Sundsvall Arena AB:s upphandling av Himlabadet

Transkript

1 KKV1015, v1.1, BESLUT Dnr 582/ (5) Sundsvall Arena AB Box Sundsvall Sundsvall Arena AB:s upphandling av Himlabadet Beslut Sundsvall Arena AB har brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att tilldela kontrakt avseende tilläggsarbeten vid en upphandlad byggentreprenad, utöver vad som är tillåtet enligt 3 kap. 15 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Ärendet Konkurrensverket inledde under våren 2010 en kartläggning av ett antal upphandlingar av byggentreprenadprojekt. Som ett led i detta arbete inhämtade Konkurrensverket information om Sundsvall Arena AB:s upphandling av Himlabadet. Konkurrensverket ville ta del av förfrågningsunderlag, annons, tilldelningsbeslut samt avtal som slutits. Härutöver önskade Konkurrensverket få information om Sundsvall Arena AB genomfört kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingick i det ursprungliga kontraktet för genomförandet av entreprenaden samt den juridiska grunden för detta. Sundsvall Arena AB har sammanfattningsvis anfört följande. När det gäller kompletterande entreprenader och tjänster ligger det i entreprenadens tänk, att alla i projektet medverkar till att förändringar ska vara bra för projektets helhet. Grundtanken är att projektet ska hålla sig inom det framtagna riktpriset. Därutöver görs kompletterande beställningar avseende specifika funktioner, som till exempel förlängning av rutschkana och ny hiss till rutschkanetorn, vilka då hanteras på samma sätt som det övriga i projektet i enlighet med upprättat avtal. Enligt Sundsvall Arena AB uppgick de avtalade riktpriserna för samtliga delentreprenader totalt till ca 210 mkr. De preliminära riktpriserna har därefter ökat till 356,7 mkr och kan komma att öka ytterligare eftersom projektet ännu inte slutförts. Orsaken till de ökade kostnaderna är att det skett förändringar i det tänkta utförandet med åtföljande merkostnad. Tre tilläggsarbeten svarar för den största delen av kostnadsökningen; utförandet av en surfanläggning för 28 mkr, ny hiss Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 582/ (5) med höjning av rutschkanetornet för 3,7 mkr och förlängning av en rutschkana för 1,8 mkr. Till detta kommer prisökningar från avtalstillfället fram till utförandet där framförallt den svenska valutan försvagats gentemot euron vilket medfört ökade kostnader på ca 5,5 mkr. Resterande kostnader härrör sig till en stor mängd ändringar, ca 700 st. till förhållandevis mindre belopp. De tre nämnda större ändringarna var enligt Sundsvall Arena AB omöjliga att frigöra till en ny upphandling. När det gäller förlängningen av rutschkanan kunde denna inte köpas av annan leverantör eftersom denna då inte skulle passa rent tekniskt. Efter en lång period av utredningsarbete och kontakter med handikapporganisationer och myndigheter tog Sundsvall Arena AB beslutet att installera ny hiss, vilket även innebar en höjning av rutschkanetornet. Detta skedde sent ur produktionssynpunkt och det var inte möjligt att urskilja en sådan integrerad del för separat upphandling. Det var inte heller möjligt att separera surfen från projektet för separat upphandling. Den utgör en så integrerad del av anläggningen att det påverkar byggnadens planlösning, konstruktioner och installationer (till exempel större ställverk med ny placering). Dessa tillägg gick inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten, att skilja från det ursprungliga kontraktet. Av de till upphandlingen tillhörande handlingarna framgår bl.a. följande. Upphandlingen av Himlabadet annonserades i EUT den 20 september Entreprenaden upphandlades som en delad entreprenad i enlighet med standardavtalet AB04. Tilldelningsbeslut gällande delentreprenaden för Husbyggnads- och Markarbeten fattades den 8 februari 2008 och avtal innefattande riktpris med incitamentslösning tecknades den 20 maj Gällande övriga delentreprenader tecknades avtal den 18 mars 2008, förutom entreprenaden för rör och vatten som tecknades den 25 februari Samtliga avtal innehöll riktpris med incitamentslösning. Skäl Rättsläget Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) trädde ikraft den 1 januari Enligt övergångsbestämmelserna till LOU ska lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) tillämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari Upphandlingslagstiftningen bygger i huvudsak på EU-direktiv. 1 Genom direktiven har EU infört gemensamma bestämmelser om upphandling inom unionens hela inre marknad. Den svenska upphandlingslagstiftningen ska tolkas och tilllämpas i enlighet med direktivens syfte och lydelse samt i enlighet med EU- 1 Från den 31 januari 2006 gäller Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

3 Dnr 582/ (5) domstolens praxis. I 1 kap. 4 ÄLOU anges att upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska enligt samma bestämmelse behandlas utan ovidkommande hänsyn. 2 Enligt 1 kap. 2 och 5 ÄLOU ska lagen tillämpas när en upphandlande enhet 3 vidtar åtgärder i syfte att tilldela ett kontrakt avseende varor, tjänster, byggentreprenader eller byggkoncessioner. Enligt 1 kap. 5 ÄLOU avses med kontrakt ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som i) sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, ii) avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och iii) undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Ett byggentreprenadkontrakt utgör ett kontrakt som avser utförande, eller både projektering och utförande, av ett arbete som kan hänföras till någon av de i bilaga C till ÄLOU angivna verksamheterna, eller medföra att ett byggnadsverk realiseras. Det är det beräknade värdet av ett kontrakt som avgör vilket förfarande som ska tillämpas vid dess tilldelning. När värdet överstiger ett tröskelvärde ska upphandlingen som helhet handläggas enligt de direktivstyrda delarna i ÄLOU och annonseras i EUT. Tröskelvärdet för byggentreprenader uppgick till kr för år 2007 respektive kr från år 2008 fram till februari Enligt 3 kap. 15 p. 3 ÄLOU får förhandlad upphandling utan föregående annonsering användas om upphandlingen gäller tilläggsarbeten av den ursprungliga leverantören som inte omfattas av det första avsedda projektet eller av en föregående upphandling, men som på grund av oförutsedda omständigheter blivit nödvändiga för arbetets utförande. Detta gäller under förutsättning att tilläggsarbetena inte utan tekniska eller ekonomiska olägenheter kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet, eller att tilläggsarbetena är absolut nödvändiga för att byggentreprenaden ska kunna slutföras. Undantaget kan endast tillämpas om värdet av tilläggsarbetena inte överstiger hälften av det ursprungliga upphandlingskontraktets värde. Undantag från skyldigheten att följa unionsrättens bestämmelser om offentlig upphandling ska enligt EU-domstolens praxis tolkas restriktivt. Den som åbero- 2 Denna bestämmelse motsvaras av de grundläggande principerna för offentlig upphandling; likabehandlingsprincipen, icke-diskrimineringsprincipen, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen och transparensprincipen (även kallad principen om öppenhet), se 1 kap. 9 LOU. 3 I nu gällande LOU används begreppet upphandlande myndighet som fortsättningsvis kommer att användas i aktuellt ärende, se 2 kap. 19 LOU. 4 Se 1 förordning (2005:1119) om ändring av förordning (2000:63) om tröskelvärden vi offentlig upphandling samt tillkännagivande (2008:32) av tröskelvärden vid offentlig upphandling.

4 Dnr 582/ (5) par en undantagsbestämmelse har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantag görs. 5 Detta gäller även undantag från huvudregeln om annonserig. 6 Bedömning Den aktuella upphandlingen annonserades i september 2007 vilket innebär att tillämplig lag är ÄLOU. Sundsvall Arena AB har ingått skriftliga avtal med ekonomiska villkor avseende byggentreprenader med ett antal leverantörer. Dessa avtal utgör därför kontrakt i ÄLOU:s mening. Utöver dessa kontrakt har Sundsvall Arena AB beställt vissa tilläggsarbeten som inte har ingått i de ursprungliga kontrakten. Fråga är om dessa tilläggsarbeten är sådana som kan tilldelas den ursprunglige leverantören i enlighet med 3 kap. 15 p. 3 ÄLOU. Sundsvall Arena AB har som skäl beträffande tilläggsarbetena anfört att dessa inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter kunnat skiljas från det ursprungliga kontraktet. Konkurrensverket vill betona att detta emellertid inte räcker för att den ursprungliga leverantören ska kunna anses vara den som måste utföra tilläggsarbetena. Som ovan angivits krävs det dessutom att det varit fråga om oförutsedda omständigheter som blivit nödvändiga för arbetets slutförande för att undantaget i 3 kap. 15 p. 3 ÄLOU ska vara tillämpligt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana omständigheter som motiverar att undantaget är tillämpligt. Sundsvall Arena AB har varken visat eller åberopat, några omständigheter till stöd för påståendet att det varit fråga om några oförutsedda omständigheter som medfört att de aktuella tilläggsarbetena blivit nödvändiga för arbetets utförande. De argument som Sundsvall Arena AB anför avseende tilläggsbeställningarna förefaller i stället hänföra sig till bristande planering och/eller senare tillkomna önskemål avseende badhusets attraktioner. Sundsvall Arena AB har således inte med stöd av 3 kap. 15 p. 3 ÄLOU haft rätt att tillämpa förfarandet förhandlad upphandling utan föregående annonsering när det gäller de tilläggsarbeten som avser surfanläggningen, ny hiss med höjning av rutschkanetornet samt förlängningen av rutschkanan. Aktuella tilläggsarbeten utgör följaktligen otillåtna direktupphandlingar. Det finns ingen legaldefinition av begreppet otillåten direktupphandling. Konkurrensverket avser med otillåten direktupphandling ett faktiskt ingående av ett avtal som rätteligen borde ha upphandlats i enlighet med LOU. Konkurrensverket har inte tagit ställning till om övriga tilläggsbeställningar kunnat göras med stöd av nämnda bestämmelse. 5 Se bl.a EU-domstolens dom i de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, punkt RÅ 2005 ref 10.

5 Dnr 582/ (5) Härutöver får Konkurrensverket även informera om följande. I det fall en upphandlande myndighet har genomfört en otillåten direktupphandling får Konkurrensverket enligt 17 kap. 2 LOU ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift. Reglerna om upphandlingsskadeavgift gäller för upphandlingar som påbörjats den 15 juli 2010 eller senare. När det gäller otillåten direktupphandling får en sådan anses påbörjad först när avtalet har slutits om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt. 7 Upphandlingen av Himlabadet påbörjades under år Vad gäller de otillåtna direktupphandlingarna avseende tilläggsbeställningar framgår det av handlingarna i ärendet, att avtal tecknats före den 15 juli Ansökan om upphandlingsskadeavgift är således inte aktuell i förevarande fall. Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Helena Henriksson. Dan Sjöblom Helena Henriksson Kopia till Sundsvalls kommun Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats 7 Prop. 2009/2010:180, s. 311.