Juristernas nära förflutna: 1. Teorikapitlen. Rättshistoria Lund Vårterminen 2014 Kjell Å Modéer

Transkript

1 Juristernas nära förflutna: 1. Teorikapitlen Rättshistoria Lund Vårterminen 2014 Kjell Å Modéer

2 Rättens levande ruiner Caspar David Friedrich 1813; Berlin 1945, World Trade Center 2001

3 Rätten som en metafor Kopparstick på titelsida: Montesquieus trädmetafor I rötterna livet och anden Peder Kofoed Ancher En Dansk Lov-Historie 1769 Montesquieu Om lagarnas anda 1748

4 Kaarlo Tuori: Rättens system av multi-lager Gällande rätt Nationell rättskultur Transnationella djupstrukturer

5 Lawrence M. Friedman, Stanford Law School Student hos Willard Hurst, University of Wisconsin/Madison: Etablerade rättshistoria Sociologiskt koncept: Law & Society 1969 Konceptet rättskultur Outsider s perspective

6 Vad är rättskultur? 1 Kultur ett vagt begrepp: Mjuka värden, attityder, mentaliteter Kontexten till detta koncept: Civil Rights Act 1964 Diskriminering av minoriteter Friedman identifierade rättskulturer bland etniska minoriteter: Immigranter från Puerto Rico i Brooklyn, mexikanare i Alameda County, California Inte intresserad i juristerna, the legal profession

7 Vad är rättskultur? 2 På 1990-talet: Kritik mot Friedman s position Roger Cotterrell, Pierre Legrand Ideologi-baserad tolkning av konceptet: Vad händer i advokaternas och domarnas hjärnor när de löser rättsliga konflikter i skilda rättskultur? Identifiera skilda rättsliga kognitiva strukturer och mönster. Insider s perspektiv

8 Vad är rättskultur? 3 Pierre Legrand, Kanada Fransk juridikprofessor, utbildad i Montreal, Professor i komparativ rätt vid Paris 1. European Legal Systems are not Converging Beroende på skilda kunskapssystem p gr a juristutbildning, professionell träning och rättsliga karriärer etc.

9 Vad är rättskultur? 4 Ideologier Konstitutioner Normer Rättsliga aktörer, legal actors Juristprofessionernas infrastrukturer: Nätverk, jurist-/fackföreningar, tidskrifter, kongresser etc. (Kjell Å Modéer)

10 Vad är rättskultur? 5 Genus-frågan i en rättskultur: Var finns kvinnorna i rättskulturerna? Outsiders-perspektivet: Alltid och överallt!! Som parter, vittnen, brottsoffer. Insiders-perspektivet: Relativt sent i advokat- och domarkulturerna, först från sent 1800-tal.I dag: Skillnad privat-offentlig

11 Rättsliga traditioner Traditioner är transparenta i förhållande till tid och rum. Traditions involve the extension of the past to the present. Traditioner konstrueras med hjälp av information. En attraktiv tradition är den med den mest övertygande informationen. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World

12 Historisk argumentation 1 Statiskt argument Naturrätts -argument Original intent of the constitution Ursprunglig tolkning av författningen Justice Antonin Scalia Justice Antonin Scalia

13 Historisk argumentation 2 Dynamisk argumentation Historia är en kontinuerlig process Historiska normer tillämpas på moderna kontexter Levande konstitution Liberal wing of the U.S. Supreme Court Justice Sonia Sotomayor

14 Historisk argumentation 3 Kritiskt argument: Ingen referens till historia Modernitet: Brown vs. Board of Education, 1954

15 Dynamisk historisk tradition Författningsdomstolen i Karlsruhe 1949

16 Statisk historisk argumentation Röda mässan före session i Rota Romana (Romersk-katolska kyrkans högsta domstol i Vatikanen, Rom)

17 Traditionens makt i det senmoderna: Retraditionalisering Supreme Court i Röda mässan i S:t Lawrence katedralen i Washington S:t Mikael-söndagen (sista söndagen i september) innan domstolen börjar sina sessioner för året

18 Kritisk historisk argumentation Hugo Simberg, Sårad ängel Målning på Ateneum, Helsingfors

19 Medeltidens rättsliga tidsbegrepp Romerska rätten gällande rätt Ius commune universell rättskälla Ius commune ius proprium: Cum pare, likvärdiga rättssystem

20 Humanisternas tidigmoderna tidssbegrepp Den romerska rätten en historisk rättskälla Det heliga romerska riket av tysk nation en historisk konstruktion Den nationella rätten ger en historisk identitet

21 Samuel Pufendorf Suum cuique tribuere

22 Upplysningstidens tidsbegrepp Montesquieu 1748 De l esprit des loix Om lagarnas anda Asien Historien, det förflutna Despoti Dåtid Europa / Frankrike Nutid Feodalism Moget för reformer Förenta staterna Framtid Författning Demokrati

23 Upplysningstidens tidsbegrepp Voltaire: Om lagarna är dåliga: Bränn dem och skriv nya! Revolutionens mål: Att riva det feodala samhället l ancien régime Och skapa det moderna: Det demokratiska samhället

24 Romantiken som motkraft Den historiska rättsskolan wie es eigentlich gewesen ist. hur det egentligen har varit. Källkritik! Organisk tillväxt: Rättskällor, levande vatten Den levande ruinen

25 1800-talets dialektik: Liberalism vs. Konservatism Liberala positioner: Styr samhället med reformer: Författningar, kodifikationer Konservativa positioner: Organisk förändring, historisk förförståelse. Folksjälen (Volksgeist) Konstruera med hjälp av de historiska källorna: Wie es eigentlich gewesen ist.

26 1800-talet: Nationellt vs. internationellt Historiska skolan: Fokusering på de nationella rättssystemen Motkraften: Den universella rättshistorien Den jämförande rätten: Mittermaier: Rättsjämförande studier Rudolph von Jhering: Behov av internationell rättsvetenskap

27 1900-talets dialektik: Idealism vs. Realism, Pragmatism Alternativ som imperativ! Realism i stället för idealism Republik i stället för monarki Demokrati i stället för aristokrati Sekularisering i stället för religion: Entzauberung der Welt världens avförtrollning (Max Weber)

28 Juristernas förhållningssätt till det moderna - modernitet : Förmodernitet : Modernitet : Senmodernitet

29 Modernitetens tidsbegrepp Gällande rätt Framtidsorienterat: Reformer, visioner, utopier Traditionskritiskt Historiefientligt Rättslig positivism, Rättsrealism

30 Modernitetens rumsbegrepp Geopolitiska gränser: Järnridån, Muren Öst är öst, och väst är väst och aldrig mötas de två. (R. Kipling) Vision: Rättslig universalism Ex.vis. FN-deklarationen, EKMR Jämförande rätt: Reglers funktioner

31 Uppbrottet från moderniteten 1990

32 Från modernitet till senmodernitet Från antingen eller till både och Från funktion och text, till text och kontext Maastricht-avtalet 1992: Från ekonomi till ekonomi och kultur

33 Senmodernitet: Rättens nya konstruktioner

34 2010-talet Vad betyder gällande rätt, egentligen? Svensk, nationell rätt? Giltiga lagar och förordningar? Eller? Och? Sedvanerätt! Folkrätt, naturrätt? Doktrin? I dag: Ett nytt förhållningssätt till gällande rätt?

35 2014: Historisk argumentation i en transparent transnationell rättskultur