EXPLOATERINGSAVTAL OCH LOU Vad gäller för utbyggnad av kommunala anläggningar? 5 maj 2017

Transkript

1 EXPLOATERINGSAVTAL OCH LOU Vad gäller för utbyggnad av kommunala anläggningar? 5 maj 2017

2 AGENDA Utgångspunkter PBL Utgångspunkter LOU Problemställning Analys Rättsliga sanktioner Praktisk hantering 2

3 UTGÅNGSPUNKTER PBL

4 ALLMÄN PLATS OCH KVARTERSMARK Definitioner i PBL: Allmän plats: en gata, en väg, en park, ett torg eller ett annat område som enligt en detaljplan är avsett för ett gemensamt behov. Kvartersmark: mark som enligt en detaljplan inte ska vara allmän plats eller vattenområde.

5 KOMMUNALT OCH ENSKILT HUVUDMANNASKAP 4 kap. 8 i PBL: Kommunen ska vara huvudman för allmänna platser. Kommunen får dock, om det finns särskilda skäl för det, i detaljplanen bestämma att huvudmannaskapet i stället ska vara enskilt för en eller flera allmänna platser.

6 UTGÅNGSPUNKTER LOU

7 OFFENTLIG UPPHANDLING Procedurregler för det offentligas inköp av varor, byggentreprenader och andra tjänster Lag om offentlig upphandling (LOU) Lag om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)

8 UPPHANDLINGSREGLERNA Vid definition av upphandlingskontrakt (köp, byte, leasing, sponsring, avstående från avgifter, m.m.) Enligt LOU avses med ett byggentreprenadkontrakt utförande eller projektering och utförande Bland annat av anläggningar av vägar, gator och andra kör- och gångvägar samt rörledningar i tätort.

9 ENTREPRENAD ELLER INTE? Entreprenadkontrakt = den upphandlande myndigheten erhåller en prestation (exempelvis anläggning/byggnad) mot vederlag/förpliktad motprestation Förtäckt byggentreprenad? Exploateringsavtalet i sig är inte upphandlingspliktigt

10 PROBLEMSTÄLLNING

11 PROBLEMSTÄLLNING Med stöd av PBL kan en kommun i exploateringsavtal begära att en exploatör bekostar utbyggnad av kommunala gator och va-anläggningar, m m (6 kap. 40 i PBL). Två alternativ finns: Alternativ 1: Kommunen bygger ut anläggningarna eller upphandlar en entreprenör som utför utbyggnaden. Kostnaderna påförs därefter exploatören. Alternativ 2: Kommunen låter exploatören bygga ut anläggningarna. Anläggningarna överlämnas till kommunen utan ersättning. Är förfarande enligt Alternativ 2 förenligt med LOU? Allmän plats med enskilt huvudmannaskap eller utbyggnad av enskilda anläggningar inom kvartersmark behandlas inte.

12 Offentlig upphandling Exploatören utför anläggningarna med stöd av exploateringsavtal (1) (2) (3) Entreprenör vinner upphandlingen Exploatören vinner upphandlingen Entreprenören får betalt av kommunen Exploatören får betalt av kommunen Kommunen tar betalt från exploatören Kommunen tar betalt från exploatören Exploatören står för kostnaderna Allmänna platser (e.g. vägar)

13 VAD SÄGER MARKNADEN? Exploatörerna vill ofta bygga ut allmän plats som de slutligt ska bekosta. Argumenterar för bättre kostnadskontroll och planeringsfördelar. Hänvisar numera ofta till de artiklar av Thomas Kalbro (professor KTH), m fl, som publicerats i tidningen Stadsbyggnad. Kalbro, m fl argumenterar för att den så kallade La Scala-domen feltolkats i Sverige och att det saknas skäl för upphandling av anläggningarna.

14 LA SCALA I BILDER Utan upphandling - Kommunen får lägre nettointäkt Kommunens nettointäkt Leverantör A:s faktiska kostnader Den ursprungliga avgiftsnivån (till Kommunen) Efter upphandling - Kommunen får högre nettointäkt Kommunens nettointäkt Leverantör B:s faktiska kostnader 14

15 UPPHANDLINGSMYNDIGHETENS UPPFATTNING Har publicerat sin syn på frågorna den 18 april Tolkning av LOU är inte beroende av begrepp i PBL. Motprestation från kommunen räcker för att upphandlingsplikt ska inträda. Regeringen har gett Boverket i uppdrag att utreda frågan vidare! SKL råder till försiktighet i avvaktan på vägledning

16 HANTERING AV EXPLOATÖREN Kan exploatören lämna anbud om upphandling genomförs? Regler om konsultjäv Får uteslutas endast i undantagsfall Säkerställa samma information till övriga anbudsgivare

17 SLUTSATSER Hänsyn ska tas till kontraktets huvudföremål. Det är inte beteckningen på avtalet som är det avgörande utan den faktiska innebörden. Helhetsbedömning görs Konstlade upplägg som genomförs i syfte att kringgå upphandlingslagstiftningen kan komma att underkännas. Generellt gäller att försiktighet bör iakttas.

18 SLUTSATSER, FORTS. Samordningsproblem får enligt Upphandlingsmyndigheten hanteras vid val av entreprenadform Upphandlingsmyndigheten är tydlig rörande upphandlingsplikten men anger att avvikelser kan förekomma beroende på varje enskilt avtal

19 RÄTTSLIGA SANKTIONER Överprövning av ett avtals giltighet Förvaltningsrätt kammarrätt Högsta förvaltningsdomstolen Sex månader från det att avtal tecknats Skadestånd Tingsrätt hovrätt Högsta domstolen Ett år från det att avtal tecknats eller förklarats ogiltigt Upphandlingsskadeavgift (max 10 % av kontraktsvärdet eller 10 MKR)

20 PRAKTISK HANTERING Se över varje enskilt avtal Upphandla entreprenaden överlåtelse av entreprenadavtalet till fastighetsägaren Fundera över exploatörens delaktighet vid upphandling Ange förfaringssätt i förfrågningsunderlaget! Reglera det ekonomiska ansvaret för eventuella upphandlingsrättsliga sanktioner

21 FRÅGOR?

22 KONTAKT Johan Tollgerdt