Byggentreprenader eller hyresavtal Björn Söderlund

Transkript

1 Byggentreprenader eller hyresavtal Björn Söderlund

2 Bakgrund Byggnadsstyrelsen var fram t.om ansvaring för lokalförsörjning inom statsförvaltningen Efter 1993 var varje myndighet fri att teckna egna hyresavtal på lokalhyresmarknaden Staten hyr (år 2011) lokaler för ca 20 mdr kronor per år varav ca hälften av privata hyresvärdar. Unikt i Europa. Flertalet myndigheter tecknar hyresavtal med egna lokalhandläggare Några myndigheter använder sig av konsulter som bistår myndigheten i lokalförsörjningsprocessen

3 Regelverket Myndigheter och andra offentliga organ skall upphandla byggentreprenadkontrakt Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) samt bakomliggande EU-direktiv 2004/18/EG syftar till att säkra en sund konkurrens Köp av fastighet och hyresavtal är undantagna i krav om upphandling enligt LOU. (Fastighetsundantaget) Fram t.om var Nämnden för offentlig upphandling (NOU) den instans som granskade upphandlingar Från och med juli 2010 infördes en sk. upphandlingsskadeavgift (10% av upphandlad summa) för de myndigheter som inte följde LOU Konkurrensverket ansvarig tillsynsmyndighet

4 Byggentreprenadkontrakt Med byggentreprenadkontrakt avses enligt 2 kap. 3 p. 2 LOU kontrakt som: 1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 121 (kategori 1), eller 2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten (kategori 2). Nybyggnader som uppförs enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten, skall upphandlas enligt LOU

5 LOU Vilka krav (d.v.s. kravens beskaffenhet och omfattning) på byggnaden erfordras av den upphandlande myndigheten för att definitionen av byggentreprenadkontrakt ska anses vara uppfylld? Medför en upphandlande myndighets rena accept av en byggnadsspecifikation, uteslutande fastställd av entreprenören, att definitionen av byggentreprenadkontrakt är uppfylld?

6 Hyresavtal och LOU Fram t.om upphandlades i princip alla lokaler för myndigheter utan att tillämpa LOU. Förtäckt byggentreprenad enligt SKL Av EU-direktivet som ligger till grund för LOU framgår This Directive shall not apply to public contracts for the acquisition or rental of existing buildings I svenska undantaget för köp eller hyra saknas begreppet Befintlig byggnad i LOU.

7 Hyresavtal i befintliga byggnader Enligt hyreslagen får inte hyresgästen utan hyresvärdens tillstånd ändra i lokalen Vid behov av ändring i lokalen svarar hyresvärden för samtliga entreprenadarbeten inkl. projektering, mot ersättning. Vid större entreprenader vanligtvis genom ett nytt hyresavtal Vissa myndigheter hävdar att även sådana entreprenadarbeten skall upphandlas enligt LOU Vissa myndigheter vill införa särskilda bestämmelser om att hyresvärden förbinder sig att låta framtida ombyggnader upphandlas enligt LOU

8 Hyresavtal i befintliga byggnader Sveriges Kommuner och Landsting SKL, har gett ut en skrift, LOU i lokalanskaffningsprocessen som belyser problematiken. Förbundsjuristen Mathias Sylvan, menar att en ombyggnad generellt sett inte är upphandlingspliktig så länge användningen av lokalen inte ändras.

9 Hyresavtal i befintliga byggnader och LOU KKV drivit några fall till domstol med olika utfall. Mest känt är Migrationsverkets anläggning i Åstorp där upphandlingsskadeavgift om 5,5 Mkr utdömdes. Domen överklagades ej.

10 Risker med att godkänna LOU-upphandlingar Det finns några viktiga konsekvenser för hyresvärdar då det offentliga som hyresgäst vill påföra hyresvärdar Lagen om offentlig upphandling (LOU) vid omoch tillbyggnader i befintliga byggnader med innevarande hyresavtal. Myndigheterna vill själva göra en LOU-upphandling av entreprenadkontraktet för om- och tillbyggnaden, sedan överlåta entreprenadavtalet på hyresvärden och i samband med färdigställandet teckna ett hyresavtal för den färdiga produktionen.

11 Risker med att godkänna LOU-upphandlingar Risker i det fall man medger att LOU tillämpas: Hyresvärden påförs LOU-regelverket som innebär mycket små möjligheter att ändra i den upphandlade entreprenaden i förhållande till förfrågningsunderlaget. Görs ändringar under entreprenadtiden kan det ses som ett nytt avtal som direktupphandlats och leda till överprövning om avtalets giltighet. Beakta tidsaspekten då projektet kan dra ut i tid Hyresvärdens ansvar som motpart till LOU-entreprenör övertas från myndigheten är oklart. Detta innebär att en risk om tvist uppstår med entreprenören om tolkning av villkor som omfattar myndigheten med inte hyresvärden. T ex. tolkning av EU-direktivet. Kan leda till överprövning om avtals giltighet. Mycket oklart rättsläge.

12 Risker med att godkänna LOU-upphandlingar Risker i det fall man medger att LOU tillämpas: I det fall myndigheten gjort något fel i sin LOU-upphandling, och upphandlingen överprövas kan hyresavtalet ogiltigförklaras. Myndigheten påtar sig inte någon skyldighet gentemot hyresvärden för denna risk. Det finns fler risker där vi idag inte kan överblicka alla konsekvenser med det mycket komplicerade LOU-regelverket. I och med att osäkerheten är så stor vid tolkning av regelverket och rättsfallen så få, utgör detta i sig en risk. Partneringliknande projekt med ramavtalsentreprenörer tillämpas i större utsträckning. Flera bolag anger flera bolag att detta ger Most value-for-money. Med LOU kan man få entreprenörer som tidigare kanske har diskvalificerats och t.om. är oönskade av hyresvärden.

13 Några tips Beakta eventuella risker med hjälp av en erfaren jurist som kan offentlig rätt Undvik LOU i befintliga fastigheter med gällande hyresavtal Acceptera inte skrivningar från myndigheter om att hyresvärden i framtiden förbinder sig att upphandla om- och tillbyggnader enligt LOU Givetvis gäller affären i första hand!