Uppkomsten av panthavarens borgenärsskydd vid pantsättning av enkla fordringar

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Uppkomsten av panthavarens borgenärsskydd vid pantsättning av enkla fordringar - särskilt vid fakturabelåning enligt factoringavtal Andreas Hallbeck Examensarbete med praktik i sakrätt beträffande lös egendom, 30 hp Examinator: Göran Millqvist Stockholm, Höstterminen 2013 i

2 Förord Det är oundvikligt att se sitt examensarbete som en slags final i sina juridikstudier, en produkt varigenom studierna fullbordas. Studietiden har för mig varit väldigt utvecklande, inte bara akademiskt, utan även personligt. Två höjdpunkter som förtjänar att framhållas är den lärorika praktiktjänstgöring jag under den gångna hösten fullgjorde vid Attunda tingsrätt samt den utbytestermin jag dessförinnan läste vid The University of Auckland i Nya Zeeland. Jag kan bara hoppas och tro att jag genom studierna har blivit en god jurist. Vad jag vet är att jag har träffat människor som är och kommer förbli goda vänner och att jag har funnit stor glädje i studierna. Samtidigt har tiden naturligtvis också innehållit vissa utmaningar, såväl avseende studierna som livet i allmänhet. Allt annat hade emellertid varit att betrakta som onormalt under en så lång tid som juristprogrammet utsträcker sig till. I förordet till denna uppsats vill jag ta tillfället i akt att tacka de människor som har inneburit ett stöd och varit mig behjälplig på olika sätt under studietiden. Dessa innefattar såväl nära vänner, släkt och familj, som studiekamrater och arbetskollegor jag haft. Angreppssättet "ingen nämnd, ingen glömd" är det enda rättvisa. Alltför präglad av juridikstudierna är jag dock beredd att göra ett undantag härifrån och rikta ett särskilt tack till min familj, som har fått stå ut med att lyssna till otaliga juridiska monologer. I synnerhet mina föräldrar har varit stadigvarande stöttepelare. Ert stöd har varit ovärderligt och faller inte i glömska alldeles för lätt. Den här uppsatsen tillägnas er och andra personer som jag håller kärt. Bålsta, 12 januari 2014 Andreas Hallbeck i

3 Sammanfattning I egenskap av att vara en sakrätt kan en panträtt äga sakrättslig giltighet, det vill säga giltighet mot tredje man. Detta är nödvändigt för att panthavarens anspråk på panträtten ska vara skyddat mot anspråk som pantsättarens övriga borgenärer kan ha (borgenärsskydd). För att ett förvärv av en panträtt ska vara sakrättsligt skyddat ställer gällande rätt krav på företagandet av sakrättsmoment. Sakrättsmomentkraven syftar till att avhålla gäldenärer som står inför konkurs- eller utmätningshot från att företa borgenärsillojala aktioner. Kravet om företagandet av sakrättsmoment kan förhindra borgenärsillojala aktioner genom att medföra en uppoffring för pantsättaren och genom att innebära en yttre manifestation av pantsättningen. Ifråga om lösa saker och värdepapper har svensk rätt länge krävt tradition av egendomen för en sakrättsligt giltig pantsättning. När fordringar som inte representeras av något värdepapper (enkla fordringar) är föremål för pantsättning lämpar sig dock inte ett traditionskrav, då egendomen inte kan vara föremål för fysisk besittning. Istället ställs ett krav på att fordringens gäldenär ska underrättas (denuntieras) om transaktionen av någon av transaktionsparterna. En sådan denuntiation innebär en uppoffring för pantsättaren dels genom att hans möjlighet att med rättslig verkan företa dispositioner över egendomen avskärs (avskuren förfogandelegitimation), dels genom att han inte längre är det rättssubjekt till vilket gäldenären kan betala med befriande verkan (avskuren betalningslegitimation). Dessa förhållanden benämns sammanfattningsvis som att pantsättarens rådighet över fordringen avskärs. Vidare innebär denuntiationen en yttre manifestation av pantsättningen, då det i efterhand kan kontrolleras hos den denuntierade att pantsättningen ägt rum med iakttagande av sakrättsmomentkravet. Vilken sida av pantsättarens rådighet som måste avskäras för uppkomsten av borgenärsskydd framgår inte helt klart av rättspraxis. HD har i olika rättsfall betonat antingen betalningslegitimationens avskärande eller förfogandelegitimationens avskärande. Slutsatsen i denna uppsats är emellertid att betalningslegitimationens avskärande alltjämt bör betraktas som det centrala i rådighetsavskärandebedömningar, trots att HD i NJA 1995 s. 367 betonade förfogandelegitimationens avskärande. Tidigare rättspraxis och doktrin samt sakrättsmomentkravens syften talar för att betalningslegitimationens avskärande fortfarande ska äga relevans i rådighetsavskärandebedömningarna. Tillämpningen av det sakrättsmomentkrav som ställs vid pantsättning av enkla fordringar, får betydelse för den sakrättsliga regleringen av finansieringsformen factoring. Factoring är ett system enligt vilket ett företag fortlöpande pantsätter sina fakturafordringar till en finansiär mot att finansiären tillställer företaget krediter. Factoring är en kapitalanskaffningsmetod som är förenad med en mängd fördelar. Dessa fördelar gör factoring till en transaktionstyp som det ur ett samhällsekonomiskt perspektiv finns anledning att möjliggöra rent praktiskt. Sakrättsmomentkravet uppfylls vid factoring normalt sett genom att en denuntiation om transaktionen påstämplas de fakturor som tillsänds fakturagäldenärerna. Detta är relativt oproblematiskt. Desto mer problematiskt blir det om pantsättaren avser att pantsätta överhypoteket i fakturafordringarna. Det är ur praktisk synvinkel betänkligt med ett krav på att alla fakturagäldenärer ii

4 på nytt ska behöva denuntieras. Detta hänsynstagande gjorde HD i NJA 1986 s. 217, då en pantsättning av överhypotek i fakturafordringar hade skett. Denuntiation om pantsättningen hade riktats till factoringbolaget istället för till fakturagäldenärerna. HD ansåg att borgenärsskydd hade uppkommit genom denuntiationen till factoringbolaget, trots att det lagrum som anses etablera att denuntiation är relevant sakrättsmomentkrav vid pantsättning av enkla fordringar kräver att sekundogäldenären denuntieras. Denna rättstillämpning är inte helt konsekvent med HD:s rättstillämpning i NJA 1980 s I 1980 års rättsfall krävde HD vid pantsättning av en entreprenadfordran denuntiation av fordringens gäldenär, medan inget uttryckligt krav ställdes på denuntiation av förstahandspanthavaren. Detta förhållande gör rättsläget aningen osäkert ifråga om vem som ska denuntieras då enkla fordringar i allmänhet, och factoringfordringar i synnerhet, pantsätts. Trots denna rättsosäkerhet är en slutsats i uppsatsen att lagstiftning inte bör ske för att reglera frågan. Denna slutsats motiveras av intresset av en konsekvent systematik inom sakrätten, samt av värdet av att inte låta urholka principer som styr de sakrättsliga bedömningarna. HD har, i bland annat ovan nämnda NJA 1986 s. 217, under de senaste decennierna utvecklat en tillämpning av sakrättsmomentkraven som är mer pragmatisk än formalistisk. I de pragmatiska överväganden som görs beaktas intresset att möjliggöra transaktioner som anses skyddsvärda. Denna rättstillämpning innebär att svåra gränsdragningsproblem har uppstått ifråga om vilka rättsföljder som ska avkrävas företagandet av en denuntiation. iii

5 Innehållsförteckning iv Förkortningar 1 1 Inledning Bakgrund Syfte och frågeställning Metod och material Disposition Avgränsning 5 2 Rättslig och ekonomisk bakgrund Panträtten Handpanträttens förmånsrätt Panträttens fullbordan Andrahandspantsättning Det sakrättsliga området Distinktionen mellan sakrätt och obligationsrätt Den dynamiska och den statiska sakrätten Sakrättens tredjemanskonflikter Factoring Grunderna för factoring Historisk och rättslig bakgrund Fördelar och potentiella nackdelar med factoring 13 3 Borgenärsskyddsreglerna Borgenärsskyddet Syftet med kravet på sakrättsmoment Borgenärsskyddet vid transaktioner avseende lösöre Bakgrund Traditionsprincipen Denuntiationsprincipen Rådighetsavskärande Publicitet 23 4 Pantsättning av enkla fordringar Enkla fordringar Denuntiationsprincipen vid pantsättning av enkla fordringar Skuldebrevslagen Bakgrund 29 iv

6 4.3.2 Skuldebrevslagens tillämpningsområde Betalningslegitimation enligt skuldebrevslagen Skuldebrevslagens sakrättsmomentkrav Formuleringen av ett sakrättsmomentkrav Avskärandet av pantsättarens rådighet Bakgrund Betalningslegitimationens avskärande Förfogandelegitimationens avskärande Kravet att sekundogäldenären får denuntiationen tillhanda Analys av kravet på rådighetsavskärande enligt sakrättsmomentkravet Publicitetsmomentet vid denuntiation om pantsättning En jämförelse med borgenärsskyddet enligt traditionsprincipen 57 5 Andrahandspantsättning av enkla fordringar Bakgrund Entreprenadfordransfallet (1980 s. 197) Fakta HD:s lösning Analys Factoringfallet (NJA 1986 s. 217) Fakta HD:s lösning Analys 66 6 Analys avseende borgenärsskyddet vid factoring Förstahandspantsättning av fakturor Andrahandspantsättning av fakturor 72 7 Källförteckning Författningar Rättsfallsförteckning (Nytt juridiskt arkiv) Offentligt tryck Propositioner Statens offentliga utredningar Övrigt Litteratur Artiklar i tidsskrifter Svensk Juristtidning Tidsskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland 79 v

7 Förkortningar ABL - Aktiebolagslagen (2005:551) AvtL - Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område BrB - Brottsbalk (1962:700) FRL - Förmånsrättslag (1970:979) GFL - Lag (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre HB - Handelsbalk (1736:0123 2) HD - Högsta Domstolen HovR - Hovrätt JB - Jordabalk (1970:994) KköpL - Konsumentköplag (1990:932) KL - Konkurslag (1987:672) LkL/lösöreköpslagen - Lag (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva SkbrL/skuldebrevslagen: - Lag (1936:81) om skuldebrev UB - Utsökningsbalken (1981:774) års pantsättningslag: - Lag (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehaves av tredje man 1

8 1 Inledning 1.1 Bakgrund Länge gällde att enbart lös egendom som kan besittas, som lösa saker och värdepapper, kunde pantsättas. Föranlett av ett ökat behov av att kunna använda annan lös egendom till säkerhetsunderlag för kreditupptagning, har en rättsutveckling ägt rum som har resulterat i att allehanda slags lös egendom numera kan pantsättas. Rättsutvecklingen har ställt krav på anpassning av det moment som måste genomföras (sakrättsmomentet) för att panthavarens anspråk på den pantsatta egendomen ska vara skyddat mot pantsättarens övriga borgenärer (borgenärsskydd). Enligt den i svensk rätt hävdvunna traditionsprincipen har länge tradition varit det relevanta sakrättsliga momentet beträffande pantsättning av lösöre och värdepapper. Ett krav på tradition av egendomen lämpar sig dock inte när det pantsatta inte är ett gripbart objekt som kan överlämnas till panthavaren. Sakrättsliga spörsmål diskuteras frekvent i den juridiska debatten. Reglerna på sakrättens område är av stor betydelse för hur parter agerar i förhållande till varandra i förmögenhetsrättsliga sammanhang. Inte minst har traditionsprincipen, och frågan om dess vara eller icke vara i svensk rätt, tilldragit sig ett stort intresse i den juridiska debatten på senare år. Denna fråga har resulterat i en i skrivande stund pågående utredning om huruvida traditionskravet alls bör få finnas kvar i svensk rätt för borgenärsskyddet vid överlåtelser av lösöre. 1 Ett sakrättsligt moment som inte diskuteras fullt lika flitigt är det relevanta sakrättsliga momentet vid pantsättning av enkla fordringar, som exempelvis fakturafordringar. Enligt denuntiationsprincipen måste en underrättelse (denuntiation) om pantsättningen företas av endera pantsättaren eller den pantsättningen sker till, för att borgenärsskydd ska uppstå. Det ställs särskilda krav på vem som ska denuntieras och hur denuntiationen ska utformas för uppkomsten av borgenärsskydd. I särskilt fokus för kraven är de följder denuntiationen får för inblandade parters rättigheter. Dessa krav får betydelse för förutsättningarna för att använda enkla fordringar som säkerhetsunderlag. En populär kapitalanskaffningsmetod för svenska företag är att belåna sina kundfakturor (factoring) enligt factoringavtal. Det får anses vara angeläget ur rättssäkerhetssynpunkt att det finns klara regler om vad som kan avkrävas det sakrättsliga momentet för att det ska ge upphov till panthavarens borgenärsskydd. En rad aktörer - pantsättaren, panthavaren, sekundogäldenärerna, borgenärskollektivet samt vid andrahandspantsättning andrahandspanthavaren - och deras intressen berörs av reglernas utformning. Att utforma sakrättsliga regler som är förutsebara samt tar vederbörlig hänsyn till berörda parters intressen och andra relevanta intressen, av exempelvis ekonomisk karaktär, är en utmaning för rättsväsendet. Denna utmaning kommer till uttryck i HD:s rättstillämpning, som i vissa avseenden ger oklara besked beträffande hur sakrättsmomentkravet ska tillämpas. 1 Kommittédirektiv 2013:28 Köparens rätt till varor i förhållande till säljarens borgenärer. 2

9 1.2 Syfte och frågeställning Uppsatsens syfte är att utreda vilket krav gällande rätt ställer på sakrättsmomentet för uppkomsten av borgenärsskydd vid pantsättning av enkla fordringar. Detta får betydelse för hur factoring regleras sakrättsligt. Factoring är den transaktionstyp som är i särskilt fokus för uppsatsen. Uppsatsen utmynnar i en kommentar om huruvida gällande rätt är tillfredställande med hänsyn till faktorer som förutsebarhet och samhällsekonomiska intressen, samt om åtgärder är lämpliga att vidta om rättsläget inte anses tillfredställande. Den övergripande frågeställningen för uppsatsen avser att utreda följande frågor. - Hur sakrättsmomentskravet för uppkomsten av borgenärsskydd vid pantsättning av enkla fordringar ska tillämpas enligt gällande rätt. För en god förståelse kommer gällande rätt presenteras i en bredare sakrättslig och historisk kontext. - Om gällande rätt är tillfredställande utifrån intresset att tillgodose sakrättsmomentkravets bakomliggande syften, med hänsyn till rättssäkerheten och samhällsekonomiska intressen. 1.3 Metod och material För att kunna föra ett avslutande de lege ferenda-resonemang om de sakrättsliga regler som påverkar fakturabelåning, och för att förstå gällande rätt, är det angeläget att placera reglerna i en bredare rättslig kontext. Därför behandlas i uppsatsen ingående vad gällande rätt är ifråga om sakrättsmomentkravet för uppkomsten av borgenärsskydd vid pantsättning av enkla fordringar i allmänhet. Både traditionsprincipen och denuntiationsprincipen har i borgenärsskyddshänseende till syfte att motverka borgenärsillojala transaktioner från gäldenärer som står inför hot om konkurs eller utmätning. För en god förståelse för tillämpningen av denuntiationsprincipen behandlas denuntiationsprincipen i en sakrättslig kontext där även traditionsprincipen behandlas. Sålunda behandlas i uppsatsen även transaktioner av lösöre och värdepapper, för att genomgripande belysa sakrättsmomentkravens bakomliggande syfte. Att beakta sakrättsmomentkravens bakomliggande syfte är en naturlig utgångspunkt för en uppsats i vilken dessa syften inte ska ifrågasättas. Det förtjänar också här att nämnas att det inom svensk sakrätt finns en tradition att behandla överlåtelser och pantsättningar lika. Av denna anledning är regler och rättspraxis som avser överlåtelser av egendom ofta av direkt relevans för hur pantsättning regleras, varför uppsatsen inte kan begränsas till att enbart behandla sistnämnda transaktionstyp. Det ska dock betonas att utredningen av de sakrättsliga reglerna vid överlåtelse av egendom inte isolerad för sig ses som intressant för uppsatsens syfte. Ifrågavarande utredning begränsas till den mån den är relevant för hur pantsättning av egendom regleras sakrättsligt. Uppsatsen utmynnar i en analys av borgenärsskyddet vid factoring. Uppsatsen är växelvis av karaktären att beskriva gällande rätt och av karaktären av att beskriva vad rätten borde vara. 3

10 Tyngdpunkt är dock framtill de avslutande tre kapitlen beskrivningen av gällande rätt, även om synpunkter de lege ferenda framförs när det är påkallat. För att beskriva gällande rätt är utgångspunkten rättsdogmatisk metod, varvid tillämplig lagstiftning, hithörande förarbeten och relevant rättspraxis samt doktrin utreds. Bedömningar av hur förutsebart rättsläget är kommer göras, varvid det kommer beaktas hur olika lösningar är konsekventa med varandra och hur de passar in i en sakrättslig systematik. Det måste dock konstateras att en strikt rättsdogmatisk metod inte används i hela uppsatsen. I rättspolitiska ställningstaganden intas ett klart rättsekonomiskt perspektiv och i beskrivningen av gällande rätt finns ett historiskt perspektiv för att skapa bättre förståelse för de sakrättsliga momenten. Eftersom sakrättens regler inte sällan är etablerade genom rättspraxis och ibland enbart genom doktrin, har dessa rättskällor en avgörande roll i det materiella urvalet. Beträffande doktrinen finns vissa grundläggande verk för sakrätten avseende lös egendom, som har ansetts lämpliga att använda för behandlingen av principiella, grundläggande frågor. Härvid kan Undéns "Svensk sakrätt I", "Allmän sakrätt" av Hessler, "Handbok i sakrätt" av Rodhe, "Sakrätt avseende lös egendom" av Håstad och "Sakrättens grunder: en lärobok i sakrättens grundläggande frågor avseende lös egendom" [cit. "Sakrättens grunder"] av Millqvist särskilt framhållas. Härtill kommer litteratur som behandlar specifika frågor av sakrätten, som "Kreditsäkerhet i lös egendom" av Helander, "Panträtt" av Walin, Millqvist och H. Persson, "Studier i sakrätt" av Håstad, Henrikssons "Sakrättsliga moment och deras ekonomiska konsekvenser" samt Myrdals "Borgenärsskyddet: om principerna för skyddet mot överlåtarens och pantsättarens borgenärer" [cit. "Borgenärsskyddet"] och "Kvittning: om avräkning av privaträttsliga fordringar" [cit. "Kvittning"] av Lindskog. Denna litteratur är till stor användning för behandling av mer specifika sakrättsliga frågor som aktualiseras i uppsatsen. För uppsatsens delar som rör de ekonomiska aspekterna av factoring är Bomans "Factoring och Leasing" samt "Finansieringsformers rättsliga reglering" av Adlercreutz och Pfannenstill till stor nytta. Sist men inte minst förtjänar Lennanders "Kredit och säkerhet" samt Mellqvists och Perssons "Fordran och skuld" att omnämnas, då denna litteratur underlättar redogörelsen av vissa av panträttens aspekter respektive redogörelsen av SkbrL:s bestämmelser. 1.4 Disposition Uppsatsen inleds i Kapitel 2 Rättslig och ekonomisk bakgrund med att redogöra för grunderna avseende, i tur och ordning, panträtt avseende lös egendom, det sakrättsliga området och factoring. I Kapitel 3 Borgenärsskyddsreglerna utreds det sakrättsliga skyddet som betecknas borgenärsskydd och dess syften. Kapitlet upptas i stora delar av beskrivningen av sakrättsmomenten tradition och denuntiation, och vilka följder företagandet av sakrättsmomentkraven avkrävs. Då borgenärsskyddet vid pantsättning av enkla fordringar specifikt utreds under Kapitel 4 Pantsättning av enkla fordringar sker i kapitel 3 en viss betoning av transaktioner avseende lösöre. Detta har dels att göra med att efterföljande kapitel behandlar pantsättning av enkla fordringar. Dels har det att göra med historiken i svensk sakrätt, enligt 4

11 vilken länge gällde att enbart egendom som kan traderas kunde vara föremål för pantsättning. Kapitel 3 snuddar vid detta historiska förhållande. Framförallt lägger kapitel 3 en grund för utredningen i kapitel 4. Av vikt är därför den utredning i kapitel 3 som avser vilka specifika moment i sakrättsmomenten som de lege lata ska beaktas. I kapitel 4 sker en utredning av rättsläget avseende pantsättning av enkla fordringar. Kapitlet utmynnar i en kommentar om vad gällande rätt är. Genomgående i kapitlet framförs även synpunkter de lege ferenda. Efterföljande kapitel, Kapitel 5 Andrahandspantsättning av enkla fordringar, följer samma huvudsakliga mönster, med skillnaden att det avser andrahandspantsättningar. Vad som föranleder att denna företeelse upptar ett eget kapitel, är de speciella omständigheter som föreligger vid andrahandspantsättning av enkla fordringar, i synnerhet i fall av factoring. HD har, kommer det hävdas, utvecklat i viss mån motstridiga prejudikat i två rättsfall som avser andrahandspantsättning av enkla fordringar. Kapitel 5 handlar till stor del om dessa två rättsfall, NJA 1980 s. 197 och NJA 1986 s I det avslutande kapitlet, Kapitel 6 Analys av borgenärsskyddet vid factoring, sker en sammanfattande analys av vad rättsläget innebär för finansieringsformen factoring. Härvid sker inte blott en analys de lege lata, utan även en kommentar de lege ferenda avges. Uppsatsen fullständigas i sedvanlig ordning med en källförteckning. I Kapitel 7 Källförteckning sker sålunda en genomgång av lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och doktrin som använts som källor. När hänvisningar sker till avsnitt avses de delar av uppsatsen som följer under underrubriker, som 2.1 Panträtten eller Denuntiationsprincipen 1.5 Avgränsning Uppsatsen avser svensk sakrätt och inga analyser av komparativt slag kommer göras. En hänvisning sker till en finsk författare, men det är för att belysa en synpunkt som framfördes även i svensk rätt. När traditionsprincipen beskrivs utelämnas helt den i detta nu pågående utredning som avser utreda om traditionskravet bör överges ifråga om överlåtelse av lösa saker. Vidare sker en avgränsning i så måtto att traditionsprincipen inte berörs i detaljerad utsträckning. Traditionsprincipen och dess syften berörs bara i den mån det anses relevant för tillämpningen av denuntiationsprincipen. Övriga sakrättsmoment förbigås helt, förutom att registrering nämns i samband med redogörelsen för lösöreköpslagen. Det hävdvunna och inom svensk sakrätt dominerande sakrättsmomentkravet tradition har bedömts vara väsentligen mer angeläget att behandla inom ramen för en utredning vars koncentration egentligen riktar sig till denuntiationsprincipen, än vad sakrättsmomentkrav om registrering har bedömts vara. Vad avser avgränsningen beträffande factoring är den form av factoring enligt vilken fakturor överlåts inte föremål för någon närmare utredning. Fakturaöverlåtelse nämns bara i redogörelsen av grunderna för factoring, men berörs inte i den fortsatta sakrättsliga utredningen. I sakrättslig hänsyn utreds inte de konflikter som kan föreligga mellan panträtt i fakturafordringar och andra säkerheter, till exempel i företagshypotek. Avslutningsvis kan konstateras att det återvinningsinstitut som enligt 4 kap KL finns för att återvinna borgenärsillojala transaktioner, som delar vissa beröringspunkter med sakrättsmomentkraven, inte utreds i uppsatsen. 5

12 2 Rättslig och ekonomisk bakgrund 2.1 Panträtten En panträtt är en säkerhetsrätt, som anknyter till viss egendom (realsäkerhet). 2 Vidare är panträtten en sakrätt, varav följer att den kan gälla inte bara mot avtalsmotparten, det vill säga pantsättaren, utan även mot tredje man. 3 Att en panträtt måste kunna äga giltighet mot tredje man för att fylla sin mening, kan förstås mot bakgrund av panträttens funktion. En pant används av en gäldenär för att gentemot borgenären förstärka löftet att infria sin förpliktelse. 4 Panten består av viss egendom vars värde borgenären, tillika panthavaren, 5 med viss förmånsrätt får tillgodogöra sig för att täcka pantfordran 6 om pantfordran inte rätteligen fullgörs. 7 En fullbordad panträtt 8 gäller mot tredje man i den meningen att pantsättarens övriga borgenärer inte kan ta i anspråk den pantsatta egendomen för att täcka sina fordringar innan panthavaren fått täckning ur pantens värde för pantfordran. 9 Förhållandet att en panträtt gäller mot pantsättarens borgenärer benämns att panträtten är utrustad med sakrättsligt borgenärsskydd Handpanträttens förmånsrätt Panträttens funktion är så nära förknippad med exekutionsrätten att något måste nämnas om FRL, som reglerar borgenärers inbördes rätt till betalning vid exekutionsformerna utmätning och konkurs (1 ), och om den förmånsrätt FRL ger panträtt i lös egendom. En grundläggande princip för det exekutionsrättsliga systemet är att borgenärerna vid en konkurs eller utmätning ska behandlas lika (likabehandlingsprincipen). 11 Principen gäller dock inte undantagslöst. I 18 1 st. FRL stadgas att "fordringar som inte är förenade med förmånsrätt har inbördes lika rätt" (oprioriterade fordringar). Likabehandlingsprincipens undantag består i det företräde till betalning som borgenärer med förmånsrätt ges i förhållande till borgenärer med blott oprioriterade fordringar. Av 4 2 p. FRL följer att handpanträtt, varmed avses panträtt i lös egendom, 12 är förenad med särskild förmånsrätt. Till lös egendom räknas all egendom som inte är 2 Se Walin m.fl., Panträtt, 2012, s. 15. Jfr realsäkerhet med personell säkerhet (borgen), som ej anknyter till viss egendom, se Lennander, Kredit och säkerhet, 2011, s Se vidare under Distinktionen mellan sakrätt och obligationsrätt. 4 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Termerna "pantsättaren" och "panthavaren" innebär i uppsatsen inte nödvändigtvis att en fullbordad panträtt föreligger (jfr not 8 nedan). Även parter som ingått ett obligationsrättsligt giltigt pantavtal, som ej vunnit sakrättslig giltighet (se Distinktionen mellan sakrätt och obligationsrätt) betecknas hädanefter i denna uppsats pantsättare och panthavare. 6 Varmed avses den förpliktelse som panten utgör säkerhet för, i enlighet med den terminologi bl.a. Rodhe och Lennander använder, se Handbok i sakrätt, 1985 s.133 resp. Kredit och säkerhet, 2011, s Undén, Svensk sakrätt I, 1976, s Att panträtten är "fullbordad" betyder att den är sakrättsligt giltig (jfr Walin m.fl., Panträtt, 2012, s. 77 ff.). Själva pantavtalet kan vara giltigt utan fullbordan, varvid panträtten är obligationsrättsligt giltig. Detta hjälper dock föga i konkurrensen med pantsättarens övriga borgenärer, se under 3.1 Borgenärsskyddet. 9 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Hessler har uttryckt att borgenärsskyddet är "det största och stundom enda värdet" med en panträtt, se Allmän sakrätt, 1973, s Utförligare om borgenärsskyddet, se under 3 Borgenärsskyddsreglerna och framåt. 11 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Walin m.fl., Panträtt, 2012, s. 21. Mer om handpantsterminologin följer under Denuntiationsprincipen. 6

13 fast egendom. Således är lös egendom lösa saker (lösören) såväl som annan icke fast egendom. Denna negativa definition av lös egendom anses följa e contrario av 1 kap 1 JB. 13 Att en panträtt 14 är förenad med särskild förmånsrätt innebär att förmånsrätten gäller vid utmätning och konkurs och att förmånsrätten är kopplad till viss egendom, 15 alltså den pantsatta egendomen. En panträtt ger i praktiken panthavaren exklusiv rätt till den pantsatta egendomen upp till värdet av egendomen eller hans fordran, beroende på vilken som är lägst Panträttens fullbordan FRL behandlar inte bedömningen av om en panträtt är fullbordad. Detta bedöms enligt panträttsliga och sakrättsliga regler. 17 För det första krävs ett giltigt pantavtal, en pantförskrivning, mellan pantsättaren och panthavaren. 18 Det är framförallt avtalsrättsliga regler, inte minst bestämmelserna i AvtL, som aktualiseras i samband med pantförskrivningen. Pantförskrivningen kan vara antingen specifik eller mer generell avseende såväl vilken egendom som pantsätts, som vilken eller vilka fordringar panten ska utgöra säkerhet för. 19 En grundläggande förutsättning för en giltig pantsättning är att det finns en eller flera pantfordringar. Pantsättningen kan rentav säkerställa alla fordringar panthavaren har och kan få i framtiden på pantsättaren (enligt en generalpantklausul). 20 Vidare ska pantförskrivningen innebära att viss specialiserad egendom pantsätts (specialitetsprincipen). 21 Principen innebär inga långtgående krav, men det går inte att utan någon precisering pantsätta all sin egendom (så kallat generellt hypotek). 22 Det går dock att vara tämligen generell avseende vilken egendom som pantsätts. Till exempel brukar i factoringavtal de pantsättarens kundfordringar som kommer uppstå i framtiden pantsättas. 23 Slutligen krävs för panträttens fullbordan att det relevanta sakrättsliga momentet, eller sakrättsmomentet, iakttas Andrahandspantsättning När värdet av en pantfordran, inklusive ränta och kostnader som kan täckas av panten, är lägre än den pantsatta egendomens realisationsvärde, finns ett överhypotek. Överhypoteket är den del av pantens realisationsvärde som är obehövlig för att täcka pantfordran. Pantsättaren kan ha ett intresse av att utnyttja överhypoteket genom att pantsätta egendomen på nytt till en 13 Det kan noteras att gränsdragningen mellan fast egendom och lös egendom, som i sig inte behandlas närmare här, har en avgörande betydelse inom sakrätten, eftersom olika sakrättsliga regler gäller för egendomsslagen. Se Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 2000, s Varmed i denna uppsats kommer avses panträtt i lös egendom, alltså handpanträtt. Notera dock att panträtt också kan gälla i fast egendom, se 6 och 22 kap JB, vilket emellertid är ovidkommande för denna uppsats. 15 Jfr med de allmänna förmånsrätterna som avser gäldenärens hela egendom och bara gäller vid konkurs. 16 Den del av fordran som inte täcks av panten behandlas som en oprioriterad fordran (18 2 st. FRL). 17 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Jfr dock med legala panträtter, som uppkommer med stöd av lag istället för genom avtal. Se Walin m.fl., Panträtt, 2012, s. 18. Legala panträtter behandlas inte vidare i denna uppsats. 19 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Lennander, Kredit och säkerhet, 2011, s Se Walin m.fl., Panträtt, 2012, s. 39 ff. 22 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Om sakrättsmomentet, se under 3 Borgenärsskyddsreglerna och framåt. 7

14 annan borgenär, enligt en så kallad andrahandspantsättning (eller sekundärpantsättning 25 ). Detta är pantsättaren fri att göra och en sådan disposition kräver inte samtycke från förstahandspanthavaren, då andrahandspanträtten enbart avser överhypoteket, vartill förstahandspanthavaren ändå inte har någon rätt. Pantsättarens frihet att företa en andrahandspantsättning är logisk med tanke på panthavarens redovisningsskyldighet gentemot pantsättaren. Panthavaren har vid en pantrealisation inte någon rätt att utan vidare tillägna sig det belopp som realisationen inbringar. Efter att panthavaren tillgodogjort sig så mycket av det influtna beloppet som svarar mot pantfordran, är han redovisningsskyldig gentemot pantsättaren avseende övervärdet. Detta förhållande har stöd i en ålderdomlig regel i 10 kap HB Om pant och borgen. 10 kap 2 HB stadgar att: "Varder panten högre värderad, eller försåld, än gälden är; njute då gäldenären det över [...]". Vikten av pantsättarens rätt till överhypoteket manifesteras i 37 AvtL. Bestämmelsen stiftar ett tvingande förbud mot avtalsklausuler som innebär att panten utan vidare tillfaller panthavaren om pantsättaren försummar att fullgöra pantfordran (lex commissoria). En sådan överenskommelse är, om den träffats innan panthavarens rätt till pantrealisation uppkommit, enligt 37 AvtL ogiltig. 26 Överhypoteket tillkommer sålunda pantsättaren oavsett vad som har avtalats angående detta i pantförskrivningen. En andrahandspanthavare kan sägas ha panträtt till den pantsatta egendomen med respekt för förstahandspanthavarens panträtt. Pantförskrivningar enligt vilka överhypotek pantsätts kan formuleras som att "panträtt upplåts i egendomen X i den mån egendomen X inte behövs för att tillgodose förstahandspanthavaren anspråk mot pantsättaren". 27 Förstahandspanthavaren och pantsättaren bör naturligtvis skrivas ut med namn för tydlighetens skull. Att en andrahandspanträtt gäller med respekt för förstahandspanträtten innebär att den ej är optimal. Ibland är dock en andrahandspanträtt den enda säkerhet som finns att tillgå, och förstahandspanthavarens säkerhet kan i takt med amorteringar minska, varvid överhypoteket, och sålunda andrahandspanthavarens säkerhet, växer. 28 Även det motsatta kan dock inträffa, att förstahandspanthavarens fordran växer och skjuter tillbaka andrahandspanthavarens rätt. Med andrahandspanträtten följer inte någon garanti mot att detta inträffar. 29 En sådan garanti hade varit till förfång för till exempel en förstahandspanthavare vars panträtt säkerställer framtida fordringar mot pantsättaren, eller vars fordran kan växa genom ränta som belöper på kapitalbeloppet. Då förstahandspanträtten dock inte berörs av en andrahandspantsättning, kan en pantsättare oberoende av förstapanthavarens inställning genom en sådan disposition belåna pantsatt egendom till dess fulla värde när pantfordran understiger det pantsattas värde. 25 Notera att termen sekundärpantsättning används för samma rättsliga företeelse, se bl.a. Lennander, Kredit och säkerhet, 2011, s.93 resp. Walin m.fl., Panträtt, 2012, s. 44 ff. I denna uppsats används som utgångspunkt för terminologin begreppet andrahandspanträtt, varmed begreppen andrahandspantsättning och andrahandspanthavare följer. Andrahandspantsättning ska inte förväxlas med återpantsättning (se not 121). 26 Om förbudet, se Lennander, Kredit och säkerhet, 2011, s. 104 f. 27 Jfr med Håstads exempel på formulering i Studier i sakrätt, 1980, s Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Walin m.fl., Panträtt, 2012, s

15 2.2 Det sakrättsliga området Distinktionen mellan sakrätt och obligationsrätt Rättsområdet sakrätt kan förstås utifrån distinktionen mellan sakrättsliga rättigheter, sakrätter, å ena sidan, och obligationsrättsliga rättigheter, fordringsrätter, å andra sidan. Ifrågavarande distinktion mellan sakrätt och obligationsrätt förelåg redan i romersk rätt. Enligt romersk rätt var en sakrätt en rätt som gällde mot envar, medan en fordringsrätt var en rätt som endast kunde göras gällande mot en särskild person. 30 I allt väsentligt gäller denna romersk-rättsliga begreppsbildning även i modern svensk rätt. Håstad uttrycker att sakrätter är rättigheter med tredjemansskydd 31 och Hessler anger att hans verk "Allmän sakrätt" handlar om "problem och principer beträffande frågor om förhållandet till tredje man". 32 I formuleringen får Hessler anses fånga vilka frågor sakrätten befattar sig med. Ett för sakrätten centralt begrepp är sakrättsligt skydd, vilket sakrätter är utrustade med. En rätt till viss egendom som är sakrättsligt skyddad, eller sakrättsligt giltig, 33 är skyddad mot en tredje man som gör i och för sig obligationsrättsligt berättigade anspråk på egendomen. Panträtten utgör tillsammans med retentionsrätten 34 och äganderätten de i svensk rätt sedan länge erkända sakrätterna såvitt avser lös egendom Den dynamiska och den statiska sakrätten Hessler skiljer mellan två former av sakrättsligt skydd, ett statiskt och ett dynamiskt. Det statiska skyddet består av regler som ska säkra att den som rättsenligt har förvärvat en sakrätt ostört kan åtnjuta det förvärvade. 36 Det dynamiska skyddet, som denna uppsats uppehåller sig kring, rör frågan om skydd mot tredje man i samband med överlåtelse eller pantsättning av egendom, 37 och är sålunda förknippat med rättshandlingar som har obligationsrättsliga följder. Medan de obligationsrättsliga följderna gäller mellan avtalsparterna, aktiveras det dynamiska sakrättsliga skyddet i olika riktningar i vilka det kan uppstå tredjemanskonflikter. 38 Med tredjemanskonflikter avses konflikter mellan å ena sidan någon av parterna i ett avtal, och å andra sidan en tredje man, det vill säga någon utomstående i förhållande till avtalet. En 30 Hessler, Allmän sakrätt, 1973, s. 1 f. 31 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 2000, s Se Allmän sakrätt, 1973, s "Sakrättsligt skydd" och "sakrättslig giltighet" används för att beskriva samma företeelse. I denna uppsats varieras terminologin i detta avseende, vilket inte bör vara ägnat att förvåna då samma växelvisa användning kan ses i doktrin och i praxis. "Borgenärsskydd" och "omsättningsskydd" kommer också användas, som är olika typer av sakrättsligt skydd. 34 Om retentionsrätten, se Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s 204 ff. 35 Jfr Undén, Svensk sakrätt I, 1976, s. 6. Jämförelsevis kan sägas att beträffande fast egendom kan även nyttjanderätter vara utrustade med sakrättsligt skydd, se 7 kap JB. 36 Till dessa regler hör bl.a. processuella regler som möjliggör återfående av egendom från någon som olovligen tillgripit den, straffrättsliga regler som sanktionerar olovliga tillgripanden av egendom och skadeståndsrättsliga regler som är ägnade att tillgodose till exempel en bestulen persons anspråk på ersättning för det bestulna. 37 Hessler, Allmän sakrätt, 1973, s Agell och Malmström m.fl., Civilrätt, 2010, s

16 dylik konflikt står mellan två rättssubjekt som är oberoende av varandra i obligationsrättsligt hänseende, och som gör anspråk på samma egendom mot ett tredje rättssubjekt. Anspråken är motstridiga i den meningen att de inte båda kan tillgodoses. 39 I avsaknaden av avtal att falla tillbaka på, krävs sakrättsliga regler för att lösa dessa tredjemanskonflikter Sakrättens tredjemanskonflikter Tredjemanskonflikterna delas in i två konflikttyper, som delar de ovanstående kännetecknen, men ändå rör olika situationer. Då fråga är om olika situationer, finns olika regelsystem som avser lösa de respektive konflikttyperna. Det finns dels regler som hänför sig till omsättningsskyddet, dels regler som hänför sig till vad denna uppsats handlar om, borgenärsskyddet. Omsättningsskyddet handlar "om avvägningen mellan skyddet för en befintlig rätt till viss egendom, i förhållande till en nyförvärvad rätt till samma egendom, där nyförvärvet skett från någon som inte hade behörighet att förfoga över egendomen". 40 En köpare av lösöre ges enligt 2 GFL 41 äganderätt 42 trots att överlåtaren varken ägde lösöret eller var behörig att överlåta det, om överlåtaren hade besittning till egendomen samt förvärvaren var i god tro om överlåtarens behörighet. Godtrosförvärvsreglerna är ett exempel på regler som tillhör omsättningsskyddsreglerna. De syftar till att motverka de störningar som kan uppstå i ekonomin om en förvärvare av äganderätt eller panträtt i viss egendom behöver tvivla på att den rätt som förvärvats ska tillkomma honom. 43 Borgenärsskyddet uppbärs av andra syften. 44 Likväl uppnås ofta de olika sakrättsskydden på identiskt sätt. 45 I den fortsatta framställningen kommer emellanåt termerna sakrättsligt skydd och sakrättslig giltighet samt en panträtts fullbordan att användas. Då avses, om inte annat anges, borgenärsskyddet. 46 Givet de konfliktsituationer som sakrätten behandlar, är det lätt att finna sympati för ett förslag i en artikel i Svensk Juristtidning 1953 om att rättsområdet lämpligare skulle kunna benämnas "tredjemansrätt" istället för sakrätt. 47 Begreppet sakrätt får dock sägas ha vunnit en stark hävd i rättsspråket. Icke desto mindre kan Lejmans terminologiska förslag sägas bättre fånga vad rättsområdet de facto handlar om. Visserligen så knytes sakrätter vanligen till individualiserad egendom, 48 men det behöver ingalunda handla om sådan egendom som i vardagligt språk betecknas som saker. Fordringar eller immaterialrätter är också lös egendom vartill sakrätter kan knytas. Termen borgenärsskydd får dock ses som träffsäker i att beskriva vad det sakrättsskyddet handlar om, vilket kommer framgå under 3 Borgenärsskyddsreglerna. 39 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s GFL innehåller undantag från denna angivna huvudregel, som dock inte ska behandlas närmare här. 42 Att även pantsättning omfattas av lagen framgår av 8 GFL, och således gäller motsvarande för en godtroende förvärvare i en pantsättningssituation, som sålunda godtrosförvärvar en panträtt. 43 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Borgenärsskyddets syften framgår under 3.2 Syftet med kravet på sakrättsmoment. 45 Myrdal, Borgenärsskyddet, 2002, s På motsvarande sätt avser diskussioner om sakrättsmomentkravens bakomliggande syften borgenärsskyddet, om inte annat anges. 47 Se Lejman, En handbok i obligationsrätt, SvJT 1957, s Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s

17 2.3 Factoring Grunderna för factoring Factoring är en finansieringsform, med andra ord en metod för att anskaffa kapital. Factoring finns i två former, fakturaköp respektive fakturabelåning. Vid fakturaköp åtar sig finansiären - factorn - att intill ett överenskommet belopp köpa ett företags fakturor för att sedan själv inkassera dessa. Vid fakturabelåning beviljar istället factorn en kredit, till säkerhet för vilken kredittagaren pantsätter sina fakturor. Fakturorna inkasseras sedan av factorn, då inkasserade belopp avräknas på krediten. Krediten fungerar som en löpande kontokredit som kan utnyttjas upp till en överenskommen absolut högsta gräns (en limit). 49 Factoring i formen av fakturabelåning har beskrivits som en löpande pantförskrivning av fakturor "enligt ett särskilt system", alternativt som ett ramavtal enligt vilket fakturor pantsätts. 50 Vanligtvis är pantförskrivningen vid fakturabelåning generell (jfr generalpantklausul), såtillvida att factorn förvärvar panträtt i pantsättarens alla befintliga och tillkommande kundfakturor. 51 Vidare ska nämnas att krediten, förutom den överenskomna limiten, oftast begränsas på ytterligare ett sätt. Inom ramen för limiten brukar det anges en gräns för hur stor del av de pantsatta fakturornas totala belopp (belåningsunderlaget) som kredittagaren kan utnyttja. Vanligtvis bestäms denna gräns till 80 % av belåningsunderlaget. 52 Att factorn på detta sätt förbehåller sig en ganska bred säkerhetsmarginal medför att det finns utrymme för en andrahandspantsättning av belåningsunderlaget. 53 En avsevärd skillnad mellan fakturaköp och fakturabelåning är att factorn vid fakturaköp normalt tar över kreditrisken. Sålunda får en fakturaöverlåtare genom denna form av factoring även ersättning för fakturor som sedan inte betalas. Vid fakturabelåning behåller pantsättaren kreditrisken, 54 vilket innebär att factoringkunden är skyldig att återlösa en belånad faktura för vilken betalning inte inflyter till factorn. Detta gäller oavsett om anledningen till utebliven betalning är att kunden är insolvent, bestrider betalningsskyldighet eller åberopar kvittningsgill motfordran eller dylikt. Normalt sett drar factorn av det belopp till vilket fakturan ska återlösas från den kredit som factoringkunden kan utnyttja. 55 Övertagandet av kreditrisken resulterar i att den hanteringsavgift som factoringbolag sedvanligt debiterar sina kunder är högre vid fakturaköp än fakturabelåning. 56 Hanteringsavgiften brukar normalt variera mellan 0,2-1,5 % av varje fakturas belopp. Variationen betingas av omständigheter som antalet fakturor, antalet köpare (fakturagäldenärerna), köparnas betalningsvanor med mera, och anpassas efter hand utifrån hur omständigheterna förändras. Utöver hanteringsavgiften så får factoring- 49 Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Se Walin m.fl., Panträtt 2012, s. 197, jfr med Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 2000, s Walin m.fl., Panträtt, 2012, s Dock förekommer även styckbelåning, varvid enstaka fakturor, vanligtvis med betydande värden, belånas. Se SOU 1977:97, s Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Walin m.fl., Panträtt, 2012, s Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Björk, Om factoring, SvJT 1983 s Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s

18 kunden normalt betala en limitavgift som brukar uppgå till 1 % av limiten. Det förekommer också att factoringbolaget debiterar ett årligt belopp för den administrativa servicen. Slutligen ska nämnas att factoringkunden normalt får betala en årlig ränta som belöper på den totala utnyttjade krediten, vilken kan vara cirka 4 % över gällande referensränta. 57 Räntan anpassas dock normalt efter bland annat det allmänna ränteläget, och kan därmed variera Historisk och rättslig bakgrund I Sverige förekom factoring som finansieringsform första gången 1963, varefter förekomsten har växt enormt till att idag utgöra en populär finansieringsform. 59 Jämförelsevis kan påpekas att det redan på 1850-talet i Tyskland fanns organisationer med syftet att diskontera bokfordringar. Inom tysk rätt kom i detta sammanhang de viktigaste frågorna att röra underrättelsen till gäldenären om överlåtelsen av fordran till diskontören. 60 Detta tangerar den viktiga fråga som fakturabelåning aktualiserar inom svensk sakrätt än idag, och som är central för denna framställning, nämligen rättsverkan av en underrättelse till sekundogäldenären 61 om att fakturan har pantsatts till factorn. Relevansen av att sekundogäldenären underrättas om att fakturan har pantsatts sammanhänger med den rättsliga naturen av en faktura. En faktura representerar på ett visst sätt en fordran, men den är inget värdepapper i rättslig mening. 62 En faktura utgör enbart ett framställt betalningskrav, eller närmare bestämt en betalningsanmodan från ett rättssubjekt som påstår sig ha ett betalningskrav mot fakturamottagaren. Eftersom en faktura inte innefattar någon betalningsutfästelse från gäldenärens sida, kan en faktura inte gärna betraktas som bevisning om en fordran. I rättslig mening är det naturligtvis de fordringar som fakturorna representeras som pantsätts vid factoring, och inte de i sig värdelösa pappersfakturorna. 63 Uttryckssättet pantsättning av fakturor (jfr fakturabelåning), som fortsättningsvis används i denna uppsats, får dock förstås enligt innebörden att de fordringar som representeras av fakturorna pantsätts. 64 Det ska noteras att det saknas lagstiftning om factoring. Den rättsliga formen för factoring är såvitt avser fakturaköp cession 65 och såvitt avser fakturabelåning pantsättning av fordran. Eftersom lagstiftning om factoring saknas, regleras normalt sett det obligationsrättsliga förhållandet mellan factorn och factoringkunden genom standardavtal. De sakrättsliga aspekterna vid factoring regleras genom analogier av bestämmelser i SkbrL. 66 Då fakturaköp inte är av direkt relevans för denna uppsats, kommer hädanefter bara factoring i formen fakturabelåning behandlas. I fortsättningen avses sålunda med "factoring" fakturabelåning. 57 Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Se Björk, Om factoring, SvJT 1983 s Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Boman, Factoring och Leasing, 1985, s. 8. Diskontören: organisationen som diskonterade bokfordringar. 61 Sekundogäldenären är den pantsatta fordringens gäldenär, jfr 1 kap 7 3 st. UB. 62 Om värdepapper, se under 4.1 Enkla fordringar. 63 Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Terminologin används även i doktrinen, se bl.a. Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, s. 190 f. och Walin m.fl., Panträtt, 2012, s En överlåtelse av en fordran. 66 Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s

19 2.3.3 Fördelar och potentiella nackdelar med factoring Den grundläggande fördelen med factoring kan förstås utifrån förhållandet att det i kommersiella sammanhang alltid är förenat med en kostnad att ha utestående fordringar. Eftersom det ej går att disponera över de medel som fordringen ska inbringa under fordringstiden, kan medlen inte förräntas. Kostnaden består i en utebliven avkastning, som hade kunnat uppnås om medlen kunde användas för ett nyttigt ändamål. För att kompensera för en sådan kostnad är det vanligt i fordringsförhållanden att en borgenär avkräver sin gäldenär ränta. Vid ordinära fakturafordringar, med en löptid om 30 dagar, avkrävs dock fakturagäldenärerna normalt sett inte ränta. Därför kan företag som fakturerar sina kunder potentiellt lida stora kostnader för att ha valt denna betalningsmetod. Genom en kontinuerlig pantsättning av sina fakturor till en finansiär, enligt ett factoringavtal, kan medlen som fordringarna ska inbringa frigöras för nyttiga ändamål, istället för att fordringarna under den tid de är utestående är en tillgång som fakturaborgenären inte har någon nytta av. 67 Det kan härvid vara värt att notera att de flesta företags försäljning sker till större delen på kortfristig (oftast dagar) kredit. 68 Boman anför ett räkneexempel för att påvisa den förtjänst factoring kan innebära. Ett företag med 5 miljoner kronor i årlig omsättning och en förväntad avkastning på kapital om 15 %, tjänar 50 tusen kronor vid omedelbar likvid från en factor istället för en väntetid i genomsnitt 25 dagar på betalning. 69 De exakta belopp som på detta sätt kan "intjänas" genom factoring är såklart beroende på inte bara vilken avkastning företaget kan uppnå avseende frigjort kapital, utan också på vilka belopp som factorn diskonterar från likviden. 70 Det får likväl anses klart att ett företag med ansträngd likvid och en stor del av sitt rörelsekapital låst i utestående kundfordringar kan erhålla fördelar genom pantsättning av sina fakturor. Typiskt sett är factoring särskilt fördelaktigt för företag som lider brist på mer traditionella säkerheter, som lösöre eller fast egendom. Det har emellertid också påpekats att factoring typiskt sett även är fördelaktigt och därmed attraktivt för företag som till följd av snabb expansion är i ständigt behov av likviditet, liksom för företag med betydande säsongsmässiga variationer i sin försäljning. 71 Förutom förskott på kundfordringarna fram till förfallodagen, och de ekonomiska vinster som därigenom kan uppnås, kan factoring innebära andra ekonomiska vinster samt effektivitetsvinster för pantsättaren. Vid factoring anförtros kundreskontran 72 factoringbolaget. Härigenom kan minskade kundförluster 73 uppnås. Kundförlusterna kan minska om factoringbolaget, som specialiserar sig på att hantera kundfordringar, mer effektivt hanterar kundreskontran och administreringen av betalningspåminnelser. Factoringbolaget kan inom ramen för kundreskontrabehandlingen vidare fortlöpande bevaka fakturakundernas solvens, och sammanställa solvenslistor. Utifrån dessa kan företaget bedöma huruvida fortsatta försäljningsförsök bör 67 Millqvist, Sakrättens grunder, 2011, s Bjuvberg, Företagsekonomi för jurister: redovisning, räkenskapsanalys och kalkylering, 2013, s Se Factoring och Leasing, 1985, s Se Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s Se SOU 1977:97 s En specifikation över de obetalda kundfakturor som vid en viss avstämningstidpunkt tillställts kunder. 73 En kundförlust är när en kund inte betalar sin skuld. Se Bjuvberg, Företagsekonomi för jurister: redovisning, räkenskapsanalys och kalkylering 2013, s. 138 f. 13

20 riktas till riskabla kunder. För factoringkunden är det en effektivitetsvinst att inte behöva hantera kundreskontran. Företagets ansträngningar kan koncentreras till produktion och försäljning av varor och/eller tjänster, istället för till hantering av kundreskontralistor. 74 Företag kan ha svårt att överblicka kostnaderna av det administrativa arbete som är förenat med att hantera kundfordringar. Även om administrativa uppgifter delegeras inom organisationen, finns tyngden av administrationen och dess kostnaderna kvar i företaget. Factoring får anses vara en lämplig finansieringsform för företag som vill ägna sig enbart åt sin kärnverksamhet, utan att tyngas ned av arbetsuppgifter av administrativ karaktär. Detta förhållande har säkerligen bidragit till finansieringsformens popularitet. 75 Ett ytterligare förhållande som kan betonas, som förmodligen också bidragit till att factoring blivit populärt, är att finansieringsmöjligheterna är direkt proportionella mot mängden utestående fakturafordringar. Mängden utestående fakturafordringar är i sin tur av avgörande betydelse för kapitalbehovet. En större produktion och försäljning, som kommer leda till fler utestående fakturafordringar, innebär naturligt ett större kapitalbehov. En naturlig mekanism, som på ett smidigt sätt anpassar tillgången på kredit efter kapitalbehovet, finns på så sätt i factoring. 76 Vad beträffar potentiella nackdelar med factoring får konstateras att factoring, likt många andra finansieringsformer och rättsliga arrangemang i allmänhet, kan missbrukas. Ett factoringbolag riskerar att utsättas för att oseriösa företag i jakt på snabba likvider fabricerar skenfakturor (som inte har någon grund i form av ett obligationsrättsligt giltigt krav på någon) och belånar dessa enligt ett factoringavtal med factoringbolaget. Detta är en form av bedrägeri som enligt 9 kap BrB är straffbar. 77 I övrigt kan bara noteras att factoring kan innebära vissa sakrättsliga komplikationer, vilka kommer behandlas i den fortsatta framställningen. Sammanfattningsvis är factoring en finansieringsform som kan bidra till fördelar för företag som väljer att använda sig av den. Den tydligaste vinsten är de direkta ekonomiska vinster som kan uppnås genom att snabbare få likviditet. De effektivitetsvinster som kan uppnås ska inte heller underskattas. Dessa måste vara en påtagligt fördel, inte minst för mindre företag som saknar adekvat kompetens för hantering av kundfordringar inom företaget. Den potentiella risken för factoringbolag att utsättas för bedrägerier torde kunna hanteras genom olika kontrollfunktioner hos factoringbolagen. Vad som ankommer på lagstiftaren i detta avseende får främst anses vara straffrättsliga ansträngningar, som finns i BrB och knappast hör hit. Ifrågavarande potentiella nackdel med factoring kan inte anses överväga de fördelar som kan uppnås. Detta gör sammantaget factoring till en finansieringsform med eftersträvansvärda effekter för samhällsekonomin. 74 Se Boman, Factoring och Leasing, 1985, s. 21, som pekar på dessa och ytterligare fördelar med factoring. Ang. att factoring kan leda till minskade kundförluster, se även SOU 1977:97 s Boman, Factoring och Leasing, 1985, s Se SOU 1977:97, s. 51 f. 77 Adlercreutz och Pfannenstill, Finansieringsformers rättsliga reglering, 2010, s