningarna senast den 15 augusti Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet flyttas oförändrad i sak över till avdelning I artikel 3 i direktiv 2006/54/EG. Jag kommer dock fortsättningsvis att referera till likabehandlingsdirektivet. 4

6 särbehandling på grund av kön kan sammanfattas i sju kriterier. För det första ska artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet (numera artikel 2.8 och artikel EG-fördraget) tolkas restriktivt, eftersom regeln utgör ett undantag till en i direktivet fastställd rättighet för enskilda, för det andra får könet inte ge ett automatiskt och ovillkorligt företräde, för det tredje måste det göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden, för det fjärde får även icke-traditionella meriter beaktas, för det femte får skillnaden i meriter inte vara alltför stor, för det sjätte ska bedömningen av meriter göras utifrån klara kriterier och slutligen måste särbehandlingen stå i proportion till ändamålet. Det finns inget krav i jämställdhetslagen att arbetsgivarna ska tillämpa positiv särbehandling. Detta är en möjlighet, inte en skyldighet st. 2 p. jämställdhetslagen ger alltså inte det ena könet automatiskt och ovillkorligt företräde. Jämställdhetslagens lydelse hindrar inte att arbetsgivarna gör en objektiv bedömning där samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden beaktas. Det finns dock inte något i 17 2 st. 2 p. lydelse som upplyser arbetsgivarna om att de måste göra en sådan bedömning. Jämställdhetslagen hindrar inte att icke-traditionella meriter beaktas. Enligt förarbetena till ÄJL var det endast fråga om positiv särbehandling när en sämre kvalificerad sökande av underrepresenterat kön gavs företräde framför en bättre kvalificerad sökande. Enligt EG-domstolens praxis är det dock fråga om positiv särbehandling vid lika såväl som olika meriter. Skillnaden i merithänseende mellan två sökande får inte vara för stor st. 2 p., säger ingenting om hur skillnader i meriter mellan de sökande ska hanteras. För att positiv särbehandling ska vara tillåtet krävs att det är fråga om en systematisk verksamhet och inte något som används vid enstaka tillfällen. Detta anses garantera att meritbedömningen sker utifrån klara, på förhand bestämda kriterier. Varken jämställdhetslagen eller dess förarbeten ger uttryck för att proportionalitetsprincipen måste beaktas vid tillämpningen av positiv särbehandling på grund av kön. Slutsatsen är att jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 2 st. 2 p., inte strider mot EG-rätten. Bestämmelsen uttrycker dock inte tydligt vad som är tillåten positiv särbehandling enligt EG-rätten. Om inte 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen förtydligas är risken att bestämmelsen tillämpas på ett otillåtet sätt, eller att den inte tillämpas alls. Jag föreslår därför att 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ändras till följande lydelse: 5

7 Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön). Positiv särbehandling på grund av kön får tillämpas då två eller flera personer har lika eller i det närmaste jämbördiga meriter. Arbetsgivaren måste göra en objektiv bedömning av samtliga arbetssökande eller arbetstagares alla meriter och personliga förhållanden. Särbehandlingen måste stå i proportion till det eftersträvade målet. 6

8 2 POSITIV SÄRBEHANDLING OCH DISKRIMINERING 2.1 Direkt diskriminering Begreppet direkt diskriminering på grund av kön finns definierat i både EG-rätten och svensk lagstiftning. I art 2.2 i 2002 års likabehandlingsdirektiv 4 definieras direkt diskriminering på grund av kön som när en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. I jämställdhetslagen finns ingen uttrycklig definition av direkt diskriminering på grund av kön, 5 utan definitionen är en del i förbudet mot direkt diskriminering på grund av kön som anges i 15 jämställdhetslagen jämställdhetslagen lyder: En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön. En uttrycklig definition av direkt diskriminering finns dock i 3 1 p. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, där direkt diskriminering definieras som att en enskild person missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. 7 Begreppet direkt diskriminering i svensk lagstiftning är uppbyggt kring tre uttryck; missgynnande, jämförelse och orsakssamband. 8 En behandling är missgynnande om den medför en skada eller en nackdel för den enskilde. Det avgörande är att en negativ effekt faktiskt inträder, inte vilken orsak som ligger bakom missgynnandet. En missgynnande behandling kan bestå av aktivt handlande eller underlåtenhet att handla. Om någon har missgynnats avgörs genom en jämförelse mellan hur den som anser sig ha blivit diskriminerad har behandlats, och hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. I första hand görs jämförelsen med någon annan faktiskt existerande person som befinner sig i en jämförbar eller likartad situation, t.ex. en annan arbetssökande. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk person. 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. 5 Lerwall s SOU 2004:55 s. 100 och SOU 2006:22 s Utöver ovanstående definitioner av direkt diskriminering på grund av kön, se också 7 1 st. lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (nedan kallad likabehandlingslagen). 8 Angående dessa uttryck se SOU 2004:55 s. 103f. och SOU 2006:22 s. 350ff. 7

9 Slutligen måste det finnas ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, t.ex. kön, för att det ska vara frågan om direkt diskriminering. Det krävs inte att avsikten är att diskriminera, utan det är vilken effekt som uppstår av handlandet som är avgörande. Det är tillräckligt att en persons kön är en av flera orsaker till handlandet. Personens kön behöver inte vara det avgörande skälet för beslutet. Det behöver inte heller vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden för att orsakssambandet ska föreligga, utan det räcker att missgynnandet har samband med diskrimineringsgrunden. 2.2 Indirekt diskriminering Begreppet indirekt diskriminering på grund av kön finns definierat i både EG-rätten och svensk lagstiftning. I art 2.2 i 2002 års likabehandlingsdirektiv 9 definieras indirekt diskriminering på grund av kön som när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Jämställdhetslagen innehåller inte heller någon uttrycklig definition av indirekt diskriminering på grund av kön, utan även här är definitionen en del i förbudet mot indirekt diskriminering på grund av kön. 10 Förbudet finns i 16 jämställdhetslagen. Där stadgas att [e]n arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. En uttrycklig definition av indirekt diskriminering återfinns i 3 2 p. lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Där definieras indirekt diskriminering som att en enskild person missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst kön, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller visst funktionshinder, såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten 9 Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/73/EG av den 23 september 2002 om ändring av rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor. 10 SOU 2004:55 s. 108 och SOU 2006:22 s

10 kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. 11 I den svenska diskrimineringslagstiftningen är begreppet indirekt diskriminering uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse, orsakssamband och intresseavvägning. 12 Missgynnande vid indirekt diskriminering har samma betydelse som vid direkt diskriminering, d.v.s. faktisk liden skada eller nackdel. Om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt till synes verkar neutralt, men i praktiken särskilt missgynnar personer som tillhör en grupp som lagstiftningen skyddar utgör detta ett missgynnande. För att avgöra om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt i praktiken missgynnar personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras. Jämförelsen görs mellan den grupp som påstås missgynnas och någon annan grupp. Det avgörande i jämförelsen är hur stor andel som kan, eller inte kan uppfylla kraven i respektive grupp. Vid indirekt diskriminering är det inte tillåtet med hypotetiska jämförelsepersoner. Jämförelsen måste ske mellan två faktiska grupper. Precis som vid direkt diskriminering måste det föreligga ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, t.ex. kön. Orsakssambandet behöver dock endast vara indirekt. En bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt kan vara tillåtet trots att dess tillämpning missgynnar en viss grupp. Detta avgörs genom en intresseavvägning. Två krav måste vara uppfyllda för att en åtgärd ska vara tillåten och inte utgöra otillåten indirekt diskriminering. Först måste syftet med åtgärden vara objektivt godtagbar. För det andra måste åtgärden vara lämplig och nödvändig. Det innebär att om det finns andra, icke diskriminerande, sätt att uppnå syftet, utgör missgynnandet indirekt diskriminering. 2.3 Begreppet positiv särbehandling I EG-rätten finns ingen uttrycklig definition av begreppet positiv särbehandling. 13 Det finns dock en definition av begreppet positiv särbehandling i EU:s jämställdhetsordlista. I den svenska versionen av ordlistan, som ges ut av Europeiska kommissionen, definieras positiv särbehandling som att en fördel ges till det underrepresenterade könet vid rekrytering och anställning vid lika meriter Utöver ovanstående definitioner av indirekt diskriminering på grund av kön, se också 8 likabehandlingslagen. 12 Angående dessa uttryck se SOU 2004:55 s. 111f. och SOU 2006:22 s. 363ff. 13 Lerwall s Europeiska kommissionen, 100 jämställdhetsord: en ordlista om jämställdhet mellan kvinnor och män, Luxemburg: Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer, 1998, uppslagsord positiv särbehandling. 9

11 I svensk rätt finns inte heller någon exakt definition av begreppet positiv särbehandling. 15 Det finns inte ens någon definition i praktiken som alla är överens om. 16 Det som brukar hänföras till positiv särbehandling är de situationer som normalt skulle bedömas utgöra könsdiskriminering men som är tillåtna då åtgärderna vidtas i jämställdhetssyfte. 17 Begreppet positiv särbehandling används uttryckligen i 4 kap. 16 högskoleförordningen (1993:100) (nedan kallad högskoleförordningen) men inte i jämställdhetslagen. I 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen benämns positiv särbehandling som strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. I förarbetena till lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet (nedan kallad ÄJL) diskuterades vad som skulle utgöra positiv särbehandling. En fråga som diskuterades var om arbetsgivarna skulle ha en skyldighet att förbigå en bättre kvalificerad arbetssökande eller arbetstagare till förmån för en mindre kvalificerad, för att snabbt bryta uppdelningen mellan män och kvinnor på arbetsplats. 18 Denna skyldighet fördes dock aldrig in i lagen med motivering att en sådan skyldighet skulle vara svår att förena med den hos de flesta härskande uppfattningen om vad som bör vara diskrimineringsförbudets funktion och vad som är rättvist enskilda arbetssökande och arbetstagare emellan. 19 Istället för en skyldighet, blev positiv särbehandling en möjlighet i ÄJL. I förarbetena till ÄJL definierades positiv särbehandling som åtgärder där hänsyn togs till den sökandes kön och arbetsgivaren gav företräde till en sämre kvalificerad sökande framför en bättre, i syfte att främja jämställdheten. 20 Om de arbetssökande hade likvärdiga kvalifikationer och förtur gavs till sökande av det underrepresenterade könet ansågs detta inte utgöra positiv särbehandling enligt ÄJL. 21 EGdomstolen delar dock inte detta synsätt. 22 Begreppet positiv särbehandling kan sägas bestå av sex delar. För det första utgör positiv särbehandling ett undantag från likabehandlingsprincipen. Detta framgår redan i art EG-fördraget där det anges att principen om likabehandling inte får hindra Detta framgår också av att 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen är utformad som ett undantag till förbudet mot direkt diskriminering. För det andra innebär begreppet positiv särbehandling ett grupptänkande och ett kompensationstänkande. Den eller de grupper som är eftersatta eller under- 15 Lerwall s. 339 och SOU 2006:22 s SOU 2006:22 s Lerwall s Prop. 1978/79:175 s Prop. 1978/79:175 s. 82f. 20 Prop. 1978/79:175 s. 122f. 21 Prop. 1978/79:175 s Se nedan avsnitt SOU 2004:55 s. 196f. och SOU 2006:22 s

12 representerade när det gäller lika möjligheter, ges fördelar, företräde eller förmåner. 24 För det tredje är syftet med positiv särbehandling att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken. Detta sammanfaller inte alltid med formell jämställdhet. 25 För det fjärde ska undantagsregeln om positiv särbehandling endast vara tillåten så länge den behövs, d.v.s. till jämställdhet har uppnåtts. Därefter ska undantagsregeln upphävas. 26 För det femte är det frågan om positiv särbehandling då två arbetssökande har såväl lika meriter som skillnader i meriter. 27 Detta har EG-domstolen fastslagit. 28 Uttalandena i förarbetena till ÄJL där det sägs att positiv särbehandling endast föreligger om två arbetssökande har olika kvalifikationer och förtur ges till det underrepresenterade könet, är alltså inte längre gällande för jämställdhetslagen. 29 Slutligen är positiv särbehandling en möjlighet, inte en skyldighet. Att tillämpa eller godta positiv särbehandling är inte obligatoriskt, varken för ett land som ratificerat en konvention etc., eller för enskilda som t.ex. arbetsgivare. 30 Positiv särbehandling blandas ofta ihop med kvotering. 31 Kvotering betyder att man fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t.ex. ett kön (eller från en viss region, intressegrupp e.d.) skall finnas representerad i t.ex. riksdagen, en styrelse eller på en viss typ av tjänst. Personer ur olika grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan endast inbördes inom gruppen. 32 Kvotering kan ses som en specialform av positiv särbehandling. 33 Kvotering är dock inte tillåten enligt EG-rätten, eftersom EG-rätten inte tillåter att kön är automatiskt avgörande t.ex. vid anställningar SOU 2004:55 s. 197 och SOU 2006:22 s SOU 2004:55 s. 197f. och SOU 2006:22 s. 625f. 26 SOU 2004:55 s. 198 och SOU 2006:22 s. 626 och s SOU 2006:22 s Se nedan avsnitt Lerwall s Prop 1978/79:175 s. 82f. och SOU 2006:22 s SOU 2004:55 s SOU 1990:41 s SOU 2006:22 s. 629 och Lerwall s. 334 och s SOU 2006:22 s

13 3 SVENSK LAGSTIFTNING AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING 3.1 Regeringsformen I 2 kap 16 regeringsformen (RF) stadgas att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om inte föreskriften utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Bestämmelsen består således av två delar. Utgångspunkten är att alla regler som särbehandlar könen skall vara förbjudna, men i andra satsen görs ett undantag för regler som utgör ett led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor. 2 kap 16 RF utgör förutsättningen för att regeln om positiv särbehandling i 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ska vara tillåten. I förarbetena till regeringsformen slås det fast att grundlagen i princip måste förbjuda all särbehandling av könen. Det konstateras dock att det finns ett behov av att i vissa speciella situationer kunna besluta om sådana regler som särbehandlar könen. Främst tänker man på motdiskriminering som används för att kunna påskynda utvecklingen mot ökad jämställdhet mellan könen. Slutsatsen i förarbetena är därför att en grundlagsregel mot könsdiskriminering måste göra undantag för sådan särbehandling som syftar till att på längre sikt främja jämställdhet mellan könen Jämställdhetslagen I ÄJL fanns bestämmelsen om positiv särbehandling i 3 2 st. I 3 1 st. stadgades att [m]issgynnande på grund av kön föreligger när en arbetsgivare vid anställning eller befordran eller vid utbildning för befordran utser någon framför en annan av motsatt kön, fastän den som förbigås har bättre sakliga förutsättningar för arbetet eller utbildningen. Detta gällde dock inte om arbetsgivaren kunde visa att beslutet var ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, enligt 3 2 st. ÄJL. 3 ÄJL var således uppbyggt som en presumtionsregel där könsdiskriminering förutsattes föreligga så snart förutsättningarna i 3 1 st. var uppfyllda. Det var sedan upp till arbetsgivaren att bryta presumtionen. Förutom att åberopa positiv särbehandling kunde arbetsgivaren också exculpera sig genom att visa att beslutet inte beror på någons kön eller att beslutet är berättigat av hänsyn till ett ideellt eller annat särskilt intresse, som inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet, enligt 3 2 st. ÄJL. 35 Angående detta stycke se prop. 1975/76:209 s

14 I jämställdhetslagen har bestämmelsen om positiv särbehandling flyttats mellan olika paragrafer vartefter jämställdhetslagen har ändrats. I den senaste ändringen flyttades bestämmelsen om positiv särbehandling i jämställdhetslagen från 15 2 st. till 17 2 st. 2 p. 36 Någon ändring i sak är dock inte avsedd, utan bestämmelsen om positiv särbehandling i 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen har samma innebörd som den hade i 3 ÄJL st. 2 p. jämställdhetslagen lyder: Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. För att en arbetsgivare ska kunna använda sig av positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen krävs det att det är fråga om en systematisk verksamhet i syfte att främja jämställdheten i stort. Detta har markerats i lagtexten genom att det krävs att det är fråga om ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. En arbetsgivare som vill åberopa positiv särbehandling, måste således kunna visa att de åtgärder som vidtas ingår i ett planmässigt främjande av jämställdheten. Det bästa sättet för en arbetsgivare att visa detta, är att hänvisa till regler eller riktlinjer som arbetsgivaren fastställt tillsammans med arbetsgivarens fackliga motparter Högskoleförordningen Positiv särbehandling vid anställning är tillåten även enligt högskoleförordningen. I 4 kap st. högskoleförordningen stadgas att en högskola får besluta att tillämpa positiv särbehandling vid en viss anställning eller ett visst slag av anställning som ett led i strävandena att främja jämställdhet i arbetet. I paragrafens andra stycke anges att en person av underrepresenterat kön får utses före en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, om personen av det underrepresenterade könet har tillräckliga kvalifikationer av sådant slag son anges i 15 första och tredje styckena. Exempel på sådana kvalifikationer enligt 4 kap st. och 3 st. högskoleförordningen är administrativ skicklighet, skicklighet att utveckla och leda verksamhet och personal samt vetenskaplig skicklighet. Slutligen sägs i tredje stycket 16 att 36 Prop. 2004/05:147 s. 105 och s Prop. 1990/91:113 s. 107 och prop. 2004/05:147 s. 105 och s Angående detta stycke se prop. 1978/79:175 s. 84 och s

15 positiv särbehandling inte får tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet. Det bör påpekas att 4 kap. 16 högskoleförordningen, liksom 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen, är fakultativ Thamförordningen Förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte (nedan kallad Thamförordningen) trädde i kraft den 1 juli Förordningen var tidsbegränsad och gällde de anställningar som professorer och forskarassistenter som skulle tillsättas för särskilt anvisade medel under budgetåret 1995/96, 1 Thamförordningen. Thamförordningens 3 ersatte 4 kap. 16 högskoleförordningen vid anställning, enligt 3 1 st. Thamförordningen. 3 3 st. Thamförordningen om kravet på saklighet vid anställningen motsvarade 4 kap st. högskoleförordningen. 3 2 st. Thamförordningen hade följande lydelse: En sökande av underrepresenterat kön med tillräckliga sådana kvalifikationer som avses i 4 kap. 15 första och tredje styckena högskoleförordningen skall utses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts (positiv särbehandling), om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses. Skillnaden mellan Thamförordningens regel om positiv särbehandling och 4 kap. 16 högskoleförordningen, är alltså att Thamförordningens regel var tvingande. Thamförordningen upphävdes den 1 juni En sammanhållen diskrimineringslagstiftning Den svenska diskrimineringslagstiftningen har kritiserats för att vara splittrad och svåröverskådlig. 41 År 2002 tillsatte därför regeringen en kommitté vars uppdrag bestod i att utreda huruvida en gemensam lagstiftning mot diskriminering, som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden, skulle vara lämplig. I kommitténs uppdrag 39 Lerwall s Förordningen (2005:175) om upphävande av förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte. 41 SOU 2006:22 s

16 ingick också att utreda möjligheten av en samordning eller sammanslagning av några eller samtliga av följande myndigheter; Jämställdhetsombudsmannen (nedan kallad JämO), Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. 42 Den 24 februari 2006 presenterade diskrimineringskommittén sitt slutbetänkande, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning. 43 Diskrimineringskommittén kom fram till att fördelarna med en sammanslagen diskrimineringslagstiftning vida översteg nackdelarna 44 och resultatet blev Förslag till lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. 45 Lagförslaget består av fyra kapitel; 1 kap. innehåller inledande bestämmelser, 2 kap. innehåller regler gällande arbetslivet, 3 kap. innehåller regler om utbildning och andra samhällsområden och 4 kap. innehåller regler om tillsyn. Lagens ändamål är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder, 1 kap. 1 lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. I 1 kap. 3 finns uttryckliga definitioner av direkt och indirekt diskriminering. Förbudet mot diskriminering i arbetslivet återfinns i 2 kap Innebörden av förbudet mot diskriminering är i huvudsak detsamma som i jämställdhetslagen. 47 Bestämmelsen som tillåter positiv särbehandling på grund av kön finns i 2 kap p. och lyder: Förbudet i 17 gäller inte om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön). 42 SOU 2006:22 s. 123 och s. 213f. 43 SOU 2006: SOU 2006:22 s. 220f. 45 Lagen föreslås ersätta jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 46 Definitionerna av direkt respektive indirekt diskriminering på grund av kön är alltså separerade från förbudet mot diskriminering på grund av kön, till skillnad från jämställdhetslagen där definitionerna ingår i förbuden. 47 SOU 2006:22 s

17 Bestämmelsen motsvarar i huvudsak bestämmelsen om positiv särbehandling på grund av kön i jämställdhetslagen. De förslag till ändringar av 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen som jag presenterar nedan, gäller därför även för 2 kap p. om lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering träder i kraft. Tillsyn över lagen ska utövas av Ombudsmannen mot diskriminering, 4 kap. 1 lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Ombudsmannen mot diskriminering är en sammanslagning av JämO, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Handikappombudsmannen och Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning. 48 Lag (2008:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering föreslås träda i kraft den 1 januari 2008, och då upphör jämställdhetslagen att gälla. 49 Enligt senaste uppgift förväntas en lagrådsremiss under våren SOU 2006:22 s SOU 2006:22 s

18 4 SVENSK RÄTTSPRAXIS AVSEENDE POSITIV SÄRBEHANDLING Det finns inga rättsfall som direkt handlar om lagregeln om positiv särbehandling på grund av kön. Detta gäller såväl 3 2 st. ÄJL som 17 2 st. 2 p. jämställdhetslagen. Det finns emellertid några äldre rättsfall om förbudet mot könsdiskriminering som berör frågan om positiv särbehandling på grund av kön. Samtliga av dessa fall gäller ÄJL. I AD 1981 nr 171 gällde tvisten i målet frågan om en kommun gjort sig skyldig till könsdiskriminering genom att tillsätta en vikariatstjänst som assistent till konsumentsekreteraren med en man istället för en kvinna. Arbetsdomstolen (nedan kallad AD) konstaterade att det förelåg en betydande skillnad i meriter till kvinnans fördel och att det därmed förelåg en presumtion för könsdiskriminering. Kommunen hävdade till stöd för att könsdiskriminering inte förelåg att kommunen driver ett aktivt jämställdhetsarbete och att det strider mot kommunens allmänna inställning till jämställdhetsfrågor att agera könsdiskriminerande i samband med tjänstetillsättningar. Enligt Arbetsdomstolens mening var det jämställdhetsarbete som bedrevs av kommunen inte så aktivt och verksamt att kommunen med framgång kunde åberopa detta för att häva presumtionen om könsdiskriminering. AD 1982 nr 102 gällde frågan om ett landsting gjort sig skyldig till könsdiskriminering i samband med tillsättningen av en tjänst som förste utbildningsledare. Frågan var också om det skett misstag vid meritvärderingen. Landstinget menade att den man som erhöll tjänsten hade bättre sakliga förutsättningar för tjänsten än den kvinna som var kärande i målet. Landstinget framhöll också att man bedrev ett aktivt jämställdhetsarbete och hade utsett en särskild handläggare av jämställdhetsfrågor, samt att man hade haft kurser om vilka åtgärder som kan genomföras för att öka jämställdheten mellan män och kvinnor. AD konstaterade att landstingets bedömning av de båda sökandes meriter var felaktig, och att kvinnan hade bättre meriter för tjänsten som förste utbildningsledare. Landstinget hade dock inte något könsdiskriminerande syfte, enligt AD, och därför var det inte fråga om missgynnande på grund av kön. AD grundade detta på att flertalet av de sökande som kallats till anställningsintervjuer var kvinnor och att den sökande som först förordats för tjänsten, som sedan drog tillbaka sin ansökan, var kvinna. AD fäste också vikt vid landstingets aktiva jämställdhetsarbete. Frågan i AD 1982 nr 139 gällde huruvida ett landsting gjort sig skyldigt till könsdiskriminering genom att utse en manlig sökande framför en kvinnlig sökande till en tjänst som studierektor. AD fann att den kvinnliga sökanden hade ett markant försteg framför mannen i fråga om sakliga förutsättningar för tjänsten. Enligt AD har arbetsgivaren en viss möjlighet att motbevisa presumtionen för könsdiskriminering genom att hänvisa till en i övrigt jämn köns- 17

19 fördelning på arbetsplatsen, eller inom den typ av arbete eller den grupp av arbetstagare som det rör sig om eller till ett aktivt och verksamt jämställdhetsarbete. Detta har betydelse för anställningsrutinerna. En arbetsgivare som har en sådan jämn könsfördelning eller aktivt verkar för jämställdhet inom sitt verksamhetsområde skall således kunna behålla ett enklare system för urval och anställning av arbetskraft, enligt AD. När det är fråga om kvalificerade befattningar, som i detta fall, måste dock alltid en noggrann prövning av de sökandes sakliga förutsättningar göras enligt AD. 50 AD fann att landstinget inte lyckats bryta presumtionen om könsdiskriminering. Tvisten i målet AD 1990 nr 34 gällde frågan om ett bolag brutit mot jämställdhetsavtalet för byggnadsindustrin genom att inte anställa en kvinnlig arbetssökande, trots att hon var av underrepresenterat kön och lika kvalificerad som de manliga träarbetare som bolaget anställde under den aktuella tiden. Avtalet ersatte bestämmelsen om aktiva jämställdhetsåtgärder i 6 ÄJL. Denna bestämmelse var dispositiv, enligt 7 ÄJL, och kunde därmed ersättas genom kollektivavtal. AD ansåg att avtalet i likhet med i 6 ÄJL innefattade en skyldighet för arbetsgivaren att ha en personalpolitik som innebar att det bedrevs ett aktivt jämställdhetsarbete i företaget. Då avtalet gällde arbetsgivarens anställningspolitik som sådan, fanns ingen skyldighet för arbetsgivaren enligt avtalet att i det enskilda fallet ge företräde åt en viss sökande av underrepresenterat kön. AD ifrågasatte dock starkt, mot bakgrund av vad som framkommit i målet, om bolaget tagit sin skyldighet enligt avtalet på allvar. AD 1990 nr 34 kommenteras av Eklund i Juridisk Tidskrift. 51 Eklund menar att AD:s tolkning av lagen är korrekt, men att reglerna om aktiva åtgärder för jämställdhet i ÄJL måste ändras eftersom ett jämställdhetsavtal som träffats med stöd av dessa regler inte är värt papperet. 52 Lagstiftarens tanke var att arbetsmarknadens parter skulle agera mönsterbildare och föra utvecklingen av det praktiska jämställdhetsarbetet framåt. 53 Enligt Eklund tycks jämställdhetsavtalen istället ge parterna en frisedel ut ur systemet. Eklund ifrågasätter därför om inte disposiviteten av reglerna om de aktiva åtgärderna borde ha en sådan reglering i jämställdhetslagen att lagens eget krav alltid skall kunna hävdas oberoende av om det finns kollektivavtal eller inte och att JämO skall ges behörighet att föra en sådan talan. 54 Det kan tilläggas att i jämställdhetslagen har regleringen ändrats så att ett kollektivavtal som träffats 50 Se dock EG-domstolens dom i Abrahamssonmålet, avsnitt nedan. 51 Ronnie Eklund, Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet 1990/91, s Eklund JT 1990/91, s Eklund JT 1990/91, a st. 54 Eklund JT 1990/91, s

20 avseende aktiva åtgärder för jämställdhet inte befriar arbetsgivaren från skyldigheten att iaktta föreskrifterna i paragraferna som behandlar aktiva åtgärder, se 14 jämställdhetslagen. I ett nyligen avgjort fall från Örebro tingsrätt, mål T , T och T avgjort den 30 april 2007, prövade domstolen utrymmet för positiv särbehandling på grund av könstillhörighet i likabehandlingslagen. Målet gällde Örebro universitets beslut att tillämpa reglerna om alternativa urvalsgrunder vid antagningen till bl.a. hälsoutvecklarprogrammet ht Universitetets syfte med att tillämpa alternativt urval var att åstadkomma en jämnare könsfördelning på hälsoutvecklarprogrammet. Reglerna om alternativa urvalsgrunder fanns i 7 kap. 10 och 16 c högskoleförordningen. Reglerna föreskrev, enligt den lydelse de hade vid tiden för antagningen till ht 2005, att en högskola kunde besluta om urvalsgrunder som innefattade vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter i fråga om utbildningar som vände sig till nybörjare beträffande högst tio procent av platserna. Universitetets beslut att tillämpa alternativt urval innebar att 4 av 25 platser på hälsoutvecklarprogrammet skulle tillsättas med det på utbildningen underrepresenterade könet, som i detta fall var män. Tre kvinnliga sökande som inte blev antagna trots att de hade bättre meriter än de fyra manliga sökande som antogs enligt det alternativa urvalet, ansåg att de blivit utsatta för direkt diskriminering på grund av kön enligt 7 likabehandlingslagen. I 7 1 st. likabehandlingslagen stadgas att [e]n högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. I paragrafens andra stycke stadgas ett undantag från förbudet i första stycket. Förbudet gäller inte, om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan. Örebro universitet menade att tillämpningen av det alternativa urvalet föll inom tillämpningsområdet för undantaget i 7 2 st. likabehandlingslagen, eftersom intresset att minska den sneda könsrekryteringen är ett särskilt viktigt intresse. Tingsrätten konstaterade inledningsvis att Örebro universitets förfarande kunde karakteriseras som en kvalificerad form av positiv särbehandling (könskvotering). Företräde hade ovillkorligt och utan åtskillnad givits åt sökande från en eftersatt grupp, trots att dessa sökanden hade sämre meriter än de som inte blivit antagna. Tingsrätten fortsatte genom att hänvisa till NJA 2006 s. 683, där Högsta Domstolen (HD) slog fast att ett ingripande undantag från en viktig huvudprincip bör komma till tydligt uttryck i lagen och tillämpas restriktivt. För att 7 2 st. likabehandlingslagen skall omfatta Örebro universitets förfarande (könskvotering), måste 19